HvJ EG, 20-01-2005, nr. C-27/02

Engler en de Oostenrijkse regering zijn van mening dat de procedure valt onder artikel 13, voornamelijk omdat bij de prijstoezegging een bestelformulier was gevoegd en het derhalve ging om een voorbereidende stap voor de sluiting van een consumentenovereenkomst. Janus en de Commissie zijn het hier niet mee eens: Janus benadrukt dat er van Englers zijde geen verplichting tot een tegenprestatie bestond, de Commissie betoogt dat er geen overeenkomst door een consument was ‘gesloten’.

Ik ben het in wezen eens met de Commissie.

In artikel 13, punt 3, gaat het duidelijk om een overeenkomst ter zake van de levering van roerende zaken of de verstrekking van diensten die gesloten is nadat de consument de daarvoor noodzakelijke handelingen heeft verricht.

Te oordelen naar de feiten die zijn aangevoerd, is er in casu geen overeenkomst gesloten die aan deze omschrijving voldoet. Hoewel er ongetwijfeld verwacht werd dat Engler goederen zou bestellen, heeft zij dat niet gedaan en ondernam zij ook geen stappen in die richting; ook bestond er geen overeenkomst voor de verstrekking van diensten.

Engler en de Oostenrijkse regering hebben niettemin — met name tijdens de mondelinge behandeling — met klem betoogd dat de feiten van het onderhavige geval bij een ruime uitlegging onder artikel 13 Executieverdrag zouden moeten vallen, omdat zij duidelijk liggen binnen de algemene sfeer van consumentenovereenkomsten en er ook sprake is van een handelaar die met lokmiddelen een consument tracht te strikken, die geacht wordt de zwakkere partij te zijn en daarom de door de artikelen 13 en volgende Executieverdrag beoogde bescherming verdient.

Hoewel ik begrip heb voor dit standpunt, kan ik het er niet mee eens zijn. In mijn conclusie in de zaak Gabriel8. heb ik nadrukkelijk gesteld dat artikel 13 niet te restrictief moet worden uitgelegd. Dit betekent echter niet dat de uitlegging zo ruim moet zijn dat zij in strijd komt met de duidelijke bewoordingen van het artikel — dat eist dat een overeenkomst is gesloten die betrekking heeft op de levering van roerende zaken of diensten — ook al kan die uitkomst in een bepaalde zaak wenselijk lijken.

In de zaak Gabriel was het Hof van oordeel dat een vordering, ingesteld op grond van dezelfde nationale bepaling als de onderhavige vordering, onder artikel 13 valt wanneer een bedrijf bij een consument de indruk wekt dat hij een prijs heeft gewonnen, mits hij een bestelling voor goederen plaatst en hij die bestelling ook heeft gedaan. Dit oordeel was er voornamelijk op gebaseerd dat de vordering inzake de prijstoezegging een zo nauwe band heeft met de door de consument gesloten overeenkomst (de bestelling van goederen), dat deze daarmee onverbrekelijk is verbonden. Om een situatie te voorkomen waarbij verschillende gerechten bevoegd zijn ter zake van een en dezelfde overeenkomst, moeten zulke vorderingen daarom kunnen worden ingesteld bij het gerecht dat bevoegd is om van de door de consument gesloten overeenkomst kennis te nemen.9.

In Englers geval is het daarentegen onmogelijk om zo'n overeenkomst waarmee de prijstoezegging onverbrekelijk verbonden is, te onderkennen. Het sluiten van een dergelijke overeenkomst was geen voorwaarde voor het ontvangen van de prijs en zo'n overeenkomst is ook niet gesloten. Er bestaat dan ook geen risico dat verschillende gerechten bevoegd zijn om kennis te nemen van diverse daarmee nauw verbonden geschillen.

Het feit dat bij de prijstoezegging een bestelformulier was gevoegd en dit ongetwijfeld ertoe strekte de consument aan te sporen een bestelling te plaatsen, kan niet van belang zijn. Als een particulier een postordercatalogus ontvangt, maar niets bestelt, is er geen sprake van een door een consument gesloten overeenkomst tot levering van zaken of diensten. Het feit dat hij deze catalogus tegelijk met de prijstoezegging ontvangt, kan zo'n overeenkomst niet tot stand brengen.

