HvJ EG, 29-06-1999, nr. C-158/98

HvJ EG, 29-06-1999, nr. C-158/98

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 29‑06‑1999

G.C. Rodríguez Iglesias, P.J.G. Kapteyn, G. Hirsch, P. Jann, J.C. Moitinho de Almeida, D.A.O. Edward, H. Ragnemalm, R. Schintgen

Partij(en)

ARREST VAN HET HOF

29 juni 19991.

In zaak C-158/98,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG (ex artikel 177) van de Hoge Raad der Nederlanden in het aldaar aanhangig geding tussen

Staatssecretaris van Financiën

en

v.o.f. Coffeeshop ‘Siberië’,

‘Belastingbepalingen — Harmonisatie van wetgevingen — Omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over toegevoegde waarde — Zesde richtlijn — Werkingssfeer — Terbeschikkingstelling van tafel voor verkoop van drugs’

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 2 van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag (PB L 145, blz. 1),

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE,

samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, president, P. J. G. Kapteyn, G. Hirsch en P. Jann (rapporteur), kamerpresidenten, J. C. Moitinho de Almeida, D. A. O. Edward, H. Ragnemalm en R. Schintgen, rechters,

advocaat-generaal: N. Fennelly

griffier: R. Grass

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

—

v.o.f. Coffeeshop ‘Siberië’, vertegenwoordigd door G. A. C. Beckers, advocaat te Maastricht,

—

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door J. G. Lammers, waarnemend juridisch adviseur bij het Ministerie van Buitenlandse zaken, als gemachtigde,

—

de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door E. Traversa en H. van Vliet, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden,

gezien het rapport van de rechter-rapporteur,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 11 maart 1999,

het navolgende

Arrest

1

Bij arrest van 22 april 1998, ingekomen bij het Hof op 24 april daaraanvolgend, heeft de Hoge Raad der Nederlanden krachtens artikel 234 EG (ex artikel 177) een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van artikel 2 van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag (PB L 145, blz. 1; hierna: ‘Zesde richtlijn’).

2

Deze vraag is gerezen in een geschil tussen de v.o.f. Coffeeshop ‘Siberië’ (hierna: ‘Siberië’) en de Nederlandse belastingdienst over een naheffingsaanslag omzetbelasting over de jaren 1990–1993.

3

Artikel 2 van de Zesde richtlijn bepaalt:

‘Aan de belasting over de toegevoegde waarde zijn onderworpen:

1.

de leveringen van goederen en de diensten, welke in het binnenland door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht;

2.

de invoer van goederen.’

4

Artikel 4, lid 1, van de Zesde richtlijn bepaalt:

‘Als belastingplichtige wordt beschouwd ieder die, ongeacht op welke plaats, zelfstandig een van de in lid 2 omschreven economische activiteiten verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit.’

5

Siberië exploiteert een ‘coffeeshop’ in Amsterdam, dat wil zeggen een etablissement waar softdrugs worden verkocht en gebruikt. In het tijdvak waarop de naheffing betrekking heeft, stelde zij in haar etablissement een tafel ter beschikking aan een derde (hierna: ‘huisdealer’), die daar aan de gegadigden cannabisproducten verkocht. Siberië was van deze activiteit op de hoogte.

6

De geldelijke tegenprestatie die door de huisdealer voor de terbeschikkingstelling van de tafel werd betaald, staat in de boeken van Siberië genoteerd als ‘tafelhuur’.

7

Aangezien Siberië over deze huur geen belasting over de toegevoegde waarde (hierna: ‘BTW’) had betaald, werd haar door de belastingdienst over het tijdvak 1 januari 1990 tot en met 31 december 1993 een naheffingsaanslag opgelegd op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968.

8

In het door Siberië tegen de beschikking van de belastingdienst ingestelde beroep oordeelde het Gerechtshof te Amsterdam, dat de verhuur van de tafel aan de huisdealer medeplichtigheid aan het misdrijf van handel in softdrugs opleverde en derhalve niet onder de BTW viel. Volgens het Gerechtshof deed het feit dat tegen dit delict in Nederland niet systematisch strafrechtelijk wordt opgetreden, niet af aan dit oordeel, dat volgens hem overigens in overeenstemming was met het arrest van 2 juli 1988, Happy Family (289/86, Jurispr. blz. 3655), waarin het Hof voor recht heeft verklaard, dat de handel in drugs niet aan de BTW is onderworpen,

omdat die producten in zoverre bijzondere kenmerken vertonen dat zij naar hun aard onder een volstrekt verhandelingsverbod in alle lidstaten vallen.

9

In haar cassatieberoep tegen het arrest van het Gerechtshof stelde de belastingdienst in hoofdzaak, dat de terbeschikkingstelling van een locatie voor de verkoop van softdrugs niet wordt getroffen door een absoluut wettelijk verbod dat gegrond is op de Nederlandse of op de internationale regelgeving, en dat zij moet worden onderscheiden van de levering van drugs als zodanig. De oplossing van het Hof in het arrest Happy Family was haars inziens dan ook in casu niet van toepassing.

10

In cassatie twijfelt de Hoge Raad aan de toepasselijkheid van de Happy Family-rechtspraak op de omstandigheden van het geval. Hij merkt in de eerste plaats op, dat het gelegenheid geven aan een derde tot de verkoop van drugs als medeplichtigheid onder het Nederlands strafrecht valt, hetgeen overigens in overeenstemming is met het op 30 maart 1961 te New York ondertekende Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen, dat door alle lidstaten van de Gemeenschap is geratificeerd.

11

Deze strafrechtelijke kwalificatie belet volgens de Hoge Raad echter niet dat het ter beschikking stellen van een verkooppunt als zodanig dienstverlening kan zijn in de zin van de communautaire BTW-wetgeving en daarmee kan komen te vallen binnen de werkingssfeer van artikel 2 van de Zesde richtlijn.

12

Voor zover de activiteit waar het in het hoofdgeding om gaat, dienstverlening is in de zin van de wetgeving inzake omzetbelasting, vraagt de Hoge Raad zich af, of de Happy Family-rechtspraak ook moet worden toegepast op de terbeschikkingstelling van een verkooppunt voor cannabisproducten, zodat belastingheffing uitgesloten is. De verwijzende rechter is van oordeel, dat bevestigende beantwoording tot een verdere beperking van de werkingssfeer van de Zesde richtlijn zou leiden, terwijl

anderzijds in meerdere lidstaten de opvattingen omtrent het illegale karakter van de handel in softdrugs liberaler zijn geworden sinds het arrest Happy Family, zodat de vraag rijst of deze rechtspraak in stand kan blijven.

