HvJ EG, 05-06-1997, nr. C-2/95

Sparekassernes Datacenter (hierna: ‘SDC’) is een als BTW-plichtige geregistreerde rechtspersoon, opgericht door Danmarks Sparekasseforening (de Deense vereniging van spaarkassen). Naar Deens recht is zij geen financiële instelling noch een kredietinstelling.2. Vóór 1993 verrichtte zij een reeks diensten, hoofdzakelijk ten behoeve van vorenbedoelde spaarkassen, maar ook voor andere ondernemingen van de financiële sector.3.

Na haar herstructurering in 1993 richtte SDC een naamloze vennootschap op (SDC af 1993 A/S), die thans alle diensten verricht die tot toen door SDC werden verricht, zodat thans de nieuwe vennootschap deze diensten ten behoeve van de financiële instellingen verricht. Om organisatorische redenen brengt SDC af 1993 A/S deze diensten in rekening aan SDC, die ze op haar beurt aan de leden van de vereniging SDC in rekening brengt.

Het geding betreft dus de feitelijke situatie van vóór de reorganisatie van verzoeksters activiteiten in 1993. De eventuele consequenties van na deze reorganisatie verrichte diensten vormen het voorwerp van de laatste prejudiciële vraag (vraag 6).

De leden van verzoekster zijn spaarkassen en banken.4. Uit de jaarrekening over 1992 blijkt, dat de bruto omzet van SDC 650,2 miljoen DKR bedroeg, waarvan 378,2 miljoen moest worden toegeschreven aan ‘inkomsten in verband met automatische gegevensverwerking’.

In juli 1984 vroeg verzoekster de bevoegde administratie (Distriktstoldkammer), of het gedeelte van haar activiteiten dat haars inziens als ‘loutere’ overmakingen kan worden aangemerkt, van de BTW was vrijgesteld. Tot dan toe had zij over alle door haar verrichte diensten BTW betaald.

Op 23 september 1984 besliste de Distriktstoldkammer, dat het deel van verzoeksters activiteiten dat bestond in overmakingen tussen twee financiële instellingen, van de BTW was vrijgesteld.

Op 18 juli 1988 verzocht verzoekster om terugbetaling van ongeveer 229 miljoen DKR, zijnde de BTW die zij stelde te veel te hebben betaald tijdens de periode van 1 oktober 1981 tot en met 31 maart 1988, zijnde de BTW over bedoelde overmakingen.

Gezien de grootte van het bedrag en het principiële karakter van de zaak, legde de Distriktstoldkammer de zaak voor aan de hogere administratieve instantie, de Told- og Skattestyrelsen (douane- en belastingdirectie).

In haar besluit van 20 april 1990 oordeelde deze, dat alleen de dienst bestaande in overmakingen ‘als zodanig’, vermeld sub 4.7 van verzoeksters productencatalogus (gebruikershandleiding) kon worden geacht te vallen onder de vrijstellingsregel van § 2, lid 3, sub j, van de Deense BTW-wet, waarmee uitvoering is gegeven aan artikel 13 B, sub d, van de Zesde richtlijn.

Ten gevolge van dat besluit gelastte de Told- og Skattestyrelsen terugbetaling aan verzoekster van de te veel betaalde BTW (61 022 170 DKR), vermeerderd met interessen ten bedrage van 13 376 520 DKR.

Tegen dat besluit stelde verzoekster beroep in bij de Momsnævn (de administratieve beroepsinstantie die bevoegd is inzake BTW), die in haar hoedanigheid van hoogste administratieve instantie op 14 februari 1992 besliste, dat geen enkele door verzoekster verrichte dienst onder de vrijstelling viel.