De zorg voor de bescherming van de consument vereist volgens mij evenmin dat de feiten van de onderhavige zaak vallen onder de artikelen 13 en volgende Executieverdrag.

Het doel van deze bepalingen is stellig ‘de consument als de economisch zwakkere en juridisch minder ervaren contractspartij te beschermen, en […] deze [mag] derhalve de moed tot het instellen van een rechtsvordering niet […] worden ontnomen door hem te verplichten, zijn vordering aanhangig te maken voor de gerechten van de staat op het grondgebied waarvan zijn wederpartij woonplaats heeft’.10.

Echter, zoals de raadsman van Janus tijdens de terechtzitting uiteenzette, is het doel weliswaar de consument te beschermen, maar niet om het hem gemakkelijker te maken zich te verrijken. Voormelde bepaling tracht terecht de moeilijkheden uit de weg te ruimen waarmee een consument in een geschil ter zake van een overeenkomst onder bezwarende titel betreffende de levering van zaken of diensten te maken kan krijgen, wanneer hij moet procederen in een andere lidstaat. Het is echter helemaal niet duidelijk waarom dergelijke moeilijkheden zouden moeten worden verholpen wanneer iemand die een prijstoezegging krijgt zonder daarvoor kosten te hoeven maken, zijn vordering bij de rechter van een andere lidstaat moet indienen.

Ik ben daarom van mening dat er geen overeenkomst in de zin van de artikelen 13 en volgende Executieverdrag is gesloten en dat de rechterlijke bevoegdheid niet op die bepalingen kan worden gebaseerd.

Engler stelt dat de door haar aangevoerde eenzijdige, vrijwillig aangegane en naar Oostenrijks recht afdwingbare verbintenis van contractuele aard is. Janus daarentegen betoogt dat een uit de wet voortvloeiende verbintenis zonder overeenstemmende wilsverklaringen van beide partijen niet onder het begrip overeenkomst kan vallen en dat de uitnodiging om goederen te bestellen niet van belang kan zijn wanneer er feitelijk geen bestelling is geplaatst. Volgens de Commissie kan uit de aangevoerde feiten niet het bestaan van een contractuele betrekking tussen Janus en Engler worden afgeleid en ontbreekt eveneens een rechtsgrondslag voor zo'n betrekking.

Volgens mij is het niet mogelijk om de redenering die het Hof in de zaak Gabriel inzake artikel 13, punt 3, heeft gevolgd, bij analogie toe te passen artikel 5, punt 1, Executieverdrag.

Om dezelfde redenen als ik hierboven in de punten 24 tot en met 26 heb uiteengezet, is het onmogelijk een overeenkomst te onderkennen, vergelijkbaar met de bestelling van goederen in de zaak Gabriel, waarmee de prijstoezegging onverbrekelijk is verbonden. Artikel 5, punt 1, vereist weliswaar niet dat een overeenkomst is gesloten, maar er moet wel sprake zijn van een verbintenis en een plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, moet worden uitgevoerd, aangezien anders iedere grondslag voor het toekennen van de rechterlijke bevoegdheid wegvalt11. ; er kan geen verbintenis ontstaan met betrekking tot een bestelling die niet is geplaatst.

Dat wil echter niet zeggen dat er in de omstandigheden van de zaak Engler in het geheel geen sprake kan zijn van een verbintenis. De prijstoezegging op zich kan als grondslag voor het ontstaan van een verbintenis uit overeenkomst worden beschouwd.

§ 5j van de Oostenrijkse wet op de consumentenbescherming kan worden ingeroepen wanneer een onderneming aan een bepaalde consument een prijstoezegging of vergelijkbare mededeling zendt waarmee de indruk wordt gewekt dat de consument een bepaalde prijs heeft gewonnen; in dat geval moet de prijs worden uitgereikt. De vraag is dus of in die omstandigheden de betrekking tussen de onderneming en de consument van contractuele aard in de zin van het Executieverdrag is.