13

De Hoge Raad heeft dan ook besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag te stellen:

‘Moet artikel 2 van de Zesde richtlijn aldus worden uitgelegd dat geen omzetbelastingschuld ontstaat voor degene, die tegen vergoeding aan een ander gelegenheid biedt cannabisproducten te verhandelen?’

14

Vooraf moet eraan worden herinnerd, dat het Hof heeft geoordeeld, dat bij de heffing van BTW het beginsel van fiscale neutraliteit zich inderdaad verzet tegen een algemeen onderscheid tussen legale en illegale transacties. De levering van producten zoals verdovende middelen staat daar evenwel buiten: deze producten vormen een bijzonder geval doordat zij wegens hun aard in alle lidstaten onder een volstrekt verhandelingsverbod vallen, met uitzondering van het streng bewaakte handelsverkeer ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden. In een dergelijke specifieke situatie, waarin elke mededinging tussen een legale en een illegale economische sector uitgesloten is, kan het niet verschuldigd zijn van BTW het beginsel van fiscale neutraliteit niet aantasten (zie met name arrest Happy Family, reeds aangehaald, punt 20, en arrest van 5 juli 1988, Mol, 296/86, Jurispr. blz. 3627, punt 18).

15

Siberië is van mening, dat deze arresten volledig van toepassing zijn in het hoofdgeding, zodat de voor het ter beschikking stellen van een tafel ontvangen huur buiten de BTW-heffing valt. De terbeschikkingstelling van een tafel aan een huisdealer en het kenbaar maken van zijn aanwezigheid aan de bezoekers van het café moeten worden beschouwd als een bewuste betrokkenheid bij de handel in verdovende middelen en vormen ongetwijfeld een strafbaar feit, dat op dezelfde manier moet worden behandeld als de levering zelf.

16

Volgens de Nederlandse regering en de Commissie moet de in geding zijnde activiteit aan de BTW onderworpen zijn. Er moet namelijk onderscheid worden gemaakt tussen de eigenlijke levering van drugs en handelingen in samenhang met deze levering. De verhuur is dan een handeling die als zodanig niet verboden is. Er bestaat tevens een legale markt, die met de illegale markt in concurrentie staat. Een dergelijke prestatie is dus onderworpen aan de BTW, zoals het Hof ook heeft geoordeeld ten aanzien van de uitvoer zonder vergunning van computersystemen (arrest van 2 augustus 1993, Lange, C-111/92, Jurispr. blz. I-4677), de levering van namaakparfums (arrest van 28 mei 1998, Goodwin en Unstead, C-3/97, Jurispr. blz. I-3257) en de organisatie van verboden kansspelen (arrest van 11 juni 1998, Fischer, C-283/95, Jurispr. blz. I-3369): het ging namelijk niet om goederen of diensten die buiten een normaal economisch circuit vielen of die zich in een situatie bevonden waarin elke mededinging tussen een legale en een illegale economische sector uitgesloten was.

17

Indien het Hof de in geding zijnde activiteit toch onder hetzelfde regime wil brengen als de eigenlijke levering van drugs, moet volgens de Nederlandse regering rekening worden gehouden met de in de afgelopen jaren sterk gewijzigde houding van de Nederlandse overheid ten opzichte van het gebruik van softdrugs. Zo is de verkoop van softdrugs in coffeeshops weliswaar volgens het Nederlandse strafrecht nog steeds een strafbaar feit, maar volgens een ‘richtlijn’ van het Nederlands college van procureurs-generaal kan deze activiteit in coffeeshops welke aan bepaalde voorwaarden voordoen, worden gedoogd indien het lokale driehoeksoverleg (burgemeester, politie en Openbaar Ministerie) het daarover eens is. In die omstandigheden is er geen volstrekt verbod van de verhandeling van softdrugs meer, dat een afwijking van het beginsel van fiscale neutraliteit zou kunnen rechtvaardigen.

18

De Commissie brengt verder naar voren, dat volgens de rechtspraak van het Hof een economische activiteit voor de toepassing van het gemeenschappelijk BTW-stelsel op zichzelf moet worden beschouwd, onafhankelijk van het oogmerk of het resultaat van de activiteit, en rekening houdend met de economische realiteit (arresten van 26 maart 1987, Commissie/Nederland, 235/85, Jurispr. blz. 1471, punt 8, en 20 februari 1997, DFDS, C-260/95, Jurispr. blz. I-1005, punt 23).

19

In dit verband moet worden beklemtoond, dat in casu de eventueel te belasten activiteit niet de verkoop van drugs is, maar een dienst bestaande in de terbeschikkingstelling van een locatie waar dergelijke producten met toestemming van de dienstverrichter worden verkocht. De overwegingen van het arrest Happy Family (reeds aangehaald) kunnen derhalve niet zonder meer op de feiten van de onderhavige zaak worden toegepast.

20

Derhalve dient te worden nagegaan, of die overwegingen ook moeten gelden voor activiteiten die op enigerlei wijze verband houden met de verkoop van drugs.

21

Volgens de in punt 14 in herinnering gebrachte rechtspraak van het Hof verzet het beginsel van fiscale neutraliteit bij de heffing van BTW zich tegen een algemeen onderscheid tussen legale en illegale transacties. Hieruit volgt, dat het feit dat een gedraging als strafbaar feit wordt aangemerkt, op zich niet ertoe leidt dat deze van de BTW-heffing wordt uitgezonderd, maar dat voor een dergelijke uitzondering enkel plaats is in specifieke situaties, waarin wegens de bijzondere kenmerken van bepaalde goederen of diensten elke mededinging tussen een legale en een illegale economische sector uitgesloten is.

