HvJ EG, 14-10-2004, nr. C-39/02

Beperking van aansprakelijkheid in het zeerecht is sedert lang in vele nationale wetgevingen toegestaan, omdat zij tegemoetkomt aan een wezenlijke behoefte. De risico's die de zeevaart met zich brengen kunnen immers zo groot zijn dat zij niet volledig kunnen worden verzekerd.5. De verscheidenheid van de nationale wetgevingen op dit gebied en het internationale karakter van het zeevervoer hebben de staten ertoe gebracht uniforme regels op te stellen, eerst bij een internationaal verdrag van 1924 en later bij het Verdrag van 1957.6.

Het Verdrag van 1957 voorziet in de mogelijkheid voor de reder om zijn aansprakelijkheid ter zake van vorderingen die uit één van de in dit verdrag genoemde oorzaken voortkomen, tot een bepaald bedrag te beperken, tenzij de gebeurtenis waardoor de vordering is ontstaan door zijn persoonlijke schuld is veroorzaakt. Een van de genoemde oorzaken is beschadiging van goederen veroorzaakt door een handeling, nalatigheid of schuld van personen die zich aan boord van het schip bevinden, mits de handeling, nalatigheid of schuld in verband staat met de navigatie van het schip. Krachtens artikel 1, punt 7, van het Verdrag van 1957 vormt het inroepen van de beperking van aansprakelijkheid niet een erkenning van die aansprakelijkheid. Het bedrag waartoe de reder zijn aansprakelijkheid kan beperken, is evenredig aan de tonnage van het schip en is gelijk aan deze tonnage vermenigvuldigd met een in dit verdrag naar gelang van de aard van de veroorzaakte schade vastgesteld bedrag. Zo kan, wanneer het schadebrengende voorval slechts materiële schade heeft veroorzaakt, de aansprakelijkheid van de eigenaar of de reder worden beperkt tot 1000 frank per ton.7.

Wanneer de gezamenlijke vorderingen die uit eenzelfde schade veroorzakende gebeurtenis voortkomen in totaal de aldus vastgestelde aansprakelijkheidsgrens overschrijden, kan een fonds worden gevormd bestaande uit een bedrag dat door deze grens wordt aangegeven, dat uitsluitend is bestemd ter voldoening van vorderingen waarvoor de aansprakelijkheidsbeperking kan worden ingeroepen. Dit fonds wordt tussen de schuldeisers verdeeld naar verhouding van de grootte van hun erkende vordering. De regels betreffende de vorming en de verdeling van het eventuele fonds en alle procedureregels worden beheerst door de nationale wet van de staat waar het fonds wordt gevormd.8.

Het Verdrag van 1957 is vervangen door het Verdrag inzake beperking van aansprakelijkheid voor maritieme vordering, dat op 19 november 1979 in Londen is gesloten.9.

Volgens de bepalingen die ten tijde van de feiten van kracht waren voorzag het Nederlands recht in een drie fasen omvattende procedure tot beperking van aansprakelijkheid. In de eerste fase dient de scheepseigenaar of de reder bij de rechtbank van de plaats waar het schip is ingeschreven een verzoekschrift in, waarin hij vermeldt tot welk bedrag hij zijn aansprakelijkheid wenst te zien beperkt, alsmede de naam en de woonplaats van de eventuele schuldeisers. Indien de rechtbank het verzoek inwilligt, stelt zij bij beschikking voorlopig het bedrag vast waartoe de aansprakelijkheid van de verzoeker is beperkt en beveelt hem dit bedrag, vermeerderd met het bedrag van de kosten van de procedure, te betalen of ten belope van deze bedragen zekerheid te stellen. De rechtbank benoemt een rechter-commissaris en een vereffenaar. De beschikking dient tezamen met het verzoekschrift bij aangetekende brief aan de verzoeker en de in dit verzoekschrift vermelde schuldeisers te worden meegedeeld. De beschikking moet ook in de Staatscourant en andere nieuwsbladen worden bekendgemaakt. Tegen de beschikking kunnen de verzoeker en de schuldeisers, die in deze fase wensen dat het verzoek wordt afgewezen of niet-ontvankelijk wordt verklaard, hoger beroep instellen.10. Tegen de beschikking in hoger beroep is cassatie mogelijk.

