HvJ EG, 19-09-2000, nr. C-156/98

Artikel 52, eerste alinea, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43, eerste alinea, EG), bepaalt het volgende:

In het kader van de volgende bepalingen worden de beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat tijdens de overgangsperiode geleidelijk opgeheven. Deze geleidelijke opheffing zal eveneens betrekking hebben op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.

Artikel 92, lid 1, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 87, lid 1, EG) luidt als volgt:

Behoudens de afwijkingen waarin dit Verdrag voorziet, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

Artikel 92, lid 2, van het Verdrag bepaalt:

Met de gemeenschappelijke markt zijn verenigbaar:

Artikel 92, lid 3, van het Verdrag bepaalt:

Als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen worden beschouwd:

Volgens punt 6 van mededeling 88/C 212/02 van de Commissie inzake de wijze van toepassing van artikel 92, lid 3, sub a en c op regionale steunmaatregelen (PB C 212, blz. 2; hierna: mededeling van 1988) kan productiesteun slechts uitzonderlijk en onder bepaalde voorwaarden aan onder artikel 92, lid 3, sub a, van het Verdrag vallende regio's worden verleend.

Volgens mededeling 96/C 68/06 van de Commissie van 6 maart 1996 inzake de-minimissteun (PB C 68, blz. 9; hierna: de-minimismededeling), houdende wijzing van de communautaire kaderregeling inzake overheidssteun voor het midden- en kleinbedrijf, neergelegd in mededeling 92/C 213/02 van de Commissie van 20 mei 1992 (PB C 213, blz. 2), wordt artikel 92, lid 1, van het Verdrag geacht niet van toepassing te zijn op steun waarvan het totale bedrag niet hoger is dan 100 000 ECU gedurende een periode van drie jaar vanaf het moment dat de eerste de-minimissteun is verleend. Deze regel geldt niet voor de sectoren die onder het EGKS-Verdrag vallen, de scheepsbouw, de vervoersector, en voor steun die wordt verleend voor uitgaven in verband met landbouw of visserij.

§ 6b van het Einkommensteuergesetz (hierna: EStG) staat in Duitsland verblijvende natuurlijke personen en rechtspersonen met maatschappelijke zetel in deze lidstaat toe, de stille reserves die zich gedurende ten minste zes jaar in bepaalde goederen van het vaste kapitaal hebben gevormd en die naar aanleiding van een vervreemding onder bezwarende titel van die goederen aan het licht zijn gekomen, naar bepaalde herinvesteringen over te dragen. In geval van verkoop van aandelen in kapitaalvennootschappen die deel uitmaken van het bedrijfsvermogen, kan krachtens § 6b, lid 1, tweede zin, EStG de eventuele winst op die verkoop worden afgetrokken bij, met name, de aankoop van aandelen van kapitaalvennootschappen, op voorwaarde dat die koop wordt gesloten door een holdingmaatschappij in de zin van de Duitse wet op de holdingmaatschappijen van 17 december 1986. Deze holdingmaatschappijen kunnen de winst die zij bij de verkoop van aandelen in kapitaalvennootschappen hebben gemaakt, volledig aftrekken van de aankoopkosten van nieuwe aandelen in kapitaalvennootschappen.

De bij § 6b EStG geboden mogelijkheden om de stille reserves over te dragen, zijn bij de Duitse belastingwet 1996 verruimd door de invoering van § 52, lid 8, EStG. Deze bepaling, die op 1 januari 1996 in werking is getreden, voorziet voor de boekjaren 1996, 1997 en 1998 in een verruiming van de belastingvermindering waarin § 6b EStG voorziet. Tot 100 % van de winst van de bij de vervreemding geboekte winst kan worden afgetrokken van de aankoopkosten van nieuwe aandelen in kapitaalvennootschappen, mits deze aankoop in verband staat met een kapitaalverhoging of met de oprichting van nieuwe kapitaalvennootschappen, de maatschappelijke zetelen de directie van die vennootschappen in de nieuwe deelstaten of in Berlijn is gevestigd, en zij op het ogenblik van de aankoop van de deelnemingen niet meer dan 250 werknemers in dienst hebben; de aftrek kan ook worden toegepast indien de vennootschappen worden opgericht in de vorm van holdingmaatschappijen waarvan het maatschappelijke doel volgens de statuten of de akte van oprichting uitsluitend bestaat in het nemen van tijdelijke deelnemingen of het beheer en de vervreemding van die deelnemingen in ondernemingen die ten tijde van de verwerving van de deelnemingen niet meer dan 250 werknemers in dienst hebben en waarvan de zetel en de directie in de nieuwe deelstaten of in Berlijn zijn gevestigd.