22

In casu doet een dergelijke specifieke situatie zich evenwel niet voor. De verhuur van een locatie die bestemd is voor de verrichting van handelsactiviteiten, is immers in beginsel een economische activiteit en valt derhalve binnen de werkingssfeer van de Zesde richtlijn. Het feit dat de op de verhuurde locatie verrichte activiteiten strafbaar zijn, hetgeen de verhuur onwettig kan maken, doet niet af aan het economische karakter van deze verhuur en belet niet dat er in die sector concurrentie bestaat, ook tussen legale en illegale activiteiten. Zou daarover geen

BTW verschuldigd zijn, dan zou dus het beginsel van fiscale neutraliteit van het BTW-stelsel worden aangetast.

23

Derhalve moet aan de verwijzende rechter worden geantwoord, dat artikel 2 van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat de verhuur van een locatie die wordt gebruikt voor de verkoop van drugs in omstandigheden als die van het hoofdgeding, binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt.

Kosten

24

De kosten door de Nederlandse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE

uitspraak doende op de door Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 22 april 1998 gestelde vraag, verklaart voor recht:

Artikel 2 van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, moet aldus worden uitgelegd, dat de verhuur van een

locatie die wordt gebruikt voor de verkoop van drugs in omstandigheden als die van het hoofdgeding, binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt.

Rodríguez Iglesias

Kapteyn

Puissochet

Hirsch

Jann

Moitinho de Almeida

Edward

Ragnemalm

Schintgen

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 29 juni 1999.

De griffier

R. Grass

De president

G. C. Rodríguez Iglesias

Conclusie 11‑03‑1999

Fennelly

Partij(en)

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

FENNELLY

van 11 maart 19991.

Voorlopige tekst

Voorlopige vertaling

Zaak C-158/98

Staatssecretaris van Financiën

tegen

V.O.F. Coffeeshop Siberië

De Hoge Raad der Nederlanden2. vraagt, of over de huur van tafels in een coffeeshop voor de verkoop van cannabis in Nederland, BTW moet worden betaald. Achter deze vraag ligt het morele dilemma, of het belasten van een activiteit gelijkstaat met het goedkeuren ervan. In de meeste rechtstelsels is deze vraag allang beantwoord door *liever niet toe te staan dat paradoxaal genoeg morele scrupules ertoe leiden dat crimineel gedrag wordt beloond door dit van belastingheffing vrij te stellen. Het gemeenschapsrecht gaat in het algemeen van dezelfde opvatting uit, maar heeft een uitzondering gemaakt voor de verkoop van verdovende middelen. De vraag van de Hoge Raad is opgekomen in verband met het Nederlandse beleid om de verkoop van strikt beperkte hoeveelheden cannabis in coffeeshops te gedogen. Ik zal eerst de Nederlandse wettelijke achtergrond en het verwijzingsarrest bespreken. Vervolgens zal ik de aan de relevante rechtspraak ten grondslag liggende beginselen bespreken. Ten slotte zal ik onderzoeken, of de huur van een tafel kan worden gezien als een op zich onschuldige transactie, die is te onderscheiden van de illegale handel in drugs die deze huur beoogt te vergemakkelijken, dan wel of deze wegens zijn duidelijk criminele inhoud en in weerwil van het officieel goedgekeurde beleid van de Nederlandse regering moet worden gezien als onlosmakelijk verbonden met die drugsverkoop, waarvoor dus de redenering van het Hof in het arrest Happy Family3. moet gelden.

De feitelijke en juridische achtergrond

Verweerster, een vennootschap onder firma handelend onder de naam V.O.F. Coffeeshop Siberië (hierna: verweerster), exploiteert een coffeeshop in Amsterdam.4. Naar de Nederlandse regering in haar opmerkingen verklaart, is een Nederlandse coffeeshop een alcoholvrije gelegenheid waar handel in en gebruik van softdrugs plaatsvindt. Meestal worden ook koffie, thee en frisdrank verkocht en speelautomaten ter beschikking van de klanten gesteld.5. Van 1990 tot en met 1993 werden aan een tafel in verweersters coffeeshop door een erkende huisdealer verdovende middelen op basis van Indiase hennep verkocht. Verweerster stelde de tafel uitdrukkelijk voor dat doel beschikbaar en de huur die haar door de huisdealer voor het gebruik van die tafel werd betaald werd in de boeken opgenomen als tafelhuur. Klanten die zich aan de bar vervoegden om softdrugs te kopen werden naar de tafel verwezen door een barkeeper in dienst van verweerster. Verweerster betaalde geen BTW over de opbrengsten uit de tafelhuur, maar wel over haar andere leveringen, onder aftrek van de over de inkomstenbetaalde BTW. De Nederlandse belastingautoriteit (de Staatssecretaris van Financiën, hierna: verzoeker) legde verweerster een naheffingsaanslag BTW op van 22 733 HFL wegens tafelhuur.

In het door haar tegen deze aanslag ingestelde beroep werd verweerster door het Gerechtshof te Amsterdam in het gelijk gesteld op grond dat zij betrokken was bij het illegaal verhandelen van softdrugs, zodat de haar door de huisdealer geleverde prestatie volledig buiten de bepalingen van de Wet op de omzetbelasting 1968 viel. Van oordeel, dat het arrest Happy Family moest worden toegepast, ondanks het feit dat tegen het verhandelen van softdrugs in Nederland niet meer systematisch strafrechtelijk werd opgetreden, achtte het Gerechtshof over de levering van de in geding zijnde prestatie geen BTW verschuldigd. Verzoeker ging in cassatie bij de Hoge Raad, die thans de zaak naar het Hof heeft verwezen.

De Hoge Raad wijst er in de eerste plaats op, dat de verkoop van cannabisproducten in Nederland verboden is bij de Opiumwet van 12 mei 1928.6. Cannabis is een van de hennepproducten vermeld op lijst II behorende bij de Opiumwet, waarvan het opzettelijk aanwezig hebben, verkopen en afleveren een bij artikel 3, lid 1, onder B, verboden gedraging oplevert, die als misdrijf strafbaar is gesteld bij artikel 11 van de Opiumwet. De Hoge Raad wijst er echter tevens op, dat bij artikel 48 van het Wetboek van Strafrecht degene die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft tot het plegen van dat misdrijf, strafbaar is als mededplichtige aan een misdrijf.