Op 27 april 1992 stelde SDC tegen de beslissing van de Momsnævn beroep in bij het Østre Landsret, dat het Hof verzoekt om een prejudiciële beslissing over de navolgende vragen:

In de verwijzingsbeschikking heeft de verwijzende rechter de kenmerken beoordeeld van de diensten die verzoekster ten behoeve van haar leden of de cliënten van deze laatste verricht.5. Die beoordeling, die tot stand is gekomen op basis van onderzoek van de bewijsstukken van het dossier (voornamelijk documenten)6., vormt het uitgangspunt voor de juridische kwalificatie van de betrokken diensten en voor de beantwoording van de vraag, of deze laatste al dan niet in de maatstaf van heffing moeten worden opgenomen.

In een systeem van samenwerking van jurisdicties als dat van artikel 177 EG-Verdrag gebiedt de logica, dat het uitsluitend aan de nationale rechter staat om de in het hoofdgeding overgelegde bewijsstukken te beoordelen. Derhalve mag het Hof van Justitie ‘ervan uitgaan’, zoals in de verwijzingsbeschikking wordt gezegd, dat de door verzoekster verrichte diensten de volgende kenmerken hebben:

Volgens de verwijzingsbeschikking verricht SDC de volgende vier soorten diensten:

De in het hoofdgeding voor de verschillende Deense administratieve en rechterlijke instanties geformuleerde vorderingen betreffen uitsluitend de terugbetaling van de BTW die verzoekster heeft betaald over de activiteit ‘overmakingen’.

Vaststaat, dat de uiteindelijke beslissing van de Momsnævn, als laatste administratieve instantie, verzoekster in het algemeen voor al haar activiteiten uitsluit van de vrijstelling. Deze beslissing8. was echter het definitieve — administratieve — antwoord op een aanvankelijk verzoek dat uitsluitend betrekking had op de terugbetaling van de over overmakingen betaalde BTW.

Anders gezegd, SDC heeft voor de Deense autoriteiten niet betwist (dat blijkt althans uit de door de verwijzende rechter gegeven beschrijving van de voorgeschiedenis van het geschil)9., dat zij BTW verschuldigd was over de door haar in het kader van andere activiteiten dan overmakingen verrichte diensten.

Bijgevolg denk ik niet, dat het voor de verwijzende rechter erg nuttig is dat het Hof van Justitie zich uitspreekt over de vraag, of over andere activiteiten dan overmakingen al dan niet BTW verschuldigd is.

Nu SDC in het kader van het hoofdgeding niet heeft verzocht om terugbetaling van de BTW over haar activiteiten inzake het advies op het gebied van de handel in waardepapieren, het beheer van depots, koopovereenkomsten en leningen en de taken die verband houden met de interne aangelegenheden van de leden, zie ik met name niet in, hoe een antwoord van het Hof van Justitie over het fiscale regime van die handelingen de Deense rechter van nut kan zijn.

De draagwijdte van deze opmerking is hoe dan ook beperkt: de teneur van de door de verwijzende rechter gestelde vragen maakt het mijns inziens immers mogelijk, een globaal en principieel antwoord te geven, zonder dat behoeft te worden ingegaan op de details van iedere verschillende handeling.

Omwille van de duidelijkheid zal ik eerst de tekst van de uit te leggen bepaling van gemeenschapsrecht weergeven, en vervolgens zal ik de voorgelegde vragen onderzoeken, onderverdeeld in drie categorieën:

Artikel 13 van de Zesde richtlijn bepaalt de vrijstellingen die de Lid-Staten op het gebied van de BTW dienen te verlenen. De uit te leggen passages van dit artikel luiden als volgt:

Opgemerkt zij evenwel, dat de Lid-Staten ingevolge artikel 28, lid 3, sub b, van de Zesde richtlijn gedurende de in lid 4 van dat artikel bepaalde overgangsperiode de in bijlage F genoemde handelingen konden blijven vrijstellen onder de in de betrokken Lid-Staat vigerende voorwaarden.