Het is vaste rechtspraak dat aan de term ‘verbintenissen uit overeenkomst’ in artikel 5, punt 1, Executieverdrag een autonome uitlegging moet worden gegeven, waarbij aansluiting moet worden gezocht bij het stelsel en de doelstellingen van dit Verdrag; dit begrip kan derhalve niet worden geacht naar de nationale wet van een van de betrokken verdragsluitende staten te verwijzen.12.

Dit sluit volgens mij niet elke verwijzing uit naar de grondbeginselen van het overeenkomstenrecht die de verschillende rechtsstelsels van de verdragsluitende staten gemeen hebben. Het komt er veeleer op aan om aan de hand van die beginselen te komen tot een definitie van het begrip verbintenissen uit overeenkomst waarbij individuele nationale begrippen — zoals bijvoorbeeld de ‘doctrine of consideration’ (tegenprestatiedoctrine) naar Engels recht — buiten beschouwing blijven.

Bij de uitlegging van artikel 5, punt 1, heeft het Hof zich niet op het standpunt gesteld dat het toepassingsgebied van deze bepaling eng moet worden gedefinieerd. Hieronder vallen ook ‘nauwe betrekkingen […] welke van dezelfde aard zijn als die tussen de partijen bij een overeenkomst’, waaronder de band die bestaat tussen een vereniging en haar leden.13. Deze uitlegging lijkt de bedoeling te weerspiegelen die impliciet besloten ligt in de formulering van de bepaling in de verschillende taalversies, die aanzienlijk ruimer is dan die van artikel 13.

Er moet echter duidelijk een grens zijn aan hetgeen onder een verbintenis uit overeenkomst kan worden verstaan, en het belangrijkste door het Hof toegepaste criterium is dat het begrip ‘verbintenissen uit overeenkomst’ niet slaat op een situatie waarin er geen sprake is van een door een partij jegens een andere vrijwillig aangegane verbintenis.14. Met andere woorden: verbintenissen uit overeenkomst impliceren een vrijwillig aangegane bindende verplichting.

Wanneer ik deze twee richtsnoeren in aanmerking neem, lijkt mij het standpunt dat de vordering in de onderhavige zaak voorvloeit uit een betrekking van contractuele aard in ruime zin, zeer overtuigend.

Ten eerste kan de mededeling door een partij dat zij een ander een bepaald voorwerp of voordeel zal verstrekken dan wel een bepaalde geldsom zal betalen — hetgeen juist de boodschap is die wordt overgedragen via het soort mededelingen waarnaar § 5j van de Oostenrijkse wet verwijst — een vrijwillig aangegane bindende verplichting in het leven roepen, hoewel een en ander zal afhangen van de specifieke omstandigheden en van de rechtsregels op basis waarvan deze worden beoordeeld. In de rechtsstelsels van alle verdragsluitende staten kunnen althans bepaalde vormen van een eenzijdige toezegging om een bepaalde prestatie te verrichten ten voordele van een ander, in rechte afdwingbaar zijn jegens degene die zich verbonden heeft, mits aan bepaalde voorwaarden, die variëren naar gelang van het rechtsstelsel, waaronder het veel voorkomende vereiste dat de toezegging schriftelijk wordt gedaan, is voldaan.15.

Ten tweede is die toezegging vrijwillig en ontstaat een daaruit eventueel voortvloeiende verbintenis als zodanig niet uit de wet. Zoals blijkt uit de in de verwijzingsbeschikking aangehaalde memorie van toelichting bij de wetswijziging waarbij § 5j in de Oostenrijkse wet op de consumentenbescherming is ingelast, was het de bedoeling om de civielrechtelijke belemmeringen voor het in rechte opeisen van de hier aan de orde zijnde toezeggingen (‘Zusagen’) — die als schulden uit weddenschappen of speelschulden niet in rechte hadden kunnen worden opgeëist — op te heffen. Zo wordt de verbintenis geacht voort te komen uit de wil van degene die zich heeft verbonden; de wettelijke bepaling laat de verbintenis niet ontstaan, maar maakt het louter mogelijk deze in rechte op te eisen.