Met haar tweede middel, dat eerst moet worden onderzocht, betwist de Duitse regering de rechtmatigheid van de bestreden beschikking op grond dat het bij § 52, lid 8, EStG ingevoerde belastingvoordeel niet voldoet aan alle in artikel 92, lid 1, van het Verdrag neergelegde materiële voorwaarden. In het kader van dat middel onderzoekt de Duitse regering de duur van het verleende belastingvoordeel, de afwezigheid van een overdracht van staatsmiddelen, het bestaan van een eventuele vervalsing van de mededinging en de gevolgen van voornoemde nationale bepaling op het handelsverkeer tussen de lidstaten.

De Duitse regering voert in de eerste plaats aan, dat de belastingvermindering slechts tijdelijk is. De bij de verkoop van de aandelen geboekte winst kan enkel van de aankoopkosten van nieuwe economische goederen worden afgetrokken voor zover de reële kosten daarvan hoger zijn dan het bedrag van de afgetrokken winst. Daaruit volgt volgens de Duitse regering, dat een dergelijke verwerving van een nieuw economisch goed op zich leidt tot de vorming van stille reserves, die vervolgens zullen moeten worden bekendgemaakt en belast.

Vervolgens betoogt de Duitse regering, dat het verlenen van een economisch voordeel aan een onderneming, wanneer geen staatsmiddelen worden verstrekt, op zich niet volstaat om van een steunmaatregel te spreken. Welnu, § 52, lid 8, EStG houdt geen overdracht van staatsmiddelen in, aangezien de investeerder die de in die bepaling neergelegde belastingvermindering geniet, geen reden heeft om een deel van dat voordeel door te geven aan de onderneming waarin hij investeert.

Bovendien is de onderhavige zaak volgens haar verschillend van de situatie die aan de orde was in het arrest van 2 februari 1988, Van der Kooy e.a./Commissie (67/85, 68/85 en 70/85, Jurispr. blz. 219). In die zaak konden de staat of openbare instellingen het gedrag van derden bepalen tot het moment waarop de indirect begunstigde definitief een voordeel verkreeg. In het onderhavige geval is de beslissing van een particulier investeerder om de winst van zijn verkoop te herbeleggen in een deelneming in een kapitaalvennootschap of in een holdingvennootschap een volledig autonome beslissing, ook al moedigt de belastingvermindering van § 52, lid 8, EStG hem aan om aldus te handelen.

Ten slotte voert de Duitse regering aan, dat de Commissie zich in de bestreden beschikking ten onrechte beperkt tot de verklaring, dat het gevaar van concurrentievervalsing en van een ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten niet kan worden uitgesloten.

In de eerste plaats staat vast, dat de belastingvermindering ten behoeve van de belastingplichtigen die bepaalde economische goederen verkopen en de daarbij geboekte winst bij aankoop van andere economische goederen kunnen aftrekken, hun een voordeel verleent dat een algemene maatregel is die zonder onderscheid van toepassing is op alle marktdeelnemers, en dus voor die belastingplichtigen geen steun vormt in de zin van de relevante verdragsbepalingen.

Er zij ook aan herinnerd, dat de bestreden beschikking de door § 52, lid 8, EStG verleende belastingvermindering slechts als staatssteun aanmerkt voor zover die belastingvermindering ten goede komt aan bepaalde ondernemingen die gevestigd zijn in de nieuwe deelstaten en in West-Berlijn, waardoor zij haar karakter van algemene maatregel van fiscaal of economisch beleid verliest.

Los van het feit dat ook één enkel uitstel van belastingbetaling een steunmaatregel van de staat kan vormen (zie, in die zin, arrest van 29 juni 1999, DM Transport, C-256/97, Jurispr. blz. I-3913), volgt daaruit dat het argument van de Duitse regering, dat het voordeel van de belastingvermindering slechts tijdelijk is, de geldigheid van de bestreden beschikking niet kan aantasten, aangezien dat argument enkel betrekking heeft op de aan de investeerders verleende voordelen, en niet op de voordelen die worden verleend aan de bedoelde ondernemingen, die in de nieuwe deelstaten en in West-Berlijn gevestigd zijn.

