HvJ EG, 08-05-2003, nr. C-384/01

De Commissie baseert de grief van een materiële inbreuk op twee alternatieve middelen. In het eerste alternatief berust de inbreuk op het feit dat artikel 12, lid 3, sub a, in verbinding met bijlage H of een andere bepaling van de Zesde richtlijn, niet voorziet in toepassing van een verlaagd belastingtarief op de van de eigenlijke energielevering verschillende prestatie vastrecht voor de levering van gas en elektriciteit.

In het tweede alternatief beroept de Commissie zich op schending van het beginsel van uniformiteit van het belastingtarief. Ook al vloeit dit beginsel volgens de Commissie eveneens voort uit artikel 12, lid 3, sub a, van de Zesde richtlijn, laakt zij met dit tweede alternatief toch een geheel andere inbreuk.

Welk van de twee alternatieve middelen uiteindelijk relevant is, maakt de Commissie afhankelijk van het antwoord op de prealabele vraag, of het vastrecht voor de aansluiting moet worden beschouwd als een deel van de vergoeding voor de energielevering of als een vergoeding voor een zelfstandige prestatie. Alhoewel de Franse regering in de loop van de precontentieuze procedure gegevens heeft verstrekt, die volgens haar ervoor pleiten dat het vastrecht als een deel van de energielevering moet worden beschouwd, is de Commissie in haar verzoekschrift niet op deze gegevens ingegaan en heeft zij zich op geen van de twee alternatieven vastgelegd. Pas in repliek heeft de Commissie ten slotte betoogd dat de beschikbaarstelling van een distributienet een zelfstandige prestatie en niet een deel van de energielevering is.

Het is de vraag of een grief in deze vorm voldoende bepaald is en geen afbreuk doet aan de rechten van de verdediging van de Franse Republiek. Ofschoon de Franse regering op dit punt geen bezwaar heeft gemaakt, zou het Hof deze vraag, die de ontvankelijkheid betreft, ambtshalve kunnen onderzoeken.

Alhoewel de Commissie de twee alternatieven niet uitdrukkelijk in een rangorde heeft geplaatst, blijkt uit haar algemene argumentatie, dat zij in eerste instantie van opvatting is dat de beschikbaarstelling van het distributienet niet als een levering van gas en elektriciteit kan worden beschouwd. De schending van het beginsel van uniformiteit van het belastingtarief is derhalve slechts relevant voor het geval dat het Hof de beschikbaarstelling van het energiedistributienet niet als een zelfstandige prestatie, maar als een onderdeel van de energielevering aanmerkt. Het tweede alternatief dient derhalve als een subsidiaire motivering te worden beschouwd.

Het is toegestaan, de niet-nakoming op een primaire en een subsidiaire motivering te baseren. Het verwijt van de Commissie is derhalve voldoende duidelijk omschreven. Dit betekent dat geen afbreuk wordt gedaan aan de rechten van de verdediging van de Franse regering.

Aangezien de termijn van drie maanden is verstreken, zonder dat de Commissie zich over het gevaar voor verstoring van de mededinging heeft geuit, wordt een dergelijk gevaar krachtens artikel 12, lid 3, sub b, van de Zesde richtlijn geacht niet te bestaan. De Franse regering is van mening dat de Commissie de maatregel stilzwijgend heeft goedgekeurd door de termijn te laten verstrijken, en derhalve niet gerechtigd is, dezelfde maatregel in het kader van een niet-nakomingsprocedure te betwisten.

Deze opvatting kan niet worden gevolgd. Of na afloop van de termijn een juridische fictie ontstaat dan wel of men — zoals de Franse regering — het zwijgen van de Commissie uitlegt als een stilzwijgend besluit, speelt in dit verband geen rol.