In de tweede fase wordt de schuldeisers verzocht hun vorderingen in te dienen. Zij kunnen zich ook in rechte verweren en het recht van de scheepseigenaar op beperking van zijn aansprakelijkheid, alsmede de hoogte van het door de rechter voorlopig vastgestelde bedrag van deze beperking betwisten. Voorts kan ook de scheepseigenaar deze vorderingen betwisten. Deze verweren en betwistingen worden aan de rechtbank voorgelegd, die rechtstreeks of nadat een poging van de rechter-commissaris om tot een compromis te komen vruchteloos is gebleken, beslist.11. Deze fase wordt afgesloten met de door de vereffenaar opgestelde staat van verdeling van het fonds tussen de schuldeisers wier vordering is erkend. Laatstgenoemden kunnen deze staat voor de rechtbank betwisten. Indien geen enkele vordering is ingediend, wordt ten behoeve van de eigenaar van het schip een beschikking gegeven waarmee hij zich in de toekomst kan verzetten tegen elke vordering die op het betrokken voorval is gebaseerd. Tegen deze beschikking kan hoger beroep worden ingesteld.

In de derde fase worden de schuldeisers bij aangetekende brief opgeroepen het hun toegekende bedrag te aanvaarden. Zij dienen hun aandeel binnen een termijn van een jaar op te eisen. Na verdeling van het fonds tot beperking van aansprakelijkheid is de eigenaar of de reder gevrijwaard tegen iedere verdere aansprakelijkheid op grond van de schadeveroorzakende gebeurtenis.

Het Executieverdrag heeft blijkens de preambule ervan tot doel om overeenkomstig artikel 293 EG de wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen te vereenvoudigen, alsook om de rechtsbescherming binnen de Gemeenschap van degenen die er gevestigd zijn te vergroten. Luidens de preambule is het daartoe noodzakelijk de bevoegdheid van de gerechten van de verdragsluitende staten in internationaal verband vast te stellen.

In artikel 2 Executieverdrag is de algemene regel neergelegd dat de gerechten van de staat waar de verweerder zijn woonplaats heeft, bevoegd zijn. Artikel 5 van dit verdrag bepaalt dat de verweerder ‘ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad’ kan worden opgeroepen ‘voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’.

Artikel 6 bis van het Executieverdrag voegt hieraan toe:

Dit verdrag heeft bovendien tot doel onderling tegenstrijdige beslissingen te voorkomen. Zo bepaalt artikel 21, betreffende aanhangigheid:

Voorts bepaalt artikel 22 dat, wanneer samenhangende vorderingen bij gerechten van verschillende verdragsluitende staten zijn aangebracht en in eerste aanleg aanhangig zijn, het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zijn uitspraak kan aanhouden. Dit gerecht kan, onder bepaalde voorwaarden, ook tot verwijzing overgaan. Samenhangend in de zin van dit artikel zijn vorderingen waartussen een zodanig nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om haar gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken tegenstrijdige uitspraken worden gegeven.

Ten slotte voorziet het Executieverdrag in titel III in een stelsel van erkenning en vereenvoudigde tenuitvoerlegging van gerechtelijke beslissingen. Artikel 25 definieert het begrip beslissing als volgt:

Artikel 26, eerste alinea, Executieverdrag bepaalt:

Artikel 27 somt de voorwaarden op waaronder deze beslissingen niet worden erkend:

Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of een procedure tot het vormen van een fonds voor de beperking van aansprakelijkheid op verzoek van een reder, onder artikel 21 Executieverdrag valt wanneer in het verzoek degene die als mogelijk benadeelde belanghebbende kan zijn, met name wordt genoemd.

Met deze vraag wil de verwijzende rechter weten of het Vestre Landsret zich op grond van artikel 21 Executieverdrag terecht onbevoegd heeft verklaard ten gunste van de Nederlandse rechtbank. Hij wil dus weten of de in dit artikel bedoelde voorwaarden waren vervuld in relatie tot de procedure tot beperking van aansprakelijkheid die door de reders voor de Nederlandse rechter was ingeleid en de vordering van Mærsk tot schadevergoeding die bij de Deense rechter was aangebracht. De eerste prejudiciële vraag dient derhalve aldus te worden begrepen, dat de verwijzende rechter in wezen vraagt of een procedure om een fonds voor de beperking van aansprakelijkheid te vormen zoals de onderhavige procedure, die door de reders op grond van het Nederlandse recht is ingeleid door middel van een verzoek waarin de mogelijk benadeelde belanghebbende wordt aangeduid, en een vordering tot schadevergoeding die door deze benadeelde tegen deze reders is ingesteld, vorderingen tussen dezelfde partijen zijn welke hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten in de zin van artikel 21 Executieverdrag.