Algemener geformuleerd: de wet kan bepaalde verbintenissen als niet in rechte opeisbaar beschouwen, maar als door een wetswijziging de belemmering voor de opeisbaarheid wordt opgeheven, brengt dit geen wijziging in de fundamentele aard van de verbintenis

In elk rechtsstelsel zal de vraag of een vrijwillige toezegging een verbintenis uit overeenkomst doet ontstaan, beantwoord moeten worden volgens het overeenkomstenrecht; de bevoegdheid om van een geschil aangaande het bestaan van een verbintenis uit overeenkomst kennis te nemen moet in overeenstemming met artikel 5, punt 1, van het Executieverdrag worden vastgesteld.16.

Ten derde betekent, zelfs als § 5j op zich niet expliciet het vereiste van wederkerigheid stelt, het enkele feit dat de prijs moet worden opgevraagd — tenzij wanneer deze uit eigen beweging wordt opgezonden, in welk geval er geen geschil zal zijn — dat er altijd een aanvaarding van een gedane toezegging dan wel een aangegane verplichting is en bijgevolg een wederkerige betrekking als die welke gemeenlijk wordt beschouwd als zijnde een van de hoofdkenmerken van een overeenkomst.

Het lijkt ook aannemelijk dat de afzender van de prijstoezegging in de zin van deze bepaling gewoonlijk, zo niet altijd, van de geadresseerde zal verlangen dat hij door de prijs op te eisen bepaalde daaraan verbonden voorwaarden aanvaardt. In de onderhavige zaak moest Engler verklaren dat zij de ‘voorwaarden voor de uitbetaling en de deelnemingsvoorwaarden’ had gelezen en aanvaard. Hoe de bewoordingen ook mogen luiden, de noodzaak om deze voorwaarden te aanvaarden lijkt een betrekking van contractuele aard in ruime zin te impliceren.

Ten vierde lijken de verplichtingen op grond waarvan krachtens § 5j een vordering kan worden ingesteld ‘vrijwillig te zijn aangegaan door de ene partij jegens de andere’. De betrokken mededelingen worden door de afzender uit eigen beweging met de door hem gekozen middelen aan afzonderlijke geadresseerden gestuurd. De afzender moet er zich dus wel bewust van zijn dat hiermede wellicht de indruk wordt gewekt dat hij de geadresseerde een prijs zal verstrekken. Als hij deze mededelingen ook zendt aan geadresseerden in Oostenrijk, moet hij verder weten dat dit in dat land de verplichting mee kan brengen om de in het vooruitzicht gestelde prijs uit te reiken.

Weliswaar kan, zoals de Commissie uiteenzet, bij bestudering van de ‘kleine lettertjes’ aan het licht komen dat de afzender niet werkelijk de bedoeling heeft de in het vooruitzicht gestelde prijs uit te reiken, althans niet aan de specifieke geadresseerde, dan wel alleen voorzover bepaalde nadere voorwaarden — zoals de trekking in een te houden verloting — zijn vervuld en in dat geval zal § 5j in de plaats treden van de ontbrekende bedoeling. In die context is de kwestie van de aldus geuite bedoeling van de afzender op zich een contractuele aangelegenheid. De ‘kleine lettertjes’ kunnen alleen in een geschil betreffende enigerlei contractuele betrekking dan wel betreffende het bestaan van een zodanige betrekking worden onderzocht.

Ik ben dan ook van mening dat de betrekking tussen Janus en Engler dan wel tussen de afzender en de geadresseerde van een mededeling als omschreven in § 5j van de Oostenrijkse wet op de consumentenbescherming in voldoende mate van contractuele aard is om een geschil met betrekking tot een vermeende verplichting om de in het vooruitzicht gestelde prijs uit te betalen als een geschil met betrekking tot een ‘verbintenis uit overeenkomst’ in de zin van artikel 5, punt 1, Executieverdrag te kunnen beschouwen

Een dergelijke aanpak lijkt mij geheel in de lijn van de rechtspraak van het Hof op dit gebied. Niet alleen komt hij overeen met het arrest Peters17. , doordat erkend wordt dat ‘verbintenissen uit overeenkomst’ niet te restrictief moeten worden gedefinieerd, maar hij sluit ook aan bij de voorwaarde, die in het bijzonder in de arresten Handte18. en Tacconi19. wordt belicht, dat er sprake is van ‘een verbintenis die een partij vrijwillig heeft aangegaan jegens een andere’, zelfs wanneer, zoals in casu, bij de wet de omvang van deze verbintenis zodanig wordt bepaald dat deze niet vrijelijk kan worden gewijzigd door degene die zich heeft verbonden.