Deze handelingen, die zonder voormelde bepaling noodzakelijkerwijs aan de BTW onderworpen zouden zijn geweest, waren:

De overgangsperiode tijdens welke de Lid-Staten bij wege van uitzondering de vrijstelling mochten handhaven, is definitief geëindigd op 1 januari 1990 (voor de invordering van schuldvorderingen) en op 1 januari 1991 (voor de overige handelingen).10. Vanaf die data zijn die handelingen dus onderworpen aan de algemene regel van de Zesde richtlijn en is er dus net als over de andere belaste handelingen BTW over verschuldigd.

De verwijzingsbeschikking bevat drie vragen waarin het Hof wordt verzocht zich uit te spreken over de subjectieve aspecten van de betrokken vrijstellingen

gezien hun verknochtheid lijkt het mij aangewezen deze vragen tezamen te behandelen.

Vraag 3A, waarmee de verwijzende rechter wenst te vernemen, of het voor de toepassing van de vrijstellingen relevant is of de handelingen door financiële instellingen dan wel door anderen worden verricht, is dienaangaande de sleutelvraag. Vraag 2, waarin wordt gevraagd of bepaalde wendingen in artikel 13 B, sub d, 1 en 2 (betreffende de personen die de handelingen verrichten), en die niet voorkomen in artikel 13 B, sub d, 3, 4 en 5, ter zake relevant zijn, betreft hetzelfde probleem. Vraag 6 ten slotte betreft het probleem van de eventuele gevolgen van het optreden van een naamloze vennootschap in de door SDC verrichte dienstverlening.

In het algemeen bezien lijkt het mij duidelijk, dat in de hierboven weergegeven bepalingen niet naar de subjectieve elementen van de vrijgestelde handelingen wordt verwezen. Deze bepalingen zien dus uitsluitend op de objectieve aard van de betrokken handelingen, zonder dat het van belang is wie de handelingen verricht.

Het is inderdaad zo, dat sommige vrijgestelde handelingen (meer in het bijzonder die welke zijn beschreven in artikel 13 B, sub d, 3 en 4) in de regel tot de activiteiten van de banken behoren, en dat zij in sommige Lid-Staten bij wet uitsluitend aan banken of aan financiële tussenpersonen zijn voorbehouden. Dit is evenwel het gevolg van het politiek-economisch beleid van die Lid-Staten, niet van de toepassing van de Zesde richtlijn.

Voor zover anderen dan banken en financiële tussenpersonen volgens het nationale recht de hierboven bedoelde handelingen mogen verrichten, zijn de betrokken vrijstellingen op die handelingen ten volle van toepassing. Niets belet dus dat een natuurlijke of rechtspersoon, al dan niet tot de banksector behorend, in aanmerking komt voor de betrokken vrijstelling.

In het arrest van 27 oktober 1993, Muys11., is het Hof van Justitie met betrekking tot een andere in artikel 13 B, sub d, van de Zesde richtlijn bedoelde handeling, namelijk de kredietverlening, tot dezelfde conclusie gekomen. Het feit dat die handeling op grond van artikel 13 B, sub d, 1, en niet op grond van artikel 13 B, sub d, 3, 4 en 5, was vrijgesteld, is hier niet relevant

de in dat arrest gevolgde redenering gaat immers zonder meer naar analogie op in de onderhavige zaak.

Rechtsoverweging 13 van het arrest Muys luidt: ‘Weliswaar dienen de vrijstellingen van artikel 13 strikt te worden uitgelegd (zie arrest van 15 juni 1989, zaak 348/87, Stichting Uitvoering Financiële Acties, Jurispr. 1989, blz. 1737), maar dit neemt niet weg dat, nu de identiteit van de geldschieter of van de lener niet is gepreciseerd, de uitdrukking $verlening van kredieten en bemiddeling inzake kredieten’ in beginsel voldoende ruim is om mede de verlening van krediet door een leverancier van goederen in de vorm van uitstel van betaling te kunnen omvatten. Anders dan de Commissie beweert, volgt uit de bewoordingen van artikel 13 B, sub d, 1, geenszins, dat deze bepaling uitsluitend ziet op leningen en kredieten verstrekt door banken en financiële instellingen.’12.