Om te beginnen staat volgens mij buiten kijf dat een procedure om een fonds voor de beperking van aansprakelijkheid te vormen zoals voorzien in het ten tijde van de feiten van kracht zijnde Nederlandse recht binnen de werkingssfeer van dit artikel 21 valt. Noch dit artikel zelf noch enige andere bepaling van het Executieverdrag geeft een definitie van de soort zaken of gedingen die binnen de werkingssfeer ervan vallen. Volgens de Franse versie ervan is het artikel van toepassing op voor gerechten aanhangige ‘demandes’. Het gebruik van deze term ‘demande’, waarvan de betekenis zeer algemeen is in het Frans, doet vermoeden dat de opstellers van dit verdrag de bepalingen inzake aanhangigheid niet tot bepaalde bijzondere rechtsvorderingen hebben willen beperken, maar dat zij daarentegen alle soorten procedures hebben bedoeld die bij een nationaal gerecht kunnen worden aangebracht, ongeacht hun vorm of hun benaming in het nationale recht. Ook in de andere taalversies wordt dit bevestigd; de daarin voorkomende uitdrukkingen hebben een even algemene betekenis.12. Bovendien staat vast dat het Executieverdrag tot doel heeft het vrij verkeer van rechterlijke beslissingen tussen de verdragsluitende staten te verzekeren en dat dit artikel 21 — zoals het Hof steeds heeft onderstreept13.— evenals de andere bepalingen van dit verdrag met betrekking tot de aanhangigheid en de samenhang, beoogt zo veel mogelijk te voorkomen dat in verschillende staten tegenstrijdige rechterlijke beslissingen over eenzelfde geschil worden gegeven. Het gaat erom, van meet af aan situaties te voorkomen waarin een in een verdragsluitende staat gegeven beslissing niet kan worden erkend in een andere staat, omdat deze beslissing strijdig is met een beslissing die in deze andere staat tussen dezelfde partijen is gegeven. Gelet op dit doel heeft het Hof geoordeeld dat artikel 21 ruim moet worden uitgelegd zodat alle situaties van aanhangigheid eronder kunnen vallen14. , en dat van een dergelijke situatie reeds sprake is, indien de voorwaarden dat partijen, onderwerp en oorzaak alle drie dezelfde zijn, vervuld zijn, zonder dat aan enige andere voorwaarde hoeft te worden voldaan.15.

Ik moge derhalve uit de bewoordingen en het doel van artikel 21 afleiden dat het, teneinde de volle werking van het Executieverdrag te verzekeren en tegenstrijdige rechterlijke beslissingen in verschillende staten zo veel mogelijk te voorkomen, voor de toepassing van dit artikel voldoende is dat bij een gerecht daadwerkelijk een vordering aanhangig is gemaakt tot verkrijging van een rechterlijke beslissing die (rechts)gevolgen kan hebben voor een derde die in die vordering wordt genoemd. Een procedure tot het vormen van een fonds tot beperking van aansprakelijkheid, zoals in het Nederlandse recht is voorzien, vervult mijns inziens deze voorwaarden. Een dergelijke procedure heeft immers tot doel, de eigenaar van een schip of de reder in staat te stellen om zijn aansprakelijkheid voor eventueel door dit schip veroorzaakte schade aan eigendommen van een of meer schuldeisers door een rechterlijke beslissing te laten beperken tot een bedrag dat volgens de bepalingen van het Verdrag van 1957 wordt berekend, zodat deze schuldeisers op grond van dezelfde schade veroorzakende gebeurtenis van hem geen andere bedragen meer kunnen eisen dan die welke hun in het kader van deze procedure kunnen worden toegekend. Een dergelijke procedure strekt er bijgevolg wel degelijk toe om een rechterlijke beslissing te verkrijgen die rechtsgevolgen voor een of meer van deze schuldeisers kan hebben. Een procedure tot het vormen van een fonds tot beperking van aansprakelijkheid, zoals in casu ingeleid, kan dus als zodanig onder artikel 21 Executieverdrag vallen.16.

Er moet dus worden onderzocht of in een dergelijke procedure, zoals in casu door de reders is ingeleid door middel van een verzoek dat de mogelijk benadeelde belanghebbende met name noemt, en een door deze belanghebbende tegen deze reders ingestelde vordering tot schadevergoeding partijen, onderwerp en oorzaak met elkaar overeenkomen.