In de tweede plaats zij opgemerkt, dat artikel 92, lid 1, van het Verdrag steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar verklaart met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Worden onder meer als steunmaatregelen beschouwd, maatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken en daardoor — zonder subsidies in de strikte zin van het woord te zijn — van gelijke aard zijn en tot identieke gevolgen leiden (ziearresten van 15 maart 1994, Banco Exterior de España, C-387/92, Jurispr. blz. I-877, punt 13, en 17 juni 1999, België/Commissie, C-75/97, Jurispr. blz. I-3671, punt 23).

In casu moet worden vastgesteld, dat het voordeel dat onrechtstreeks wordt verleend aan de in § 52, lid 8, EStG bedoelde ondernemingen, zijn oorsprong vindt in de verzaking door de lidstaat aan fiscale inkomsten die hij normalerwijze zou hebben ontvangen, voor zover het die verzaking is die de investeerders de mogelijkheid verleent om tegen fiscaal gunstigere voorwaarden deelnemingen in die ondernemingen te nemen.

De tussenkomst van een autonome beslissing van de investeerders neemt het verband tussen de belastingvermindering en het voordeel dat de betrokken ondernemingen genieten niet weg, aangezien, in economische termen, de wijziging van de marktvoorwaarden die tot dat voordeel leidt, het gevolg is van het verlies van fiscale inkomsten door de overheid.

De Commissie heeft derhalve terecht geoordeeld, dat de belastingvermindering een overdracht van staatsmiddelen inhoudt.

In de derde plaats zij vastgesteld, in verband met het gevaar van concurrentievervalsing, dat de Duitse regering niet heeft aangetoond waarom de Commissie het bij het verkeerde eind heeft waar zij stelt, dat § 52, lid 8, EStG tot gevolg heeft, dat bepaalde financieringskosten niet drukken op de kosten van de betrokken ondernemingen.

Welnu, bedrijfssteun, dat wil zeggen steunmaatregelen die, zoals de uit § 52, lid 8, EStG voortvloeiende steun, bedoeld zijn om een onderneming te bevrijden van de kosten die zij normaliter in het kader van haar lopend beheer of van haar normale activiteiten had moeten dragen, vervalst in beginsel de concurrentievoorwaarden (zie, dienaangaande, arresten van 14 februari 1990, Frankrijk/Commissie, Boussac Saint Frères, C-301/87, Jurispr. blz. I-307, en 6 november 1990, Italië/Commissie, C-86/89, Jurispr. blz. I-3891).

De Commissie was derhalve terecht van mening, dat de bij de litigieuze maatregel ingevoerde steun de concurrentie dreigde te vervalsen.

Wat het effect van de litigieuze maatregel op het handelsverkeer tussen de lidstaten betreft, sluit volgens vaste rechtspraak de betrekkelijk geringe omvang van de steun of de betrekkelijk geringe omvang van de betrokken onderneming niet a priori de mogelijkheid uit dat het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig wordt beïnvloed (arresten van 21 maart 1990, België/Commissie, Tubemeuse, C-142/87, Jurispr. blz. I-959, punt 43, en 14 september 1994, Spanje/Commissie, C-278/92-C-280/92, Jurispr. blz. I-4103, punten 40–42).

Wanneer financiële steun van een staat of met staatsmiddelen bekostigd de positie van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in het intracommunautaire handelsverkeer versterkt, moet dit handelsverkeer worden geachtdoor de steun te worden beïnvloed (arresten van 17 september 1980, Philip Morris Holland/Commissie, 730/79, Jurispr. blz. 2671, punt 11, en 21 maart 1991, Italië/Commissie, C-303/88, Jurispr. blz. I-1433, punt 17).

Dat is in casu het geval, aangezien een onderneming die niet onder de litigieuze maatregel valt, haar eigen vermogen alleen tegen minder gunstige voorwaarden kan verhogen, ongeacht of zij in Duitsland of in een andere lidstaat is gevestigd.

De Commissie was derhalve terecht van oordeel, dat de bij de litigieuze maatregel ingevoerde steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedde.

In die omstandigheden moet het tweede middel van de Bondsrepubliek Duitsland worden afgewezen.

Met haar derde middel betoogt de Duitse regering subsidiair, dat de Commissie het gemeenschapsrecht heeft geschonden door in de onderhavige zaak het zogeheten de-minimisbeginsel niet toe te passen.