Mijn conclusie met betrekking tot artikel 5, punt 1, volstaat om de bevoegdheidskwestie waarom het in het hoofdgeding gaat op te lossen. Niettemin kan het nuttig zijn om de door de nationale rechter aangevoerde derde mogelijkheid, artikel 5, punt 3, Executieverdrag, in overweging te nemen.

Engler verwijst naar de memorie van toelichting bij de wijzigingswet waarbij § 5j van de Oostenrijkse wet op de consumentenbescherming is ingevoerd en benadrukt die delen waarin de litigieuze mededelingen worden bestempeld als oneerlijke concurrentiepraktijken waardoor de consument wordt misleid. Janus betoogt evenwel dat men een verlies of schade moet aanvoeren om schadevergoeding te kunnen vorderen wegens onrechtmatige daad; en die is er in casu niet. De Commissie meent dat de prijstoezegging duidelijk misleidend is dan wel een frauduleuze bedoeling heeft, zodat een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad daarop kan worden gebaseerd; bovendien heeft Engler in eerste aanleg subsidiair gevorderd om haar vordering aldus te kwalificeren.

Net als in het geval van artikel 5, punt 1, moet het begrip ‘verbintenissen uit onrechtmatige daad’ in artikel 5, punt 3, autonoom worden uitgelegd in het licht van het algemene stelsel en de doelstellingen van het Executieverdrag. Volgens de rechtspraak vallen hieronder alle vorderingen die ertoe strekken een verweerder aansprakelijk te stellen en die geen verband houden met verbintenissen uit overeenkomst als bedoeld in artikel 5, punt 1.20.

Op het eerste gezicht moet daarom een vordering, indien zij niet onder artikel 5, punt 1, valt, onder artikel 5, punt 3, vallen.

Toch ben ik er over het geheel genomen niet van overtuigd dat die eenvoudige, tweeledige classificatie juist is. Niet alleen zou daarmee de werkingssfeer van de algemene regel van artikel 2 lijken te worden gereduceerd tot een onbelangrijke restbepaling21. , maar er bestaan duidelijk categorieën van aansprakelijkheidsvorderingen die noch onder artikel 5, punt 1, noch onder artikel 5, punt 3, vallen. Artikel 5, punt 2, omvat bijvoorbeeld aansprakelijkheidsvorderingen ter zake van onderhoudsverplichtingen jegens onder meer ouders, maar ook als deze bepaling ontbrak, valt moeilijk in te zien hoe die aansprakelijkheid zou kunnen worden geacht te vallen onder artikel 5, punt 1, dan wel artikel 5, punt 3. Het is onverstandig om te veronderstellen dat er geen andere — niet specifiek in het Executieverdrag genoemde — aansprakelijkheidsvorderingen zijn.

Hoewel het te ver gaat te stellen dat artikel 5, punt 3, alle aansprakelijkheidsvorderingen omvat die niet onder artikel 5, punt 1, vallen, en er ongetwijfeld situaties zijn waar dit niet juist is, lijkt er in casu toch geen reden om te menen dat de litigieuze vordering buiten de gezamenlijke werkingssfeer van beide bepalingen valt.

Maar dan nog kunnen we ons niet louter beperken tot de vraag of de vordering verband houdt met een overeenkomst. Verbintenissen uit onrechtmatige daad vormen niet een louter negatieve of restcategorie, maar hebben ook een positieve inhoud. Vooral in gevallen die niet duidelijk onder een categorie vallen, is het nodig beide categorieën te onderzoeken.22.

Hoewel iedere poging om aan het begrip ‘onrechtmatige daad’ een sluitende definitie te geven op basis van het recht van de verdragsluitende staten problematisch is23. , is het mogelijk bepaalde, algemeen terugkerende kenmerken aan te geven.

Ten eerste is er bij een onrechtmatige daad gewoonlijk sprake van een inbreuk op een rechtsregel.