Uit de bewoordingen van artikel 21 Executieverdrag vloeit voort dat deze drie voorwaarden cumulatief zijn. Er bestaat dus geen situatie van aanhangigheid tussen beide betrokken zaken indien één van deze voorwaarden niet is vervuld. Zoals hieronder zal blijken,17. ben ik van mening dat de beide zaken in casu niet hetzelfde onderwerp en dezelfde oorzaak hebben. Gelet echter op de formulering van de prejudiciële vraag en de motivering van de onbevoegdverklaring door het Vestre Landsret, denk ik dat het voor de verwijzende rechter nuttig zou kunnen zijn om ook het begrip ‘dezelfde partijen’ te onderzoeken, zoals overigens ook in alle ingediende opmerkingen is gedaan.

Met zijn tweede prejudiciële vraag wil de verwijzende rechter weten of een beschikking tot het vormen van een fonds voor de beperking van aansprakelijkheid volgens het in 1986 geldende Nederlandse procesrecht een beslissing is in de zin van artikel 25 Executieverdrag. Met deze vraag, zo komt het mij voor, wenst deze rechter te vernemen of de beschikking van de Arrondissementsrechtbank te Groningen van 27 mei 1987 als een beslissing in de zin van dit artikel moet worden beschouwd.

Zoals ik reeds vermeldde definieert artikel 25 Executieverdrag het begrip ‘beslissing’ in de zin van dit verdrag als ‘elke door een gerecht van een verdragsluitende staat gegeven beslissing, ongeacht de daaraan gegeven benaming, zoals arrest, vonnis, beschikking of rechterlijk dwangbevel […]’. Uit het bepaalde in dit artikel leid ik twee criteria af die relevant zijn voor het antwoord op deze prejudiciële vraag. Ten eerste beoogt artikel 25 alle beslissingen te dekken, ongeacht de daaraan in de nationale rechtsorde gegeven benaming, welke binnen de materiële werkingssfeer van het Executieverdrag vallen. Zoals blijkt uit het aangehaalde rapport Schlosser45. , is dit artikel niet beperkt tot beslissingen die geheel of gedeeltelijk een einde maken aan een instantie. Het omvat ook tussenbeslissingen of voorlopige of conservatoire maatregelen. Een beschikking die, zoals in casu, voorlopig het bedrag vaststelt waartoe de aansprakelijkheid van een reder beperkt is, valt dan ook binnen de werkingssfeer van dit artikel.

Ten tweede dient de desbetreffende handeling afkomstig te zijn van een gerecht van een verdragsluitende staat. Deze voorwaarde houdt enerzijds in dat de instantie die de handeling heeft vastgesteld onafhankelijk van andere overheidsorganen heeft gehandeld. Wat dit eerste punt betreft, lijkt het niet betwistbaar en wordt ook niet bestreden dat de Arrondissementsrechtbank te Groningen de onderhavige beschikking in het kader van haar rechtsprekende taak heeft gegeven. Anderzijds is het een vereiste dat de procedure die tot de vaststelling van deze handeling heeft geleid, met inachtneming van de rechten van de verdediging is verlopen. Dit vereiste is de tegenhanger van het vereenvoudigde mechanisme van erkenning en tenuitvoerlegging in de aangezochte staat van in een andere verdragsluitende staat gegeven beslissingen. Zoals het Hof heeft geoordeeld in het arrest Denilauler46. : ‘Op grond van de garanties die de verweerder in de oorspronkelijke procedure zijn verleend, is het [Executie][v]erdrag in titel III zeer soepel voor wat de erkenning en de tenuitvoerlegging betreft.’ Het Hof heeft hieruit afgeleid dat dit verdrag hoofdzakelijk die rechterlijke beslissingen voor ogen heeft welke, voordat om hun erkenning en tenuitvoerlegging wordt verzocht, op diverse wijzen het onderwerp zijn geweest of konden zijn van een procedure op tegenspraak.47.