Omdat het vermeende economische voordeel niet meetbaar is, meent de Duitse regering dat de Commissie de toepassing van het de-minimisbeginsel niet kon weigeren door te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland zich er niet toe had verbonden de regels van de de-minimismededeling toe te passen. De betrokken maatregel leent zich immers niet voor toepassing van de regels van die mededeling, zodat een dergelijke verbintenis onmogelijk was. Overigens had de Commissie ervan moeten uitgaan, dat deze mededeling enkel het algemene beginsel concretiseert volgens hetwelk steun van geringe omvang niet als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun moet worden beschouwd.

Enerzijds zij eraan herinnerd, dat de betrekkelijk geringe omvang van de steun of de betrekkelijk geringe omvang van de begunstigde onderneming niet uitsluit dat een steunmaatregel, voor zover hij voldoet aan de voorwaarden van artikel 92, lid 1, van het Verdrag, onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt (zie, in die zin, arrest Tubemeuse, reeds aangehaald, punt 43).

Anderzijds zij opgemerkt, dat de bij de litigieuze maatregel ingevoerde steun de vereisten van de de-minimismededeling niet in acht neemt, met name omdat niet wordt gegarandeerd dat de bij de mededeling vastgestelde drempel van 100 000 ECU niet zal worden overschreden en omdat die maatregel een cumulatie met andere staatssteun niet uitsluit.

De Commissie heeft zich dus terecht op het standpunt geplaatst, dat de regel van de de-minimismededeling in casu niet kon worden toegepast.

Het derde middel van de Duitse regering dient bijgevolg te worden afgewezen.

Met haar vierde middel betoogt de Duitse regering, dat zelfs al is § 52, lid 8, EStG een vorm van staatssteun, deze bepaling binnen de werkingssfeer van de uitzondering van artikel 92, lid 2, sub c, van het Verdrag valt.

Zij onderstreept dienaangaande, dat deze bepaling ook na de hereniging van Duitsland nog steeds van toepassing is. In het kader van artikel 92, lid 2, sub c, van het Verdrag, welke bepaling de Commissie geen discretionaire bevoegdheid verleent, mag laatstgenoemde enkel nagaan, of aan de voorwaarden voor toepassing van de uitzondering is voldaan.

Volgens de Duitse regering voldoet § 52, lid 8, EStG aan die voorwaarden, nu die bepaling noodzakelijk is ter compensatie van de economische nadelen die het midden- en kleinbedrijf in de privésector in het voormalige Oost-Duitsland wegens de deling van Duitsland ondervindt. Bij de hereniging van Duitsland kon voor de oprichting van dergelijke ondernemingen in de nieuwe deelstaten immers niet het nodige kapitaal worden gevonden.

Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat volgens artikel 92, lid 2, sub c, van het Verdrag met de gemeenschappelijke markt verenigbaar zijn, steunmaatregelen aan de economie van bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland die nadeel ondervinden van de deling van Duitsland, voor zover deze steunmaatregelen noodzakelijk zijn om de door deze deling berokkende economische nadelen te compenseren.

Deze bepaling is na de hereniging van Duitsland niet afgeschaft, noch door het Verdrag betreffende de Europese Unie, noch door het Verdrag van Amsterdam.

Gelet op de objectieve draagwijdte van de regels van het gemeenschapsrecht, waarvan het gezag en de nuttige werking moet worden gehandhaafd, kan bijgevolg niet worden verondersteld dat deze bepaling sinds de hereniging van Duitsland zonder voorwerp is geworden.

Opgemerkt zij evenwel, dat artikel 92, lid 2, sub c, van het Verdrag een uitzondering vormt op het algemene beginsel van de onverenigbaarheid van staatssteun met de gemeenschappelijke markt, dat is neergelegd in artikel 92, lid 1, hiervan en dus beperkend moet worden uitgelegd.

Bovendien heeft het Hof reeds geoordeeld, dat voor de uitlegging van een gemeenschapsrechtelijke bepaling niet enkel rekening moet worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen die de regeling waarvan zij deel uitmaakt, nastreeft (zie arresten van 17 november 1983, Merck, 292/82, Jurispr. blz. 3781, punt 12, en 21 februari 1984, St. Nikolaus Brennerei und Likörfabrik, 337/82, Jurispr. blz. 1051, punt 10).