De fictie respectievelijk het stilzwijgende besluit heeft namelijk alleen betrekking op het gevaar voor verstoring van de mededinging. De overige feitelijke voorwaarden van artikel 12, lid 3, sub b, en andere bepalingen van de Zesde richtlijn vallen hier niet onder. Zo kan de prestatie waarvoor een verlaagd belastingtarief gepland is, ook wanneer de Commissie zich drie maanden na de kennisgeving niet definitief heeft geuit, niet als een levering van gas en elektriciteit worden beschouwd. Dit betekent dat althans de hoofdgrief van de Commissie, dat de Franse Republiek de prestatie ten onrechte als een energielevering kwalificeert, ontvankelijk is, met als gevolg dat artikel 12, lid 3, sub b, van de Zesde richtlijn niet als grondslag kon dienen voor de invoering van het verlaagde belastingtarief.

Ook de subsidiaire grief van schending van het beginsel van uniformiteit van het belastingtarief kan de Commissie in de onderhavige procedure aanvoeren. Er bestaat weliswaar een zeker verband tussen een mogelijke schending van dit beginsel en de invloed van de maatregel op de mededinging, zoals ik nog zal aantonen.15. Desalniettemin laakt de Commissie in eerste instantie een schending van artikel 12, lid 3, sub a, van de Zesde richtlijn. Eventueel dient in het kader van de materiële toetsing te worden nagegaan in hoeverre de Commissie gebonden is door haar beoordeling van het gevaar voor verstoring van de mededinging, die ten grondslag ligt aan haar stilzwijgend besluit c.q. de fictie van overeenstemming met de mededingingsregels.

Ten slotte dient in aanmerking te worden genomen dat de Commissie reeds in haar brieven van 31 juli 1998 en 7 december 1998 vraagtekens heeft geplaatst bij de kwalificatie van het vastrecht als levering van gas en elektriciteit. In laatstgenoemde brief uitte zij bovendien twijfels met betrekking tot artikel 12, lid 3, sub a, van de Zesde richtlijn. Ook al heeft de Commissie dus verzuimd, zich tijdig over het vraagstuk van de mededingingsverstoring uit te spreken, valt haar ten aanzien van de in de niet-nakomingsprocedure naar voren gebrachte grieven geen tegenstrijdig gedrag te verwijten.

De hoofdgrief van de Commissie kan slechts slagen, wanneer het vastrecht niet als een onderdeel van de levering van gas en elektriciteit wordt gekwalificeerd, maar als een prestatie van andere aard. Artikel 12, lid 3, sub a, derde alinea, van de Zesde richtlijn bepaalt dat het verlaagde tarief alleen op de in bijlage H genoemde categorieën van diensten mag worden toegepast. Aangezien het vastrecht voor de energievoorziening of de beschikbaarstelling van de overeenkomstige distributienetten onder geen van de categorieën van bijlage H valt, zou toepassing van een verlaagd tarief in dit geval niet zijn toegestaan.

Om te beginnen wil ik erop wijzen dat de Commissie haar mening, dat het vastrecht betrekking heeft op een zelfstandige prestatie, in het verzoekschrift niet nader heeft gemotiveerd, alhoewel de Franse regering deze opvatting reeds in haar brief van 7 september 1998 uitdrukkelijk van de hand had gewezen.

Pas in repliek stelt de Commissie, dat het in artikel 12, lid 3, sub b, van de Zesde richtlijn gebruikte begrip levering uitsluit dat hieronder ook het vastrecht wordt begrepen. Veeleer gaat het bij de hierdoor geboden mogelijkheid om energie af te nemen om een aparte, aan de levering zelf voorafgaande prestatie.

Op de vraag of de Commissie met deze vrij oppervlakkige en pas in repliek aangevoerde motivering de in niet-nakomingsprocedures op haar rustende bewijsplicht is nagekomen, behoeft niet te worden ingegaan, indien blijkt dat haar opvatting ten gronde niet juist is.