Over dit tweede vereiste verschillen in casu de meningen. Volgens Mærsk is de beschikking van 27 mei 1987 geen beschikking in de zin van artikel 25 Executieverdrag, omdat deze na een niet-contradictoire procedure is gegeven zonder dat zij van het verzoek van de reders vooraf in kennis is gesteld. Evenals de andere deelnemers aan de procedure neig ik naar het oordeel dat deze opvatting niet overeenstemt met 's Hofs rechtspraak. Zo vloeit mijns inziens uit de motivering van het aangehaalde arrest Denilauler voort, dat het van belang is dat de desbetreffende handeling het voorwerp is geweest of had kunnen zijn van een procedure op tegenspraak voordat in een andere staat dan in de staat van herkomst om erkenning en tenuitvoerlegging ervan werd verzocht. Deze analyse vindt steun in het standpunt van het Hof in het aangehaalde arrest Hengst Import. Daarin ging het, zoals we weten, om de procedure tot verkrijging van een gerechtelijk bevel tot betaling naar Italiaans recht, waarin een schuldeiser naar aanleiding van zijn verzoekschrift, dat aanvankelijk niet aan zijn schuldenaar wordt meegedeeld, een bevel tot betaling, het ‘decreto ingiuntivo’, kan krijgen.48. Het Hof heeft geoordeeld dat het hier wel degelijk gaat om een beslissing die krachtens titel III van het Executieverdrag kan worden erkend en uitgevoerd, daar zij het voorwerp had kunnen zijn van een procedure op tegenspraak in de staat van herkomst, voordat in de aangezochte staat om erkenning en ten uitvoerlegging werd verzocht.49. Hieruit volgt dat, zelfs indien de oorspronkelijke procedure die tot de uitvaardiging van het betrokken bevel heeft geleid, eenzijdig was, het voldoende is dat zij in de staat van herkomst contradictoir had kunnen worden, voordat om de tenuitvoerlegging van deze handeling in de aangezochte staat werd verzocht, om dit bevel als een beslissing in de zin van artikel 25 Executieverdrag te kunnen beschouwen en aanspraak te kunnen maken op het vereenvoudigde mechanisme van erkenning en tenuitvoerlegging.

Deze rechtspraak kan mijns inziens ook worden toegepast op de procedure tot beperking van aansprakelijkheid volgens het in 1986 geldende Nederlandse recht. Evenals in het geval van de boven beschreven betalingsbevelprocedure heeft de beschikking die aan het eind van de eerste, niet-contradictoire fase wordt gegeven, geen rechtsgevolg voordat de schuldeisers ervan in kennis zijn gesteld; dezen kunnen zich verweren en voor het gerecht dat de beschikking heeft gegeven alle onderdelen ervan aanvechten die hun belangen kunnen aantasten, te weten zowel het recht van de schuldenaar om aanspraak te maken op een beperking van aansprakelijkheid alsook het bedrag van deze beperking. Bovendien kunnen de schuldeisers tegen deze beschikking, zodra deze is gegeven, in beroep gaan en in het kader van dit beroep de bevoegdheid van het gerecht dat de beschikking heeft gegeven, betwisten. Pas nadat de uitspraak van het gerecht op deze rechtsmiddelen definitief is geworden, maakt de vereffenaar een staat van verdeling op, welke, eenmaal onherroepelijk geworden, leidt tot het tenietgaan van de vorderingen van de schuldeisers die, hoewel behoorlijk opgeroepen, deze vorderingen niet hebben ingediend, alsmede tot vrijwaring van andere gerechtelijke acties zijdens de op de staat van verdeling voorkomende schuldeisers.

Dit betekent dat pas nadat de in het verzoek tot beperking van aansprakelijkheid genoemde schuldeisers in kennis zijn gesteld van de beschikking waarbij dat verzoek is ingewilligd, zij in staat zijn gesteld de grondslag van de beschikking en het daarin genoemde bedrag te betwisten en hen is verzocht hun vordering in te dienen, die beperking aan hen kan worden tegengeworpen en deze verdere gerechtelijke acties van hun kant tegen de schuldenaar uitsluit die op dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zijn gebaseerd. Hieruit kan dus worden afgeleid dat de door de Nederlandse rechter gelaste beperking van aansprakelijkheid andere gerechtelijke acties van de kant van deze schuldeisers pas kan uitsluiten, nadat over deze beperking een contradictoir debat ten gronde is gevoerd.

Gelet op bovenstaande overwegingen stel ik voor op de tweede prejudiciële vraag te antwoorden, dat een beschikking tot het vormen van een fonds voor de beperking van aansprakelijkheid volgens het in 1986 geldende Nederlandse procesrecht een door een gerecht gegeven beslissing is in de zin van artikel 25 Executieverdrag.