Terugkomend op het onderzoek van artikel 13 B, sub d, 3, 4 en 5, wil ik erop wijzen, dat met betrekking tot een groot gedeelte van de krachtens die bepaling vrijgestelde handelingen niet eens het optreden van een bank vereist is. Volgens de huidige regeling zijn bij deposito's, rekening-courantverkeer en cheques in de regel banken betrokken

sommige courante handelsverrichtingen daarentegen, zoals de uitgifte van bepaalde handelspapieren, gebeuren zonder medewerking van banken, wat ook met sommige verrichtingen in verband met aandelen en obligaties vaak het geval is.

In die gedachtengang past, dat in artikel 13 B, sub d, 3, 4 en 5 de uitdrukking ‘door degene die ze heeft verleend’, die in andere punten van die bepaling ter zake van de vrijstelling voor het ‘beheer van kredieten door degene die ze heeft verleend’ (sub d, 1) of voor het ‘beheer van kredietgaranties door degene die het krediet heeft verleend’ (sub d, 2) wel voorkomt, ontbreekt.

In artikel 13 B, sub d, 1 en 2, is de vrijstelling met opzet tot bepaalde soorten handelingen beperkt: alleen wanneer de kredieten of de kredietgaranties worden beheerd door hen die de betrokken kredieten hebben toegestaan, ontstaat het recht op vrijstelling. Dit recht bestaat dus niet, wanneer het beheer in handen is van een derde, dus van een andere persoon dan die welke het krediet heeft toegestaan.

Het feit dat die uitdrukking (‘door degene die ze heeft verleend’) niet voorkomt in artikel 13 B, sub d, 3, 4 en 5, bevestigt zo nodig nog meer de conclusie, dat in die bepalingen geen subjectieve elementen een rol spelen en dat zij een objectief fiscaal voordeel verlenen dat uitsluitend aan de betrokken handelingen is gerelateerd.

Ten slotte doet daaraan niet af, het feit dat zij die de betrokken handelingen verrichten verenigingen, naamloze vennootschappen, natuurlijke personen dan wel andere organen met rechtspersoonlijkheid zijn. Het probleem van het optreden van een naamloze vennootschap, dat in de laatste prejudiciële vraag wordt opgeworpen, kan worden bezien vanuit het oogpunt van het voorwerp van de handelingen in het algemeen en de interactie tussen de ondernemingen (waarop ik later zal terugkomen), doch verdwijnt, wanneer het vanuit het subjectieve perspectief wordt bezien.

De in artikel 13 B, sub d, bedoelde ‘handelingen’13. zijn volwaardige contractuele rechtshandelingen, hetzij louter civielrechtelijke, hetzij — in de meeste gevallen — handelsrechtelijke. Indien een financiële instelling, een spaarkas of een bank juridisch partij bij de overeenkomst is, gaat het onmiskenbaar om een onder het handelsrecht vallende handeling.

De gemeenschapswetgever heeft een reeks ‘handelingen’ vrijgesteld die worden gekenmerkt door hun frequentie in het rechtsverkeer. Immers, mocht deze vrijstelling niet zijn ingevoerd, dan zou dat zowel hebben gewogen op alle dagelijkse economische activiteiten waarbij die instrumenten (cheques, handelspapieren, rekeningen-courant, e.d.) worden gebruikt, als op de overdracht van aandelen, deelbewijzen, obligaties en andere titels.

Vrijgestelde ‘handelingen’ tussen financiële instellingen en hun cliënten — de casuspositie in de verwijzingsbeschikking14. — zijn in werkelijkheid totaal andere bankovereenkomsten. Bij deze overeenkomsten verplicht de betrokken instelling zich ertoe, tegen vergoeding een dienst ten behoeve van haar cliënt te verrichten.15. Het kan gaan om eenmalige dienst, dan wel om herhaalde diensten

dit is niet van invloed op het voordeel van de vrijstelling.