Het vastrecht voor de aansluiting kan slechts dan als een aparte prestatie worden beschouwd, wanneer het gaat om een prestatie die kan worden gescheiden van de eigenlijke levering van gas en elektriciteit. Hierbij moeten twee factoren in aanmerking worden genomen. Wanneer het abonnement voor de aansluiting ook zou kunnen worden afgesloten zonder dat dit gekoppeld zou zijn aan de levering van gas of elektriciteit in engere zin, dan zou dit ervoor pleiten dat scheiding mogelijk is. Gas en elektriciteit zouden dus ook van een derde moeten kunnen worden afgenomen. Het vastrecht zou zich dan in de praktijk beperken tot het pure gebruik van het distributienet. Tegelijkertijd zou het vastrecht voor de aansluiting in een feitelijke verhouding moeten staan tot bepaalde vaste kosten, bijvoorbeeld de kosten voor de exploitatie van het net.

Om de vraag te kunnen beantwoorden of het vastrecht c.q. de exploitatie van het net en de levering van bepaalde energiehoeveelheden van elkaar kunnen worden gescheiden, moet het rechtskader van de desbetreffende markten in aanmerking worden genomen.

Relevant voor de sector elektriciteit is richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit16., die uiterlijk per 19 februari 1999 diende te worden omgezet. Artikel 19 van deze richtlijn voorziet in een geleidelijke openstelling van de markt, waarbij echter in eerste instantie alleen grootafnemers de mogelijkheid wordt geboden om zelf hun leveranciers te kiezen.

Uit het eerste benchmarkingverslag van de Commissie over de verwezenlijking van de interne markt voor elektriciteit en gas van 3 december 200117. blijkt dat op dit tijdstip — dus geruime tijd na afloop van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn18.— in Frankrijk pas 30 % van de markt was opengesteld. Alleen eindverbruikers met een jaarlijks verbruik van 16 GWh en meer waren vrij in de keuze van hun leveranciers.19. Particuliere huishoudingen, die in eerste instantie door de belastingregeling voor het vastrecht worden geraakt, konden hun energie op het relevante tijdstip dus uitsluitend verkrijgen bij de onderneming EdF, die tot die tijd een monopolie had en op wier distributienetten zij ook waren aangesloten.

De liberalisering van de gasvoorziening is geregeld in richtlijn 98/30/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas.20. Deze richtlijn had uiterlijk op 10 augustus 2000 in nationaal recht moeten worden omgezet, hetgeen in Frankrijk echter niet het geval was.21. Overigens kunnen ook in deze sector aanvankelijk alleen grootafnemers zelf hun leverancier kiezen.22.

Het lijkt erop, dat particuliere huishoudingen evenals veel industriële en commerciële afnemers op het relevante tijdstip dus alleen bij de ondernemingen EdF en GdF, op wier netten zij ook waren aangesloten, elektriciteit respectievelijk gas konden afnemen. Hieruit lijkt te volgen dat het vastrecht voor de aansluiting niet als een aparte prestatie valt aan te merken.

Ook het tweede criterium duidt erop, dat de prestaties niet van elkaar kunnen worden gescheiden. Niets wijst er namelijk op, dat de hoogte van het vastrecht voor de aansluiting werkelijk in een rechtstreekse verhouding tot bepaalde vaste kosten staat. De hoogte van het vastrecht varieert weliswaar naar gelang van het gecontracteerd vermogen c.q. de spanning en de klantengroep, zodat ervan kan worden uitgegaan dat er een verband bestaat tussen de intensiteit van het gebruik van de infrastructuur en de hoogte van het vastrecht. Anderzijds heeft de Franse regering echter in haar brief van 7 september 1998 aan de Commissie verklaard dat de inkomsten uit het vastrecht voor de aansluiting slechts ongeveer 27 % van de totale kosten van de leverancier dekken, terwijl de vaste kosten23. feitelijk meer dan de helft van de totale kosten bedragen. Een deel van de vaste kosten wordt dus gedekt door de inkomsten uit de afhankelijk van het verbruik berekende vergoedingen.

De indeling van de tegenprestatie voor de levering van gas en elektriciteit in een vast en een variabel aandeel, moet onder deze omstandigheden worden beschouwd als een door de energieleveranciers genomen maatregel van vrije prijsstelling voor een geïntegreerde prestatie.24. Het gaat niet om verschillende vergoedingen voor twee prestaties die van elkaar kunnen worden gescheiden.