Deze vragen behandel ik samen. In zijn derde prejudiciële vraag vraagt de verwijzende rechter of aan een beschikking tot het vormen van een fonds voor de beperking van aansprakelijkheid die zonder voorafgaande betekening aan de betrokken schuldeiser is gegeven, erkenning in een andere verdragsluitende staat op basis van artikel 27, punt 2, Executieverdrag kan worden onthouden. Zijn vierde vraag luidt of, indien de derde vraag bevestigend wordt beantwoord, de betrokken schuldeiser de mogelijkheid wordt ontnomen zich op dit artikel 27, punt 2, te beroepen doordat hij voor een hogere rechter onbevoegdheid heeft gesteld van het gerecht dat de beschikking tot het vormen van een fonds voor de beperking van aansprakelijkheid heeft gegeven, zonder zich te hebben beroepen op het ontbreken van betekening.

Met deze vragen wenst de verwijzende rechter te vernemen, of aan de beschikking van 27 mei 1987 erkenning in een andere verdragsluitende staat op basis van artikel 27, punt 2, Executieverdrag kan worden onthouden op grond van het feit dat zij is gegeven zonder dat het verzoek van de reders vooraf aan Mærsk is betekend. Indien deze derde prejudiciële vraag bevestigend wordt beantwoord, is zijn volgende vraag of de omstandigheid dat Mærsk tegen deze beschikking hoger beroep heeft ingesteld waarin zij de bevoegdheid heeft betwist van de rechter die de beschikking heeft gegeven, zonder zich te hebben beroepen op het ontbreken van betekening van het stuk dat het geding heeft ingeleid, tot gevolg moet hebben dat het bepaalde in artikel 27, punt 2, niet meer van toepassing is.

Ik herinner eraan dat volgens artikel 27, punt 2, beslissingen niet worden erkend, indien het stuk dat het geding inleidt niet regelmatig en zo tijdig als met het oog op zijn verdediging nodig was aan de verweerder, tegen wie verstek werd verleend, is betekend of is meegedeeld. Deze bepaling, die een uitzondering vormt op het beginsel van de wederzijdse erkenning van beslissingen die in de verdragsluitende staten zijn gegeven, beoogt de rechten van de verdediging te waarborgen. Volgens vaste rechtspraak heeft zij tot doel te verzekeren dat een beslissing niet overeenkomstig het Executieverdrag wordt erkend of tenuitvoergelegd indien de verweerder niet in de gelegenheid is geweest zich voor de rechter van herkomst te verdedigen.50.Artikel 20 Executieverdrag is een parallelle bepaling, die de rechter verplicht, wanneer de in een andere verdragsluitende staat woonachtige verweerder niet verschijnt, zich ambtshalve onbevoegd te verklaren, indien zijn bevoegdheid niet stoelt op het bepaalde in dit verdrag, en de zaak te schorsen zo lang niet is vastgesteld dat de verweerder tegen wie verstek is verleend in staat is gesteld het stuk dat het geding inleidt zo tijdig als met het oog op zijn verdediging nodig was te ontvangen.

Bij het onderzoek van de vorige vraag is geconstateerd dat de beschikking waarbij een verzoek tot beperking van aansprakelijkheid is ingewilligd en die op basis van het ten tijde van de feiten geldende Nederlandse procesrecht als een beslissing in de zin van artikel 25 Executieverdrag kan worden beschouwd, omdat deze beschikking kan leiden tot een procedure op tegenspraak. Zo stelt de kennisgeving van deze beschikking de betrokken schuldeisers in staat om voor het gerecht dat deze beschikking heeft gegeven, het recht van de schuldenaar op een beperking van zijn aansprakelijkheid alsook het bedrag daarvan te betwisten. Ik heb eveneens uit 's Hofs rechtspraak afgeleid dat in het kader van de Nederlandse procedure tot beperking van aansprakelijkheid de beschikking tezamen met het verzoek moet worden beschouwd als het stuk dat het geding inleidt in de zin van dit artikel 27, punt 2.

Het voorgaande leidt mijns inziens logischerwijs tot de conclusie dat het ontbreken van betekening van het verzoek tot beperking van aansprakelijkheid aan de betrokken schuldeisers niet rechtvaardigt dat erkenning aan de beschikking tot het vormen van een fonds tot beperking van aansprakelijkheid wordt onthouden wanneer deze beschikking het voorwerp heeft uitgemaakt of had kunnen uitmaken van een contradictoire procedure ten gronde onder de hierboven uiteengezette voorwaarden. Met andere woorden, het bepaalde in artikel 27, punt 2, Executieverdrag kan niet van toepassing zijn, indien deze beschikking regelmatig en zo tijdig mogelijk aan de betrokken schuldeiser is meegedeeld, zodat deze zich naar behoren heeft kunnen verdedigen. Dank zij de kennisgeving van deze beschikking namelijk heeft de schuldeiser, adressaat van deze kennisgeving, zich partij kunnen stellen in de procedure tot beperking van aansprakelijkheid voor de rechter in eerste aanleg en is hij in staat gesteld zich te verdedigen, teneinde het recht van de schuldenaar op een beperking van aansprakelijkheid en het bedrag daarvan te betwisten.