Niettemin wordt ingevolge de Richtlijnen opsporings- en strafvorderingsbeleid strafbare feiten Opiumwet van het College van procureurs-generaal, in werking sinds 19767. en laatstelijk bevestigd in 19968., geen vervolging ingesteld bij de verkoop van kleine hoeveelheden cannabisproducten, mits is voldaan aan bepaalde criteria, de zogeheten AHOJ-G criteria.9.

Artikel 2, lid 1, van de Zesde BTW-richtlijn bepaalt, dat aan de BTW zijn onderworpen de leveringen van goederen en de diensten, welke in het binnenland door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht.10. In het arrest Happy Family legde het Hof die bepaling aldus uit dat geen omzetbelastingschuld ontstaat bij de illegale levering van verdovende middelen, die in het binnenland onder bezwarende titel wordt verricht, behoudens voor het streng bewaakte handelsverkeer ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden.11.

De Hoge Raad merkt op, dat de onwettigheid van het geven van gelegenheid tot het verhandelen van softdrugs er niet aan afdoet dat er sprake is van een dienst. De Hoge Raad vraagt zich echter af, of het arrest Happy Family, waarin is uitgemaakt dat geen omzetbelastingschuld ontstaat bij de illegale levering van verdovende middelen, aldus moet worden uitgelegd dat het ook geldt voor het gelegenheid bieden cannabis te verhandelen, aangezien een dergelijke uitlegging zou leiden tot de verdere beperking van de werkingssfeer van de Zesde richtlijn en geen rekening zou houden met de evolutie die volgens de Hoge Raad in veel lidstaten heeft plaatsgevonden in de maatschappelijke opvattingen omtrent het economische c.q. illegale karakter van gedragingen met betrekking tot de verkoop van softdrugs. De prejudiciële vraag is als volgt geformuleerd:

Moet artikel 2 van de Zesde Richtlijn aldus worden uitgelegd dat geen omzetbelastingschuld ontstaat voor degene, die tegen vergoeding aan een andere gelegenheid biedt cannabisproducten te verhandelen?

II — Opmerkingen

Uitsluitend schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door verweerster, de Nederlandse regering en de Commissie.12.

Het zwaartepunt van verweersters opmerkingen ligt in het benadrukken van haar eigen illegaal gedrag. De verhuur van de tafel aan de huisdealer om de verkoop van onwettige verdovende middelen te vergemakkelijken kan niet los worden gezien van de eigenlijke verkoop en dient daarom niet aan de BTW onderworpen te zijn. Zij ontkent, dat er enige ontwikkeling van betekenis is in het recht en de praktijk met betrekking tot softdrugs in Nederland of andere lidstaten.De Nederlandse gemeenten zijn niet verplicht, de AHOJ-G criteria toe te passen en kunnen de verkoop van verdovende middelen in coffeeshops strafrechtelijk vervolgen. Volgens verweerster gebeurt dit laatste zeer regelmatig.

Volgens de Nederlandse regering is dit geval te onderscheiden van de zaak Happy Family. In de eerste plaats zal, indien aan de AHOJ-G criteria is voldaan en er plaatselijk geen bezwaar is gemaakt, tegen de exploitanten van een coffeeshop geen strafvervolging worden ingesteld. In de tweede plaats zijn de activiteiten van laatstgenoemden te onderscheiden van die welke in de zaak Happy Family ter beoordeling stonden; de handelingen van een coffeeshop zijn als zodanig niet onwettig, aangezien de mogelijke onwettigheid ervan zich alleen voordoet op grond van de handelingen van de huisdealer.

Volgens de Commissie zijn de AHOJ-G criteria verenigbaar met de internationale verplichtingen van Nederland ingevolge het Enkelvoudig verdrag inzake verdovende middelen van de Verenigde Naties van 1961.13. Dit beleid is door de Nederlandse regering ontworpen om jeugdigen te beschermen tegen het in contact komen met harddrugs. De publicatie van het nieuwe AHOJ-G beleid in de Nederlandse Staatscourant verleent daaraan officiële erkenning. In de praktijk staan de meeste gemeenten de aanwezigheid van een of meer coffeeshops toe. De gemiddelde omzet van coffeeshops ligt in de buurt van 200 000 HFL, ongeveer evenveel als de helft van de legale horecagelegenheden in Nederland die gewone cafédiensten leveren, waarmee zij in concurrentie staan. De rechtspraak in de lijn van het arrest Happy Family betreft de invoer of levering tegen betaling van verdovende middelen, die onder een volstrekt invoer- en verhandelingsverbod vallen en daarom niet in het gewone handelscircuit van de Gemeenschap mogen worden gebracht. Als uitzondering op het neutraliteitsbeginsel mag die rechtspraak niet worden uitgebreid tot coffeeshops, die in elk geval voor een deel legale diensten leveren. Ten slotte hebben zich volgens de Commissie sinds het arrest Happy Family onmiskenbare ontwikkelingen voorgedaan in de maatschappelijke opvattingen in Nederland op het punt van de detailverkoop van softdrugs. Die verkoop is in feit legaal geworden.

III — Beoordeling

De Nederlandse regering en de Commissie beklemtonen, dat overeenkomstig het beginsel van fiscale neutraliteit, in het algemeen BTW verschuldigd is over zowel wettige als onwettige transacties. Zo verklaarde het Hof in het arrest Lange14. onder verwijzing naar het arrest Happy Family:

De Zesde richtlijn, die een vergaande harmonisatie op het gebied van de BTW beoogt, is gebaseerd op het beginsel van fiscale neutraliteit. (…) verzet dit beginsel zich (…) tegen een algemeen onderscheid tussen legale en illegale transacties, met uitzondering van de gevallen waarin wegens de bijzondere kenmerken van bepaalde goederen elke mededinging tussen een legale en een illegale economische sector is uitgesloten.

Tot op heden zijn slechts twee typen producten erkend die de aldus beschreven bijzondere kenmerken bezitten, te weten verdovende middelen en vals geld.15. Die lijst kan niet uitputtend zijn en kan in beginsel ook diensten omvatten. Niettemin, zoals advocaat-generaal Jacobs opmerkt, vormt de uitsluiting een uitzondering op de regel, dat legale en illegale transacties fiscaal op dezelfde wijze moeten worden behandeld.16. De onderhavige zaak betreft, zoals de Hoge Raad heeft uiteengezet, het opzettelijk gelegenheid bieden tot het verhandelen van drugs. Het is dan ook noodzakelijk, in het kort in te gaan op de rechtspraak betreffende de levering van verdovende middelen.