Ook richtlijn 90/377/EEG van de Raad van 29 juni 1990 betreffende een communautaire procedure inzake de doorzichtigheid van de prijzen van gas en elektriciteit voor industriële eindverbruikers25., is gebaseerd op deze zienswijze. Krachtens bijlage I, punt 9 (betreffende gas), respectievelijk bijlage II, punt 8 (betreffende elektriciteit), dient een uniforme prijs te worden gesteld, met inaanmerkingneming van de vaste en de verbruiksafhankelijke vergoedingen.

Het was dus niet uitgesloten een verlaagd BTW-tarief op basis van artikel 12, lid 3, sub b, van de Zesde richtlijn in te voeren, louter op grond van het feit dat het vastrecht voor de aansluiting niet de levering van gas en elektriciteit in de zin van deze bepaling betreft. De hoofdgrief van de Commissie moet derhalve worden afgewezen.

Deze vaststelling heeft echter alleen betrekking op het voor de niet-nakoming relevante tijdstip bij afloop van de termijn die in het met redenen omkleed advies was gesteld. In de loop van de verdere liberalisering kan de situatie inmiddels zijn veranderd.

Voor het geval dat het vastrecht voor de aansluiting als een levering van gas en elektriciteit zou moeten worden beschouwd, laakt de Commissie een schending van het beginsel, dat gelijksoortige diensten ook aan hetzelfde BTW-tarief moeten worden onderworpen.

Zij leidt dit beginsel af uit artikel 12, lid 3, sub a, van de Zesde richtlijn, bepalende dat het normale tarief van de belasting over de toegevoegde waarde door elke lidstaat [wordt] vastgesteld op een percentage van de maatstaf van heffing, dat voor leveringen van goederen en voor diensten gelijk is. Dit beginsel, dat inherent is aan het recht inzake de belasting over de toegevoegde waarde, dient discriminatie te voorkomen tussen personen die dezelfde goederen of diensten verwerven.

Uit de formulering van die bepaling kan dit beginsel evenwel niet worden afgeleid. In de bepaling wordt alleen maar vastgesteld dat het normale tarief voor diensten en goederen gelijk is. Dat op gelijksoortige diensten en gelijksoortige goederen hetzelfde tarief moet worden toegepast, volgt uit die bepaling niet.

Het door de Commissie aangevoerde beginsel is echter een deelaspect van het beginsel van fiscale neutraliteit, dat is erkend als fundamenteel beginsel van het gemeenschappelijk BTW-stelsel. Het Hof heeft in zijn arrest Commissie/Frankrijk bijvoorbeeld het volgende vastgesteld:

Daaruit volgt, dat de instelling en de handhaving van een tarief van 2,1 % voor geneesmiddelen die voor vergoeding in aanmerking komen, terwijl voor de levering van geneesmiddelen die daarvoor niet in aanmerking komen, een tarief van 5,5 % geldt, slechts toelaatbaar zijn indien zij het beginsel van fiscale neutraliteit, dat inherent is aan het gemeenschappelijk BTW-stelsel en dient te gelden bij de omzetting van de Zesde richtlijn, niet miskennen […].

Genoemd principe verzet zich er met name tegen, dat soortgelijke goederen, die dus met elkaar concurreren, uit het oogpunt van de BTW ongelijk worden behandeld […]. Daaruit vloeit voort, dat genoemde producten aan een uniform tarief moeten worden onderworpen. Het beginsel van fiscale neutraliteit sluit dus tevens de twee andere […] beginselen in, te weten de beginselen van uniformiteit van de BTW en van het opheffen van concurrentievervalsingen.26.

Hier is de vraag aan de orde, of de grief van de Commissie moet worden afgewezen omdat zij betrekking heeft op artikel 12, lid 3, sub a, van de Zesde richtlijn, en niet op het algemene beginsel van fiscale neutraliteit.