Verder meen ik uit deze gegevens te kunnen afleiden, dat een hoger beroep tegen deze beschikking dat enkel strekt tot betwisting van de bevoegdheid van het gerecht in eerste aanleg waarbij de zaak is aangebracht, niet kan ontslaan van de verplichting om deze beschikking op regelmatige wijze mee te delen. Een dergelijk hoger beroep kan immers, zo lijkt mij, niet met het verschijnen van verweerder voor de rechter van de staat van herkomst in de zin van artikel 27, punt 2, Executieverdrag worden gelijkgesteld. Uit 's Hofs rechtspraak blijkt dat het begrip ‘verweerder tegen wie verstek werd verleend’ in de zin van artikel 27, punt 2, Executieverdrag niet volgens het procesrecht van de nationale rechtsstelsels moet worden uitgelegd, maar dat het communautair moet worden gedefinieerd.51. In het aangehaalde arrest Sonntag heeft het Hof het begrip ‘verschijnen’ gepreciseerd. In deze zaak ging het over de vraag of een verweerder die zich tijdens een strafproces heeft verdedigd waarin ook geoordeeld moet worden over de civielrechtelijke belangen van de benadeelde, geacht moet worden eveneens te zijn verschenen in het kader van deze procedure inzake de civielrechtelijke belangen, welke in zijn aanwezigheid mondeling is behandeld maar waarover hij geen standpunt heeft ingenomen. Het Hof heeft geoordeeld dat de stellingname van verweerder ter terechtzitting ten aanzien van hetgeen hem ten laste wordt gelegd, terwijl hij op de hoogte is van de tegen hem in het kader van de strafvervolging ingestelde civielrechtelijke vordering, in beginsel betekent dat verweerder geacht wordt voor de gehele procedure te zijn verschenen. Het Hof heeft echter gepreciseerd dat dit niet wegneemt dat verweerder kan weigeren in verband met de civiele vordering te verschijnen. Het heeft evenwel de nadruk erop gevestigd dat de door verweerder gekozen raadsman geen bezwaren had geopperd tegen de civiele vordering, ook niet toen deze mondeling werd behandeld.52. Omdat verweerder zijn verdediging had gevoerd in het kader van de strafvervolging en vervolgens de mondelinge behandeling van de civiele vordering had bijgewoond zonder daartegen bezwaren te opperen, heeft het Hof dan ook logischerwijs kunnen aannemen dat betrokkene ook bij deze behandeling is verschenen.

De omstandigheden in het hoofdgeding verschillen aanzienlijk van de situatie in de aangehaalde zaak Sonntag. In tegenstelling tot de verweerder in die zaak, heeft Mærsk de mondelinge behandeling inzake het recht van de reders op een beperking van hun aansprakelijkheid en het bedrag van deze beperking, niet bijgewoond. Een dergelijke mondelinge behandeling kon niet plaatsvinden omdat, zoals reeds vermeld, deze geacht wordt plaats te vinden nadat de beschikking is gegeven, indien de belanghebbende daartegen opkomt. Het loutere feit dus dat Mærsk kennis heeft genomen van de beschikking van 27 mei 1987, omdat zij daartegen immers hoger beroep heeft ingesteld, kan volgens mij niet worden gelijkgesteld met het verschijnen ter terechtzitting tijdens welke de geschilpunten in haar aanwezigheid of in die van haar vertegenwoordiger worden behandeld zonder dat zij bezwaren oppert. Ik wil hier niet bestrijden dat een beschikking op verzoek die na afloop van een niet-contradictoire procedure is gegeven, als een rechterlijke beslissing kan worden beschouwd, omdat zij het onderwerp van een procedure op tegenspraak kan uitmaken nadat zij is gegeven. Deze juridische constructie, waardoor ook de in verschillende verdragsluitende staten toepasselijke procedures tot verkrijging van een gerechtelijk betalingsbevel in aanmerking worden genomen, beantwoordt aan een reële behoefte, met name om een groot aantal rechtszaken af te handelen. Deze juridische constructie dient echter een juist evenwicht tussen de rechten van de schuldeisers en die van de verdediging te waarborgen. Ik neig dan ook naar de opvatting, dat het hoger beroep tegen een beschikking die zonder voorafgaande contradictoire behandeling is gegeven, terwijl deze beschikking formeelrechtelijk nog niet is meegedeeld, niet van de verplichting tot een dergelijke kennisgeving ontslaat, voorzover dit beroep enkel strekt tot betwisting van de bevoegdheid van het gerecht dat de beschikking heeft gegeven, zodat de overige elementen van de beschikking die de belangen van verweerder aantasten geen voorwerp zullen vormen van een contradictoire behandeling in het kader van de behandeling van dit hoger beroep. Hieruit volgt dat het hoger beroep dat Mærsk tegen de beschikking van 27 mei 1987 heeft ingesteld met betrekking tot de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak is aangebracht, niet de conclusie wettigt dat Mærsk in de procedure tot beperking van aansprakelijkheidis verschenen, waardoor het bepaalde in artikel 27, punt 2, Executieverdrag niet meer van toepassing zou zijn. Dit beroep ontsloeg derhalve niet van de verplichting om Mærsk op regelmatige wijze het stuk dat het geding inleidt, namelijk de beschikking van 27 mei 1987, mee te delen.