A — De uitsluiting van verdovende middelen

De rechtspraak van het Hof inzake verdovende middelen vangt aan begin jaren 80 met een groep zaken betreffende de onwettige invoer van harddrugs (heroïne, cocaïne, morfine) in Duitsland17. en de vraag van de toepasselijkheid van het Gemeenschappelijk douanetarief. Het Hof verklaarde, dat er geen douaneschuld ontstond. Blijkens het arrest Einberger I is het uitgangspunt van de redenering van het Hof dat dergelijke drugs in zoverre bijzondere kenmerken (vertonen) dat de schadelijke werking ervan algemeen wordt erkend en de invoer en verhandeling in alle lidstaten zijn verboden.18. Naar het Hof opmerkte, was deze rechtstoestand in overeenstemming met het Enkelvoudig verdrag inzake verdovende middelen van 1961 (…), waarbij thans alle lidstaten partij zijn.19. De conclusie dat er geen douaneschuld ontstond, volgde uit het feit dat de drugs in het illegale circuit bleven en niet in de handel kunnen worden gebracht en in heteconomisch verkeer van de Gemeenschap kunnen worden opgenomen20., en uit formulering van de geldende wetgeving betreffende douanerechten waarin de douaneschuld werd gekoppeld aan het economische karakter van de rechten bij invoer en (…) de omstandigheden waaronder (…) goederen in de economie van de Gemeenschap worden geïntegreerd.21.

Twee jaar later, in het arrest Einberger II22., paste het Hof, van oordeel dat er geen verschil bestond tussen de aansprakelijkheid voor douaneschulden en voor BTW, bovenstaande redenering toe op de heffing van BTW op de invoer van de morfine die in Einberger I in geding was geweest. Het maakte het beeld compleet in de arresten Mol23. en Happy Family24. door dezelfde redenering in algemene zin toe te passen op leveringen binnen de lidstaten. Het herinnerde aan zijn eerdere uitspraken dat dergelijke goederen volstrekt niet in het economische en commerciële circuit van de Gemeenschap mogen worden gebracht en (…) de illegale invoer slechts tot strafmaatregelen aanleiding kan geven, hetgeen allemaal volledig buiten de bepalingen van de Zesde richtlijn viel.25. Het Hof erkende, dat het beginsel van fiscale neutraliteit zich verzette tegen een algemeen onderscheid tussen legale en illegale transacties26., en verklaarde vervolgens:27.

De levering van producten zoals verdovende middelen staat daar evenwel buiten: deze producten vormen een bijzonder geval doordat zij wegens hun aard in alle lidstaten onder een volstrekt verhandelingsverbod vallen, met uitzondering van het streng bewaakte handelsverkeer ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden. In een dergelijke specifieke situatie, waarin elke mededinging tussen een legale en een illegale economische sector uitgesloten is, kan het niet-verschuldigd zijn van BTW het beginsel van fiscale neutraliteit niet aantasten.

De kernpunten van deze rechtspraak lijken mij de volgende: in de eerste plaats de algemeen erkende schadelijkheid van verdovende middelen, die wordtbevestigd in het Enkelvoudig verdrag; in de tweede plaats het bestaan van een volstrekt verbod in alle lidstaten dat deze middelen het normale economische circuit binnenkomen; in de derde plaats het feit dat zij uitsluitend tot strafmaatregelen aanleiding kunnen geven. Dit betreft echter feitelijke constateringen of vaststellingen wat de heersende opvatting in het nationale recht is; op zich vormen deze punten niet de uitdrukking van beginselen van het gemeenschapsrecht. Zoals advocaat-generaal Jacobs in de zaak Witzemann28. opmerkte, is de werkelijke grondslag van de regel enigszins duister29.; hij is het eens met de vraag van de Commissie, op welke rechtsgrondslag deze rechtspraak van het Hof steunt en suggereert dat de zaak, die zelf de handel in vals geld betrof, het Hof een goede gelegenheid bood om duidelijk te maken of zijn rechtspraak berustte op het Verdrag zelf (…) dan wel of de rechtspraak was gebaseerd op afgeleid recht (…)30. Helaas lijkt het Hof niet op deze uitnodiging te zijn ingegaan, al verklaarde het wel, dat zijn rechtspraak a fortiori gold voor de invoer van vals geld.31.

Mijns inziens draait de rechtspraak erom, dat verdovende middelen, doordat de handel erin in alle lidstaten volstrekt verboden is en enkel tot strafmaatregelen aanleiding kan geven, geen enkele rol spelen in de normale economie. Het beginsel van fiscale neutraliteit komt eenvoudig niet aan de orde omdat elke mededinging tussen een legale en een illegale economische sector uitgesloten is.32.

Behalve in het arrest Witzemann, waarin het Hof bevestigde dat noch douanerechten noch BTW konden worden geheven over invoeren van vals geld, is de in de arresten Einberger II, Mol en Happy Family ontwikkelde uitsluiting van de BTW niet meer gehanteerd. De laatste tijd heeft het Hof in de arresten Lange33. (illegale uitvoer van eventueel voor strategische doeleinden te gebruiken apparatuur), Goodwin en Unstead (opzettelijke niet-betaling van BTW over de verkoop van namaakparfums)34. en Fischer (organisatie van roulettespelen zonder vergunning)35., weliswaar het beginsel herhaald dat geen BTW kan worden geheven over producten die niet in het economische circuit mogen worden gebracht, maarhet heeft in elke zaak onderscheid gemaakt tussen de mate van onwettigheid van de levering van de betrokken goederen of diensten, en het volstrekte verbod in de rechtspraak inzake drugs en het arrest Witzemann, en de BTW dan ook van toepassing verklaard.36. Zodoende, al kan het Hof in de toekomst wellicht om een uitspraak worden gevraagd, wanneer het gaat over bijvoorbeeld de opbrengsten van minderjarigenprostitutie, kinderpornografie of mensenhandel, of voor die activiteit het vereiste absolute verbod geldt om onder de uitsluiting vallen, zoals de activiteiten van huisdealers duidelijk binnen de redenering van het arrest Happy Family vallen, maar het behoeft thans alleen te beslissen of hun relatie tot coffeeshops zo nauw verweven is dat de uitsluiting van de BTW over drugsverkoop ook geldt voor het hen behulpzaam zijn.