Overigens is, voor zover artikel 92, lid 2, sub c, van het Verdrag wegens de hereniging van Duitsland van toepassing is op de nieuwe deelstaten, deze toepassing slechts mogelijk onder dezelfde voorwaarden als die welke golden in de oude deelstaten in de periode vóór de hereniging.

Dienaangaande refereert de uitdrukking deling van Duitsland historisch aan de totstandkoming van de scheidingslijn tussen de twee bezette zones in 1948. Met de door deze deling berokkende economische nadelen kunnen derhalve alleen die economische nadelen worden bedoeld, die in bepaalde gebieden in Duitsland zijn veroorzaakt door het isolement dat de instelling van die materiële grens heeft teweeggebracht, zoals de onderbreking van verkeerswegen of het verlies van afzetmarkten door het afbreken van de handelsbetrekkingen tussen de twee delen van het Duitse grondgebied.

Door zich echter op het standpunt te stellen, dat artikel 92, lid 2, sub c, van het Verdrag het mogelijk maakt de, overigens onbetwistbare, economische achterstand van de nieuwe deelstaten volledig te compenseren, miskent de Duitse regering zowel het uitzonderingskarakter van deze bepaling alsook de context en het doel ervan.

De economische nadelen die de nieuwe deelstaten in het algemeen ondervinden, zijn immers niet in de zin van artikel 92, lid 2, sub c, van het Verdrag rechtstreeks door de geografische deling van Duitsland veroorzaakt.

Vastgesteld moet dus worden, dat de verschillen in ontwikkeling tussen de oude en de nieuwe deelstaten niet hun verklaring vinden in de geografische breuk die het gevolg is van de deling van Duitsland, maar in het feit dat in de twee delen van Duitsland verschillende politiek-economische systemen werden ingevoerd.

Aangezien de Duitse regering evenwel niet heeft aangetoond, dat de litigieuze maatregel noodzakelijk was om een door de deling van Duitsland, zoals gepreciseerd in punt 52 van het onderhavige arrest, berokkend economisch nadeel te compenseren, is niet het bewijs geleverd van een schending van artikel 92, lid 2, sub c, van het Verdrag.

In die omstandigheden kan het vierde middel van de Duitse regering niet worden aanvaard.

Eveneens subsidiair betoogt de Duitse regering met haar vijfde middel, dat indien § 52, lid 8, EStG wordt aangemerkt als een steunmaatregel die het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt en die niet binnen de werkingssfeer van de uitzondering van artikel 92, lid 2, sub c, van het Verdrag valt, deze steunmaatregel verenigbaar met de gemeenschappelijke markt moet worden verklaard krachtens artikel 92, lid 3, sub a en c, van het Verdrag. Zij verwijt de Commissie, dat zij haar bevoegdheid heeft overschreden door te oordelen dat de litigieuze maatregel niet voldeed aan de voorwaarden van artikel 92, lid 3, sub a en c, van het Verdrag.

Zij herinnert eraan, dat de Commissie de litigieuze maatregel onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart, hoewel zij de vijf nieuwe deelstaten Brandenburg, Mecklenburg-Voorpommeren, Saksen, Saksen-Anhalt en Thuringen overeenkomstig artikel 92, lid 3, sub a, van het Verdrag tot eind 1999 als steungebieden heeft erkend. Aldus zou zij de vereisten van die bepaling miskennen.

Dienaangaande voert de Duitse regering enerzijds aan, dat de Commissie dwaalt ten aanzien van het recht wanneer zij de litigieuze maatregel als bedrijfssteun kwalificeert, die zelfs voor onder artikel 92, lid 3, sub a, van het Verdrag vallende regio's slechts uitzonderlijk verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan worden verklaard. De verkrijging van aandelen van kapitaalvennootschappen gebeurt immers steeds onder bezwarende titel.

Anderzijds stelt de Commissie haars inziens ten onrechte, dat bij de steunregeling niet kan worden uitgesloten dat het aldus ter beschikking gestelde kapitaal wordt afgeleid naar grote ondernemingen waartoe de ondernemingen bedoeld in § 52, lid 8, EStG behoren, of naar ondernemingen die buiten de steungebieden gevestigd zijn. Eveneens ten onrechte stelt de Commissie, dat niet kan worden uitgesloten dat de steunregeling wordt toegepast op ondernemingen in gevoelige sectoren of op ondernemingen in moeilijkheden.