Wat mijns inziens voor de beslechting van het geding van belang is, is dat de vrijstelling wordt verleend voor de ‘handeling’ tussen de instelling en haar cliënt, de enige rechtshandeling waarbij zij beide partij zijn. In beginsel is over die handeling BTW verschuldigd, zodat het bedrag van de belasting op de cliënt als eindverbruiker zou worden afgewenteld. Juist ter voorkoming van die last voor de economische activiteit is in de vrijstelling voorzien.

Het is van belang, te beklemtonen dat de aan de BTW onderworpen (en vervolgens vrijgestelde) ‘handeling’ het contract tussen de cliënt en de financiële instelling is. Wanneer het bijvoorbeeld om een betaalorder of een overmaking gaat, zijn de partijen bij de rechtshandeling enerzijds de cliënt-opdrachtgever, en anderzijds de spaarkas — of, meer in het algemeen, de financiële instelling — die de opdracht aanvaardt en die ten behoeve van haar cliënt een dienst verricht, die bestaat in de overmaking van geld aan een derde.

Bijgevolg is het, wat de toepassing van de vrijstelling betreft, van weinig belang met welke middelen en instrumenten de financiële instelling de uit de overeenkomst met de cliënt voortvloeiende verplichtingen nakomt. Zo ook is irrelevant, het feit dat de financiële instelling in het kader van de door haar gebruikte middelen en instrumenten een beroep op een derde doet.

Met andere woorden, enerzijds is er de ‘handeling’, dat wil zeggen het contract tussen de bank of de spaarkas en haar cliënt, en anderzijds, en wel daarvan onderscheiden, de wijze waarop de financiële instelling materialiter de uit het contract met de cliënt voortvloeiende verplichting tot het verrichten van een dienst nakomt. Wanneer in artikel 13 B, sub d, van de Zesde richtlijn van ‘vrijgestelde handelingen’ wordt gesproken, wordt daarmee uitsluitend gedoeld op het contract.

Sommige door de verwijzende rechter gestelde vragen16. bevatten een zekere ambiguïteit die moet worden opgehelderd: de onderzochte ‘handelingen’ bestaan niet in een ‘globale financiële verrichting’ die kan worden ontleed in verschillende, van elkaar onderscheiden autonome ‘gedeelten’ of ‘sub-verrichtingen’, die aan verschillende personen kunnen worden toegeschreven. Het gaat daarentegen om één enkele financiële verrichting, die voortvloeit uit het contract tussen de cliënt en zijn bank of spaarkas, zulks ongeacht de wijze, al dan niet met bedrijfsinterne middelen, waarop de financiële instelling de facto haar dienst verricht.

De verwijzende rechter zelf erkent, dat er geen rechtsband bestaat tussen verzoekster en de cliënten van de financiële instellingen. SDC verricht haar diensten dus uitsluitend ten behoeve van die instellingen, en verbindt zich uitsluitend jegens deze

aan de cliënten wordt niet eens haar naam meegedeeld. Er is dus helemaal geen sprake van een ‘handeling’, van welke aard dan ook, tussen verzoekster en de cliënten van de financiële instellingen.

Verzoeksters rol is beperkt tot het verrichten van een bepaalde elektronische dienst17. ten behoeve van de aangesloten spaarkassen en banken die, gezien de huidige stand van de informaticatechnologie, het bankverkeer in grote mate vergemakkelijkt: SDC verricht ten behoeve van de aangesloten financiële instellingen dus een dienst die in wezen bestaat in de verwerking en het elektronisch overbrengen van gegevens.18.

Deze ‘dienst’ is slechts een van de instrumenten waarover de banken en de spaarkassen beschikken om de door hen jegens hun cliënten aangegane verbintenissen na te komen. Hij mag evenwel niet worden verward met de eigenlijke ‘handelingen’ waarop de vrijstelling van toepassing is, waarover ik het hierboven heb gehad. Hij is daarentegen een van de technische middelen waarvan de financiële instelling naar eigen goeddunken gebruik kan maken.