B — Voorstel voor beantwoording

In het licht van deze rechtspraak lijken mij twee benaderingen mogelijk van de vraag of de activiteiten van verweerster aan de BTW kunnen worden onderworpen. In de eerste plaats moet worden nagegaan of, zoals de Nederlandse regering stelt, het alleen gaat om de huur van een tafel, die ontegenzeglijk onder de BTW valt, ondanks het onmiddellijke en rechtstreekse verband tussen die transactie en de verkoop van illegale drugs. Of anders is het nodig, als de huur van tafel niet kan worden gescheiden van zijn onwettige doel, te overwegen of de verkoop van cannabisproducten onder de voorwaarden van het officiële gedoogbeleid van de Nederlandse regering al dan niet onder de beginselen valt die in de rechtspraak, in het bijzonder het arrest Happy Family, zijn ontwikkeld.

1) Sociale ontwikkelingen

Om te beginnen moet de suggestie van de Hoge Raad worden bezien, dat er een ontwikkeling heeft plaatsgevonden in de maatschappelijke opvattingen over de verkoop van cannabisproducten. Mijns inziens zou het beslist niet opportuun zijn dat het Hof zich over een dergelijke gedachte zou uitspreken.

In de eerste plaats blijkt uit het arrest Happy Family duidelijk, dat enig onderscheid tussen de handel in zogeheten harddrugs en softdrugs geen enkele rechtsgrondslag heeft in het gemeenschapsrecht, net zo min als in het internationale of nationale recht.37. In de tweede plaats beschikt het Hof niet over feiten (daardie niet door de nationale rechter zijn overgelegd) en evenmin heeft het tot taak zich in rechte uit te spreken over een dergelijk onderscheid. Voor zover de Europese Unie, anders dan de Gemeenschap, stelling heeft genomen over onderwerpen verband houdend met drugs, lijkt zij een dergelijk onderscheid niet te erkennen, en het staat ook niet in artikel K.1 van titel VI van het Verdrag betreffende de Europese Unie, zoals gewijzigd bij het Verdrag van Amsterdam.38. Deze bepaling betreft onder meer het optreden van de Unie ter bestrijding van de criminaliteit, waaronder illegale drugshandel.

Wellicht verwachtte de Hoge Raad ook, dat het Hof zijn redenering in het arrest Happy Family zou verlaten naar aanleiding van de maatschappelijke ontwikkelingen in Nederland, ook als deze in andere lidstaten niet werden nagevolgd. De uitsluiting van BTW-heffing over de verkoop van verdovende middelen is echter te zeer in de rechtspraak verankerd om nu te worden herzien, behalve wellicht door de gemeenschapswetgever.

2) Het onderscheid tussen tafelhuur en verkoop

De stelling van de Nederlandse regering dat over het aanbieden van een tafel in een coffeeshop aan drugdealers belasting moet worden geheven, werpt de vraag op of de rechtstreekse verkoop van illegale verdovende middelen moet worden onderscheiden van activiteiten die de verkoop daarvan vergemakkelijken. Deze vraag is in de rechtspraak nog niet eerder opgeworpen. De precieze rechtsgrondslag waarop de Nederlandse belastingdienst de Vereniging Happy Family wilde aanslaan voor BTW wegens drugsverkopen door een huisdealer in haar jongerencentrum, blijkt niet uit het arrest Happy Family. Het Hof nam aan dat de met de verkoop gemaakte winst ten goede kwam aan de vereniging (althans gedeeltelijk) en dat deze derhalve aan de vereniging kon worden toegerekend.39. Voor het onderhavige doel moet ik echter aannemen, dat naar Nederlands recht de vereniging werd geacht de verkoper van de drugs te zijn. Het verschil tussen de activiteiten van die vereniging en die van verweerster in het onderhavige geval is, dat laatstgenoemde de drugs niet verkoopt, maar in plaats daarvan een tafel verhuurt aan de huidealer, een activiteit die, onafhankelijk van het illegale doel van die verhuur, volkomen legaal is. Is dit een verschil dat voor de toepassing van de redenering in het arrest Happy Family van betekenis is?

Uiteraard behoort eraan te worden herinnerd, dat elke uitsluiting van BTW-heffing een uitzondering zou vormen op het reeds besproken beginsel van fiscale neutraliteit. Dit neemt echter niet weg, dat overwogen moet worden of een bepaalde transactie, die in de categorie valt van verkopen van goederen (en naar wij mogen aannemen diensten) die wegens hun aard een bijzonder geval zijnzoals beschreven in de rechtspraak, zonder meer van BTW-heffing kan worden uitgesloten. Het Hof zou volgens mij de onderhavige zaak zonder meer kunnen oplossen door eenvoudig erop te wijzen dat de verhuur van een tafel op zich een routinematige verlening van een dienst is en dus belastbaar, omdat hij deel uitmaakt van de inkomsten van een legaal bedrijf dat midden in het economisch leven staat en aan de normale concurrentie meedoet waarvoor het beginsel van fiscale neutraliteit geldt.

Mijns inziens zou zo'n antwoord echter onvolledig en onbevredigend zijn wanneer het geen aandacht zou besteden aan de onwettigheid die de betrokken transactie deelt met de verkoop van drugs door de huisdealer. Om te beginnen lijkt die benadering ongelukkigerwijs af te hangen van de aanname dat de verhuur van tafels een autonome markt is. De Hoge Raad zegt dat verweersters activiteit een strafbaar feit oplevert in die zin dat zij gelegenheid, middelen en inlichtingen verschaft tot het plegen van het misdrijf van handel in verdovende middelen.

Indien de activiteit van de huisdealerbestaande in de handel in verdovende middelen naar haar aard volstrekt buiten het normale economische circuit valt, valt moeilijk in te zien op welke basis van het gemeenschapsrecht dan de eigenaar van de coffeeshop een andere behandeling ten deel moet vallen. Het onderscheid tussen hoofddaders en medeplichtigen in het nationale recht heeft geen invloed op de vraag of de activiteit van de verhuur van tafels voor de verkoop van drugs van andere aard is dan de activiteit van de drughandelaar. De tafel wordt uitsluitend verhuurd voor het verkopen van drugs en de eigenaar van de coffeeshop is bij die verkoop behulpzaam door zijn klanten in te lichten.