De Duitse regering betoogt dienaangaande, dat het weinig waarschijnlijk is dat een investeerder een deelneming neemt in een kapitaalvennootschap die deel uitmaakt van een grote onderneming, welke in het algemeen over het voor haar activiteiten noodzakelijke kapitaal beschikt en er geen belang bij heeft, dat derden in haar dochteronderneming investeren. Bovendien zou de Commissie niet hebben nagegaan, zoals zij had moeten doen, of het in de normale praktijk van dergelijke investeringen denkbaar is dat een investeerder, om een belastingvermindering te genieten, deelnemingen neemt in ondernemingen die werkzaam zijn in gevoelige economische sectoren welke met structurele problemen of met overcapaciteit kampen. De Commissie zou voorts ten onrechte van mening zijn, dat niet kan worden uitgesloten dat een dergelijk investeerder een deelneming neemt in een onderneming in moeilijkheden. Ten slotte is het door de Commissie in de bestreden beschikking aangevoerde argument, dat de begunstigde ondernemingen buiten de steungebieden zouden kunnen investeren, volstrekt theoretisch. Indien dit zou leiden tot een spreiding van de investering, dan is dat hoe dan ook in het voordeel van de streek waarin de ondernemingen zijn gevestigd; die ondernemingen zouden daardoor worden versterkt.

Wat de ondernemingen betreft die hun zetel en directie in West-Berlijn hebben, heeft de Commissie volgens de Duitse regering de litigieuze maatregel enkel van de werkingssfeer van artikel 92, lid 3, sub c, van het Verdrag uitgesloten op grond van het verkeerde uitgangspunt, dat het om bedrijfssteun gaat die enkel kan worden verleend in streken als bedoeld in artikel 92, lid 3, sub a, van het Verdrag, wat niet het geval is voor West-Berlijn. Het voordeel dat aan de in § 52, lid 8, EStG, bedoelde ondernemingen wordt verleend, kan volgens de Duitse regering evenwel niet als bedrijfssteun worden aangemerkt.

Om te beginnen zij eraan herinnerd, dat, zoals in punt 30 van het onderhavige arrest is vastgesteld, de litigieuze steunregeling aan de begunstigde ondernemingen bedrijfssteun verleent, zodat het argument van de Duitse regering, dat de verwerving van aandelen steeds onder bezwarende titel gebeurt, niet kan afdoen aan het feit dat die ondernemingen profiteren van gunstige financieringsvoorwaarden.

Wat West-Berlijn betreft, een gebied dat onder de steunregeling van § 52, lid 8, EStG valt, staat vast, dat het tot en met 1996 gedeeltelijk, en van 1997 tot en met 1999 volledig, als steungebied in de zin van artikel 92, lid 3, sub c, van het Verdrag gold. Vaststaat evenwel ook, dat West-Berlijn in de relevante periode geen steungebied was in de zin van artikel 92, lid 3, sub a, van het Verdrag.

De Commissie kon zich dus terecht op het standpunt plaatsen, dat de litigieuze maatregel, vanuit het oogpunt van de afwijking waarin artikel 92, lid 3, sub a, van het Verdrag voorziet, niet verenigbaar kan zijn met de gemeenschappelijke markt voor zover die maatregel van toepassing was op ondernemingen die gevestigd zijn in West-Berlijn.

Met betrekking tot de andere gebieden die onder de litigieuze steunregeling vallen, zij eraan herinnerd, dat de Commissie volgens vaste rechtspraak in het kader van artikel 92, lid 3, van het Verdrag over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt, waarvan de uitoefening een afweging van economische en sociale gegevens impliceert, die dient te geschieden in een communautair kader (arrest van 21 maart 1991, Italië/Commissie, reeds aangehaald, punt 34).

Aangaande de uitoefening van de beoordelingsvrijheid van de Commissie, blijkt uit punt 6 van de mededeling van 1988, waarvan de strekking door de Duitse regering niet wordt betwist, dat slechts uitzonderlijk bedrijfssteun kan worden verleend in regio's die ingevolge artikel 92, lid 3, sub a, van het Verdrag voor steun in aanmerking komen, namelijk wanneer de steun kan bijdragen tot een duurzame en evenwichtige economische ontwikkeling.