Dat is waarschijnlijk ook het geval bij vele vorderingen die op § 5j van de Oostenrijkse wet op de consumentenbescherming zijn gebaseerd. De memorie van toelichting bij de wetswijziging waarbij § 5j is ingelast, geeft specifiek aan dat de litigieuze mededelingen veelal in strijd zijn met de wet van 1984 inzake oneerlijke concurrentie. Niets in § 5j duidt er echter op dat een vordering slechts kan slagen indien zo'n inbreuk — dan wel frauduleus oogmerk of enige andere specifiek onrechtmatige handelwijze — wordt aangetoond.

Ten tweede vereist een vordering wegens onrechtmatige daad in het algemeen, zo niet altijd, dat er althans een geleden24. nadeel of schade wordt aangevoerd, hetgeen tot uiting komt in de uitdrukking ‘schadebrengend feit’ in artikel 5, punt 3, Executieverdrag.

Weliswaar is het mogelijk dat de ontvanger van een ‘illusoire’ prijstoezegging enig nadeel kan aanvoeren. Hij kan door de vermeende belofte van een prijs verleid zijn tot een onnodige of onvoordelige aankoop dan wel verplichtingen zijn aangegaan of andere kosten hebben gemaakt in de verwachting de prijs te verkrijgen. Het is echter mogelijk dat de ontvanger die zich ten volle bewust is van zijn rechten onder de Oostenrijkse wetgeving geen nadeel ondervindt, doch juist zeer verheugd is bij het vooruitzicht van een onverwachte meevaller, zonder veel kosten voor hem, en wederom is er in elk geval niets dat erop wijst dat zijn vordering enkel kan slagen indien hij schade bewijst of aanvoert.

In de onderhavige zaak wordt noch in de verwijzingsbeschikking noch in de opmerkingen van Engler vermeld dat zij zich beroept op een door haar geleden schade. Dat Engler de rechter in eerste aanleg subsidiair (‘hilfsweise’) verzocht haar vordering als een vordering op grond van onrechtmatige daad te beschouwen, kan ik evenmin relevant achten. Dit was uitsluitend een reactie op het argument van Janus dat het Executieverdrag niet van toepassing was. In haar oorspronkelijke verzoekschrift heeft zij duidelijk aangegeven dat haar vordering van ‘contractuele aard’ (‘vertraglicher Natur’) was en voor de nationale rechter lijkt zij steeds te hebben volgehouden dat er een consumentenovereenkomst was, waarbij zij het bestaan van een belofte om uit te betalen heeft benadrukt, zonder enig specifiek nadeel naar voren te brengen.

Ten derde is het gebruikelijk dat de rechter bij de vaststelling van het wegens een onrechtmatige daad aan de eiser toegekende bedrag in de eerste plaats rekening houdt met de aard en omvang van het geleden nadeel en mogelijkerwijs, in de tweede plaats, met de ernst van de (onrechtmatige) handelwijze waarop de vordering is gebaseerd. In beginsel staat het vergoedingselement centraal, ook al kunnen er in bepaalde gevallen hogere bedragen ter afschrikking dan wel lagere, symbolische bedragen worden toegekend.

Dit alles is niet mogelijk bij een vordering krachtens § 5j van de Oostenrijkse wet. Engler is in de waan gebracht dat zij 455 000 ATS zou ontvangen en op dat bedrag lijkt zij krachtens die bepaling recht te hebben. Was dit bedrag tienmaal zo groot of tienmaal zo klein geweest, dan had zij recht gehad op dit grotere of kleinere bedrag, ongeacht of zij nu meer of minder nadeel had geleden. Er zal altijd een bedrag — of een ander voordeel — toegekend worden dat van te voren door de verweerder is gespecificeerd. Het doel van deze bepaling kan weliswaar zijn om handelaars af te houden van bepaalde praktijken, doch de gebruikte methode lijkt eenvoudigweg erin te bestaan hen hun ‘beloften’ te laten nakomen — een gedachte die meer eigen is aan het overeenkomstenrecht.

Gelet op bovenstaande overwegingen ben ik van mening dat niettegenstaande het feit dat bij vorderingen als de onderhavige aspecten van onrechtmatige daad aanwezig kunnen zijn, deze duidelijk minder zwaar wegen dan die welke de vordering koppelen aan een contractuele betrekking.