Nog twee punten kunnen dit punt verduidelijken. Indien de tafels werden verhuurd voor de verkoop van harddrugs, geheel buiten de HOJ-G criteria om, zou de verhuur gemakkelijker kunnen worden gezien als het bijzondere geval bedoeld in de rechtspraak. Maar als het in wezen economische verschil tussen de eigenlijke verkoop van drugs en de verhuur van tafels met dat doel, de basis zou moeten zijn om onderscheid te maken *zoals in* het arrest Happy Family, dan zou het Hof op grond van dezelfde logica de tafelhuur verkregen van harddrugdealers aan de BTW onderworpen moeten verklaren. In de tweede plaats zou een onderscheid gebaseerd op het verschil tussen tafelhuur en drugsverkoop heel gemakkelijk kunnen worden omzeild. De coffeeshopeigenaar zou met inachtneming van de AHOJ-G criteria medeverkoper van de drugs kunnen worden of de huisdealer in dienst kunnen nemen. Naar men zou kunnen stellen, zouden beide handelwijzen de activiteit binnen de criteria van het arrest Happy Family brengen en waarschijnlijk de Nederlandse rechters wanneer zij in de toekomst dergelijke gewijzigde verkoopregelingen onder ogen krijgen, weer bij het Hof doen aankloppen voor advies.

Ik ben dan ook van mening, dat deze zaak aldus moet worden gezien dat daarin opnieuw het effect van het AHOJ-G beleid op de toepasselijkheid van de arresten in de Happy Family-lijn.

3) De feitelijke decriminalisering van coffeeshopactiviteiten

In het arrest Happy Family verklaarde het Hof dat aan het voor verdovende middelen geldende volstrekte verhandelingsverbod niet wordt afgedaan door het enkele feit dat de nationale autoriteiten die er de hand aan moeten houden, wegens de uiteraard beperkte personele en materiële mogelijkheden en met het oog op de concentratie van de voor de drugbestrijding beschikbare middelen een lagere prioriteit toekennen aan de vervolging van een bepaald soort handel in verdovende middelen, omdat zij andere soorten gevaarlijker achten en stelde het met klem, dat een dergelijke houding in geen geval (kan) leiden tot gelijkstelling van de illegale handel in verdovende middelen met het door de bevoegde autoriteiten streng bewaakte handelsverkeer in de medische en wetenschappelijke sfeer.40. Het Hof merkte voorts op, dat deze handel ook al wordt hij binnen bepaalde grenzen gedoogd, illegaal blijft en de politie er te allen tijde tegen kan optreden wanneer de bevoegde autoriteiten dat opportuun achten. Het Hof voegde daaraan toe, dat de werkingssfeer van de BTW met betrekking tot een illegale transactie niet mocht afhangen van de wijze waarop het vervolgingsbeleid in deze of gene lidstaat gestalte kreeg, ook wanneer dergelijke transacties in die staat in beginsel verboden blijven, aangezien anders de met de Zesde richtlijn beoogde harmonisatie in gevaar zou komen.

Er moet aan worden herinnerd, dat dit oordeel werd uitgesproken tegen de achtergrond van een algeheel verbod op alle verdovende middelen dat zou bestaan, inclusief cannabis, en dat dit het Hof ertoe bracht te de toepasselijkheid van het beginsel van fiscale neutraliteit uit te sluiten wegens het ontbreken van elke concurrentie tussen legale en illegale activiteiten. Het lijkt mij op zijn minst twijfelachtig of dat werkelijk kan worden gezegd van de huidige situatie in Nederland, waar officieel onderscheid is gemaakt tussen harddrugs en softdrugs.

Voordat ik over dat aspect van de zaak tot een conclusie kom, zou ik de aandacht willen vestigen op twee onwenselijke consequenties van de huidige situatie ten aanzien van de uitsluiting bedoeld in de rechtspraak met betrekking tot verdovende middelen, die door het onderhavige geval duidelijk worden geïllustreerd. Personen die zich bezighouden met de handel in drugs wordt toegestaan, ja zelfs worden zij aangemoedigd, van hun gelegeheid tot het indienen van opmerkingen bij het Hof gebruik te maken om hun eigen crimineel gedrag te benadrukken. Verweerders betogen bijvoorbeeld, dat zij zich niet alleen schuldig maken aan medeplichtigheid maar ook aan het hoofdmisdrijf van drugsbezit. Onverlaten mogen niet de vruchten plukken van hun eigen kwalijk gedrag. Het iseen aanvaard beginsel van de meeste rechtstelsels dat partijen zich niet te eigen bate mogen beroepen op hun eigen crimineel gedrag. Ik deel het gevoel van onbehagen waarvan advocaat-generaal Léger blijk geeft in de zaak Goodwin en Unstead, waar hij wijst op de flagrante strijd met het beginsel Nemo auditur turpitudinem propriam allegans die de verzoekers in die zaak ten toon spreidden, waar zij zich beriepen op het kwalijke en vanuit economisch oogpunt zelfs gevaarlijke karakter van hun activiteiten om aan betaling van BTW te ontkomen.41. Dit geldt te meer in de onderhavige zaak, waar het kwalijke en zelfs gevaarlijke karakter van de betrokken activiteiten voortvloeit uit een overtreding van zowel het nationale strafrecht als het internationale recht. Meer in het algemeen stuit mij de gedachte dat een criminele activiteit, en in het bijzonder handel in drugs, juist door zijn crimineel karakter een speciaal gunstig belastingregime geniet, tegen de borst.

Waar het in de onderhavige zaak om gaat is, of de activiteit van het verkopen van drugs in coffeeshops in Nederland in omstandigheden die binnen het AHOJ-G beleid vallen, voldoet aan de kenmerken van een bijzonder geval waardoor zij naar hun aard buiten het normale economische circuit vallen.