Uit de feitelijke gegevens die de verwijzende rechter dienaangaande heeft verstrekt, blijkt dat de door de Arrondissementsrechtbank te Groningen aangewezen vereffenaar bij aangetekend schrijven van 1 februari 1988 aan de advocaat van Mærsk ‘nadere mededelingen heeft verstrekt’ over de beschikking van 27 mei 1987. Het staat aan het bevoegde gerecht van de aangezochte staat om te beoordelen of deze aangetekende brief als een regelmatige kennisgeving van deze beschikking moet worden beschouwd. Ik herinner eraan dat deze regelmatigheid door de rechter van de aangezochte staat met inachtneming van het recht van de staat van herkomst en de verdragen waaraan beide betrokken staten zijn gebonden, moet worden beoordeeld.53. Deze beoordeling moet dus met inachtneming van de Nederlandse regels inzake beperking van aansprakelijkheid geschieden. Bovendien voorziet, zoals de Nederlandse regering beklemtoont, artikel 10 van het Verdrag van 's‑Gravenhage54. , dat destijds gold tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk Denemarken, in de mogelijkheid gerechtelijke stukken rechtstreeks via de posterijen naar personen in het buitenland te zenden. De rechter van de aangezochte staat zal eveneens moeten beoordelen of deze kennisgeving zo tijdig is geschied als nodig is om de verweerder in staat te stellen zich te verdedigen. In het kader van deze beoordeling kan de rechter met alle feitelijke elementen alsmede met het gedrag van partijen rekening houden.55.

Gelet op deze gegevens en gezien het feit dat Mærsk bij brief van 25 april 1988 is uitgenodigd zijn vordering in de Nederlandse procedure in te dienen, acht ik het niet uitgesloten dat de beslissing die de Nederlandse procedure tot beperking van aansprakelijkheid afsluit, niet alleen Mærsk belet in Nederland een rechtsvordering in te stellen, maar ook in Denemarken erkend moet worden en de tenuitvoerlegging op het grondgebied van deze staat belet van een uitspraak die de reders tot schadevergoeding aan Mærsk zou veroordelen wegens de hier in geding zijnde schadeveroorzakende gebeurtenis.

Gelet op al deze overwegingen ben ik van mening, dat aan een beschikking tot het vormen van een fonds voor de beperking van aansprakelijkheid die in overeenstemming met het geldende Nederlandse procesrecht is gegeven zonder dat het verzoek tot beperking van aansprakelijkheid aan de betrokken schuldeiser is betekend, erkenning in een andere verdragsluitende staat op grond van artikel 27, punt 2, Executieverdrag niet kan worden onthouden, wanneer van deze beschikking regelmatig en tijdig aan deze schuldeiser kennis is gegeven, zodat deze in staat was zich te verdedigen en met name het recht van de schuldenaar op een beperking van aansprakelijkheid en het bedrag daarvan te betwisten. De omstandigheid dat de schuldeiser voor een hogere rechter de bevoegdheid heeft bestreden van het gerecht dat de beschikking tot het vormen van een fonds voor de beperking van aansprakelijkheid heeft gegeven, zonder zich erop te hebben beroepen dat het verzoek tot beperking van aansprakelijkheid hem vooraf niet is betekend, ontslaat niet van de verplichting hem regelmatig en tijdig van deze beschikking in kennis te stellen.