Hiertegen pleit enerzijds, dat het beginsel van uniformiteit van het belastingtarief, dat door de Commissie uitdrukkelijk is genoemd, in wezen een deelaspect is van het beginsel van fiscale neutraliteit. Anderzijds heeft de Commissie de inhoud van het betrokken beginsel reeds in de aanmaningsbrief zo duidelijk omschreven, dat de Franse regering hieruit kon opmaken welke inbreuk de Commissie haar feitelijk verweet. Dat de Commissie ten onrechte artikel 12, lid 3, sub a, van de Zesde richtlijn als grondslag van het beginsel van uniformiteit van het belastingtarief heeft aangevoerd, leidt derhalve niet tot afwijzing van deze grief.

Het beginsel van fiscale neutraliteit zou worden geschonden indien de Franse belastingregeling ertoe zou leiden dat gelijksoortige diensten die met elkaar concurreren, ten aanzien van de BTW op uiteenlopende wijze zouden worden behandeld.

Zoals gezegd, gaat het bij het vastrecht voor de aansluiting en de levering van gas of elektriciteit, voor het merendeel van de eindverbruikers niet om los van elkaar staande prestaties, maar om een geïntegreerde prestatie, die diensten en de levering van lichamelijke zaken omvat.27. Alleen de prijs van de prestatie wordt opgedeeld in twee bestanddelen, namelijk het vastrecht en de verbruiksafhankelijke vergoeding.

De toepassing van verschillende BTW-tarieven op de twee bestanddelen van de vergoeding heeft tot gevolg, dat de totale prestatie in feite wordt onderworpen aan een BTW-tarief dat overeenstemt met het overeenkomstig de prijsbestanddelen gewogen gemiddelde van de BTW-tarieven. Dit betekent dat de levering van gas en elektriciteit in feite wordt onderworpen aan een groot aantal belastingtarieven, waarvan de hoogte afhankelijk is van het respectieve aandeel van het vastrecht en de verbruiksafhankelijke vergoeding in de totale prijs.

Dit is in strijd met artikel 12, lid 3, sub a, van de Zesde richtlijn, dat bepaalt dat naast het normale tarief hooguit twee verlaagde tarieven mogen worden toegepast. Aangezien de Commissie deze inbreuk evenwel niet heeft gelaakt, kan hierop in de onderhavige procedure niet worden ingegaan.

De betrokken belastingregeling zou echter ook in strijd kunnen zijn met het beginsel van fiscale neutraliteit, omdat op gelijksoortige prestaties uiteenlopende belastingtarieven worden toegepast.

Hieraan doet ook het argument van de Franse regering geen afbreuk, dat het vastrecht voor de aansluiting ook varieert naar gelang van de prestatie en de klantengroep. Elektriciteitsleveringen op laagspanning en op middenspanning kunnen bijvoorbeeld uiteenlopende prestaties vormen. Maar binnen dezelfde spanningsgroep worden ook weer uiteenlopende effectieve BTW-tarieven toegepast, afhankelijk van de hoeveelheid energie die werkelijk is afgenomen en dus van de omvang van het deel van de vergoeding waarop het normale BTW-tarief wordt toegepast.

Het beginsel van fiscale neutraliteit dient echter volgens het Hof ook uit te sluiten dat soortgelijke goederen, die dus met elkaar concurreren, uit het oogpunt van de BTW ongelijk worden behandeld.28. In wezen gaat het er dus om, dat de mededinging tussen de aanbieders van de betrokken goederen niet mag worden verstoord.

Het is mogelijk dat de ondernemingen EdF en GdF in Frankrijk op het relevante tijdstip meerdere tariefmodellen toepasten. De belastingregeling kan derhalve voor verschillende klantengroepen uiteenlopende gevolgen hebben gehad. De Commissie heeft echter niet uiteengezet in hoeverre dat op de Franse markten voor de levering van gas en elektriciteit reeds concurrentie bestond en de belastingregeling derhalve gevaar voor verstoring van de mededinging tussen verschillende marktdeelnemers meebracht.

Dit betekent dat de Commissie een wezenlijke voorwaarde voor schending van het beginsel van fiscale neutraliteit niet heeft bewezen. Ook deze grief moet derhalve worden afgewezen.