Ik denk niet dat het AHOJ-G beleid, zeker niet in zijn huidige vorm, uitsluitend berust op een discretionaire keuze tot (niet-) vervolging die is ingegeven door overwegingen van efficiency bij het gebruik van de politie- en vervolgings*

De huidige Nederlandse officiële richtlijnen voor het vervolgingsbeleid zijn van kracht sinds 1 oktober 1996 en zijn bekendgemaakt in de Nederlandse Staatscourant. Zoals de Commissie uiteenzet zijn deze vooral bedoeld om de eerdere beleidslijnen te actualiseren en de ontwikkelingen die in de praktijk hebben plaatsgevonden te consolideren.42. Verweerster stelt niettemin, dat coffeeshopeigenaars nog steeds een aanzienlijk risico van vervolging lopen. Deze opvatting is niet te rijmen met de richtlijnen of de beleidsnota overgelegd door de Commissie en in 1995 gepubliceerd door de Nederlandse regering.43. De regering voert een geïntegreerd drugbeleid, waarbij een krachtige aanpak van de illegale handel wordt gecombineerd met de bescherming van jeugdigen, waaronder ook de ontmoediging van het gebruik van cannabis. In de nota Continuïteit en verandering maakt de regering, onder verwijzing naar wetenschappelijke gegevens, op gronden van volksgezondheid formeel onderscheid tussen softdrugs als Indiase hennep, enharddrugs; volgens de Nederlandse regering zijn de gezondheidsrisico's van softdrugs aanvaardbaar te achten.44. Over cannabis zegt de nota:45.

Het Nederlandse beleid met betrekking tot het gebruik van cannabis is gebaseerd op de veronderstelling dat een eventuele overgang van het gebruik van softdrugs op dat van harddrugs veeleer sociale dan fysiologische oorzaken heeft. Indien jong-volwassenen softdrugs willen gebruiken — en de ervaring heeft geleerd dat die behoefte bij grote groepen feitelijk bestaat — dan kunnen zij dat in de Nederlandse visie maar beter doen in een setting waarbinnen zij niet in aanraking komen met de criminele subcultuur rond harddrugs. Door middel van het gedogen van een relatief laagdrempelig aanbod van gebruikershoeveelheden softdrugs wordt beoogd de consumentenmarkten van soft- en harddrugs van elkaar gescheiden te houden zodat een sociale drempel wordt opgeworpen voor de overgang van het gebruik van softdrugs op dat van harddrugs.

Het gedoogbeleid van justitie, dat begon met de verkoop van cannabis in jongerencentra door bona fide dealers (zoals in de zaak Happy Family) is nu uitgebreid tot coffeeshops die op commerciële basis drugs verkopen aan meerderjarigen.46. Het toezicht is met name in handen gelegd van de lokale overheid. Een coffeeshop wordt in een bepaalde regio gevestigd met toestemming van het driehoeksoverleg tussen de burgemeester, de korpschef van politie en de officier van justitie. De verkoop van cannabis is uiteraard technisch gesproken nog steeds illegaal.47. Voorts mag het gemeentebestuur individuele coffeeshops of alle coffeeshops sluiten. Indien echter aan alle AHOJ-G criteria is voldaan, zal geen vervolging worden ingesteld. Dit beleid van niet-vervolging gaat mijns inziens veel verder dan alleen een praktijkmaatregel*. Indien het Openbaar Ministerie van een in een bepaalde gemeente geldend vast beleid van niet-vervolging van verkoop die aan de AHOJ-G criteria voldoet, zou willen afwijken, zou hij een dergelijke beslissing zeker moeten motiveren.48.

In deze omstandigheden ben ik het met de Commissie eens, dat de weliswaar illegale verkoop op kleine schaal van cannabis in coffeeshops, die door officieel beleid bewust in een afzonderlijke markt wordt gekanaliseerd, moet worden behandeld, zoals de Nederlande regering in Continuïteit en verandering zelf erkent, als de facto gedecriminaliseerd, en dus als een commerciële activiteit die in gedeeltelijke maar rechtstreekse concurrentie staat met belastingplichtigen die soortgelijke, maar normale cafés of koffiehuizen in Nederland exploiteren. Naar mijn mening volgt daaruit dat dergelijke kleinschalige verkoop en andere daarmee onlosmakelijk verbonden activiteiten, zoals die in casu aan de orde zijn, voor de BTW moeten worden behandeld als gewone commerciële activiteiten en aldus aan de belastingheffing worden onderworpen. Deze conclusie zou mijns inziens geen nadelig effect hebben op de mate van harminisatie die tot op heden bereikt is voor de toepassing van de BTW in de Gemeenschap, aangezien in die lidstaten waar niet een soortgelijk beleid wordt gevoerd als het Nederlandse (dat wil zeggen in de meeste, zo niet alle andere lidstaten) de illegale kleinschalige verkoop van cannabis niet kan worden geclassificeerd als een commerciële transactie en per definitie niet kan geschieden door personen in omstandigheden die vergelijkbaar zijn en dus in concurrentie staan met die welke zich voordoen in horecagelegenheden die door normale belastingplichtigen worden geëxploiteerd.49.

C — De indeling van coffeeshopactiviteiten voor de BTW

De Commissie werpt in haar opmerkingen de vraag op, hoe activiteiten als die van verweerster in het kader van de BTW moeten worden gezien, aangenomen dat ze in beginsel onder de Zesde richtlijn vallen. Volgens haar moeten zij worden gezien als verhuur van (een gedeelte) van een onroerend goed, hetgeen ingevolge artikel 13, onder B, b, is vrijgesteld, en niet als de verplichting om een daad of situatie te dulden, die belastbaar is ingevolge artikel 6, lid 1, tweede streepje. Aangezien de Hoge Raad het echter niet nodig heeft geacht daarover een vraag te stellen, stel ik niet voor dat het Hof zich over de door de Commissie voorgestelde indeling uitspreekt. Ik merk slechts op, dat ik a bout portant niet geneigd ben de verhuur van een tafel in een coffeeshop te beschouwen als verhuurvan onroerend goed om een uitdrukkelijke BTW-ontheffing te concstrueren die hoe dan ook eng moet worden uitgelegd.50.

IV — Conclusie

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de vraag van de Hoge Raad der Nederlanden te beantwoorden als volgt:

Artikel 2 van de Zesde Richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, moet aldus worden uitgelegd dat BTW verschuldigd is over de verhuur van een tafel die wordt gebruikt voor de verkoop van illegale verdovende middelen in omstandigheden als in het hoofdgeding beschreven.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.