Zoals evenwel blijkt uit punt V van de motivering van de bestreden beschikking, meent de Commissie in casu terecht, dat de toepassing van de betrokken steunregeling niet garandeerde, dat het aan de begunstigde ondernemingen ter beschikking gestelde kapitaal zou worden gebruikt voor de economische ontwikkeling in steungebieden in de zin van artikel 92, lid 3, sub c, van het Verdrag, en dat evenmin kon worden uitgesloten, dat de steunregeling wordt toegepast op ondernemingen in moeilijkheden of op ondernemingen in gevoelige bedrijfssectoren, waarvoor specifieke bepalingen inzake steunverlening gelden.

Zo gezien, heeft de Duitse regering geen elementen aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd, dat de Commissie de grenzen van haar beoordelingsvrijheid heeft overschreden waar zij oordeelde, dat de steunregeling van § 52, lid 8, EStG niet voldeed aan de voorwaarden om binnen de werkingssfeer van de uitzondering van artikel 92, lid 3, sub a, van het Verdrag te vallen.

Uit een en ander volgt, dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft begaan waar zij oordeelde, dat de bij de litigieuze maatregel ingevoerde steunregeling niet onder de werkingssfeer van artikel 92, lid 3, sub a en c, van het Verdrag valt, zodat ook het middel ontleend aan de vermeende schending van die bepaling moet worden afgewezen.

Met haar zesde middel betwist de Duitse regering de zienswijze van de Commissie, dat § 52, lid 8, EStG in strijd is met artikel 52 van het Verdrag.

Zij betoogt, dat § 52, lid 8, EStG geen openlijke of verkapte discriminatie inhoudt die kan indruisen tegen de vrijheid van vestiging, aangezien deze bepaling de nationaliteit van de ondernemingen niet als criterium hanteert. Het bij die bepaling ingevoerde belastingvoordeel is immers beperkt tot de deelneming in het kapitaal van ondernemingen die gevestigd zijn in een bepaald deel van Duitsland, zodat de ondernemingen die elders in Duitsland zijn gevestigd, bedoeld belastingvoordeel niet genieten.

Bovendien is volgens haar de rechtspraak van het Hof, volgens welke sprake kan zijn van schending van artikel 52 van het Verdrag wanneer de vestiging in een lidstaat van gemeenschapsonderdanen van andere lidstaten op niet-discriminatoire wijze wordt belemmerd, in casu niet van toepassing. Dergelijke belemmeringen zijn enkel verboden indien de lidstaat van ontvangst weigert de in een andere lidstaat behaalde diploma's te erkennen, of weigert een tweede vestiging toe te staan omdat de eerste vestiging in een andere lidstaat gelegen is. De litigieuze maatregel ziet evenwel op geen van beide situaties.

De Duitse regering voegt daaraan toe, dat de Commissie hoe dan ook aan een krachtens artikel 93, lid 2, van het Verdrag vastgestelde beschikking geen subsidiaire motivering op basis van artikel 52 van het Verdrag kan geven indien niet aan de voorwaarden van artikel 92 van het Verdrag om de steun onwettig te verklaren is voldaan. Indien artikel 92 van het Verdrag niet is geschonden, moet een krachtens artikel 93, lid 2, van het Verdrag vastgestelde beschikking nietig worden verklaard, ongeacht of artikel 52 van het Verdrag is geschonden of niet.

Dienaangaande staat vast, dat indien de Commissie tot de conclusie komt dat een maatregel geen steunmaatregel in de zin van artikel 92 van het Verdrag vormt, zij geen beroep kan doen op de procedure van artikel 93 daarvan om vast te stellen dat een andere bepaling van het Verdrag, zoals artikel 52, is geschonden.

Dat is in casu evenwel niet het geval, aangezien de Commissie tot de conclusie was gekomen dat de litigieuze maatregel wel degelijk een steunmaatregel in de zin van artikel 92 van het Verdrag vormde, zodat zij de eventuele verenigbaarheid van die maatregel met de gemeenschappelijke markt diende te onderzoeken.

Welnu, volgens vaste rechtspraak van het Hof blijkt uit de algemene structuur van het Verdrag, dat de procedure van artikel 93 van het Verdrag nooit mag leiden tot een resultaat dat strijdig zou zijn met de specifieke verdragsbepalingen. Staatssteun die wegens enkele van haar modaliteiten andere verdragsbepalingen schendt, kan door de Commissie derhalve niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden verklaard (zie, in die zin, arresten van 21 mei 1980, Commissie/Italië, 73/79, Jurispr. blz. 1533, punt 11, en 15 juni 1993, Matra/Commissie, C-225/91, Jurispr. blz. I-3203, punt 41).

In die omstandigheden heeft de Commissie terecht onderzocht, of § 52, lid 8, EStG in strijd is met artikel 52 van het Verdrag.

Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat de directe belastingen weliswaar tot de bevoegdheidssfeer van de lidstaten behoren, maar dat de lidstaten niettemin verplicht zijn de desbetreffende bevoegdheid in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen (zie, met name, arresten van 27 juni 1996, Asscher, C-107/94, Jurispr. blz. I-3089, punt 36, en 16 juli 1998, ICI, C-264/96, Jurispr. blz. I-4695, punt 19).

Volgens vaste rechtspraak houdt de door artikel 52 aan de onderdanen van de lidstaten toegekende vrijheid van vestiging in, dat zij toegang hebben tot werkzaamheden anders dan in loondienst en dat zij deze werkzaamheden, alsmede de oprichting en het bestuur van ondernemingen, kunnen uitoefenen onder dezelfde voorwaarden als door de wetgeving van de lidstaat van vestiging voor zijn eigen onderdanen zijn vastgesteld. Voor vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Gemeenschap hebben, houdt die vrijheid overeenkomstig artikel 58 EG-Verdrag (thans artikel 48 EG) het recht in, in de betrokken lidstaat hun activiteit via een filiaal, agentschap of dochteronderneming uit te oefenen (zie arrest ICI, reeds aangehaald, punt 20; arresten van 8 juli 1999, Baxter e.a., C-254/97, Jurispr. blz. I-4809, punt 9, en 21 september 1999, Saint-Gobain ZN, C-307/97, Jurispr. blz. I-6161, punt 35).

Met betrekking tot de vennootschappen zij in dat verband opgemerkt, dat hun zetel in bovengenoemde zin, naar het voorbeeld van de nationaliteit van natuurlijke personen, dient ter bepaling van hun binding aan de rechtsorde van een staat (zie arrest Saint-Gobain ZN, reeds aangehaald, punt 36).

Uit de rechtspraak van het Hof volgt ook (zie arrest van 13 juli 1993, Commerzbank, C-330/91, Jurispr. blz. I-4017, punt 14, en arrest Baxter e.a., reeds aangehaald, punt 10), dat de regels inzake gelijke behandeling niet enkel openlijke discriminatie op grond van nationaliteit of, wat vennootschappen betreft, de plaats van de zetel, verbieden, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie die, door toepassing van andere onderscheidingscriteria, in feite tot hetzelfde resultaat leiden.

Doch volgens de rechtspraak van het Hof is er slechts sprake van discriminatie, wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties, en is bij de directe belastingen de situatie van ingezetenen en die van niet-ingezetenen in het algemeen nietvergelijkbaar (arrest van 14 februari 1995, Schumacker, C-279/93, Jurispr. blz. I-225, punten 30 en 31).

Daaruit volgt, dat indien een lidstaat, zelfs onrechtstreeks, een belastingvoordeel verleent aan de ondernemingen die hun zetel op zijn grondgebied hebben, en datzelfde voordeel onthoudt aan de ondernemingen die hun zetel in een andere lidstaat hebben, het verschil in behandeling tussen deze twee categorieën begunstigden in beginsel in strijd is met het Verdrag, wanneer er geen objectief verschil tussen beide bestaat (zie, in die zin, arrest Asscher, reeds aangehaald, punt 42).

Welnu, er is geen objectief verschil tussen enerzijds een vennootschap die is gevestigd in een andere lidstaat dan de Bondsrepubliek Duitsland, via een agentschap, een filiaal of een vaste vestiging economisch werkzaam is in de nieuwe deelstaten, en geen aanspraak kan maken op het voordeel van de litigieuze maatregel, en anderzijds een vennootschap die haar zetel op het Duitse grondgebied heeft en wél de bij die maatregel ingevoerde belastingvermindering geniet.

Nu voor een dergelijk verschil in behandeling geen rechtvaardiging is aangevoerd, volgt uit bovenstaande overwegingen dat de Commissie terecht heeft geconcludeerd, dat § 52, lid 8, EStG een krachtens artikel 52 van het Verdrag verboden discriminatie inhoudt.

Gelet op een en ander, en aangezien het middel van de Duitse regering ontleend aan een vermeende schending van artikel 92 van het Verdrag niet kan worden aanvaard, dient ook het middel ontleend aan de afwezigheid van schending van artikel 52 te worden afgewezen.