Voor de verwerking en het elektronisch overbrengen van gegevens met het oog op de materiële uitvoering van overmakingen en betalingen en het beheer van rekeningen-courant en dergelijke hebben de spaarkassen en de banken de keuze tussen twee methodes: ofwel zetten zij daartoe hun eigen middelen in, zowel personeel als materiële middelen, zoals zij dat voor hun overige bankactiviteiten doen, ofwel sluiten zij voor de materiële uitvoering van sommige van die taken een overeenkomst met een derde.

In de tweede hypothese, die waarover het in de onderhavige zaak gaat, blijft de rechtsband tussen de cliënt en de spaarkas net dezelfde, als wanneer de spaarkas met eigen middelen voor de materiële uitvoering van die taken zou zorgen. Alleen de interne werking van de financiële instelling verschilt, maar dat heeft geen enkel belang voor de cliënt, die alleen met de bank of de spaarkas contracteert, de enige die jegens hem aansprakelijk is.

De keuze van deze of gene mogelijkheid is een beleidsbeslissing van de onderneming die, in die activiteitensector, dezelfde fiscale gevolgen heeft als in andere sectoren. Wanneer een onderneming voor de uitvoering van bepaalde taken een beroep doet op de diensten van een andere onderneming, in plaats van daarvoor eigen personeel en middelen in te zetten, dient zij de BTW over die diensten te betalen.

Bijgevolg faalt verzoeksters argument met betrekking tot de gestelde fiscale discriminatie tussen de banken, die over hun eigen informaticamiddelen beschikken, en die welke daartoe een beroep doen op de diensten van een derde. Zoals ik hierna zal uiteenzetten, is dat het logische gevolg van fiscale structuur die kenmerkend is voor de BTW.

Het aan de BTW ten grondslag liggende beginsel van de fiscale neutraliteit wordt daardoor niet tekortgedaan. Immers, de aan de BTW onderworpen handeling, een ‘dienst’, veronderstelt het optreden van twee onafhankelijke belastingplichtigen met een onderlinge rechtsband, waarvan de ene een handeling ten behoeve van de andere verricht.

Werknemers die onder leiding van hun werkgever en tegen bezoldiging door deze laatste diensten ten behoeve van die werkgever verrichten, zijn dus geen BTW-belastingplichtigen. Dergelijke diensten zijn geen aan de BTW onderworpen handelingen

hun vrijstelling19. van die belasting volgt a contrario uit de positieve definitie van het begrip ‘belastbare handeling’, ja zelfs uit de aard zelf van de BTW.

In het kader van hun intern bedrijfsbeleid kunnen ondernemingen verkiezen bepaalde taken met behulp van eigen middelen te verrichten, dus met gebruikmaking van eigen personeel. In dat geval is er geen sprake van een aan de BTW onderworpen handeling. Zij kunnen echter ook opteren voor contracten met derden, die juridisch onafhankelijk zijn van de onderneming, om bepaalde diensten te laten verrichten

in dat geval gaat het om aan de BTW onderworpen handelingen.

Dit schema, dat overigens een basisgegeven van de BTW is, kan in de onderhavige zaak perfect worden toegepast. Een spaarkas kan de contracten met haar cliënten, wat overmakingen en dergelijke betreft, uitvoeren ofwel door daartoe haar eigen personeel, computers en elektronische transmissiesystemen in te zetten, ofwel door daartoe een beroep te doen op een andere onderneming. In het eerste geval is er geen BTW verschuldigd

in het tweede geval is de dienst die door een derde onderneming ten behoeve van de spaarkas wordt verricht, aan de BTW onderworpen.

In het arrest van 6 april 1995, BLP Group20., dat een gelijkaardig probleem betrof, zij het met andere aspecten, oordeelde het Hof in dezelfde zin: het maakte een onderscheid tussen de fiscale gevolgen van de keuze voor vrijgestelde, respectievelijk belaste handelingen. Op een geval als het onderhavige, waarin het niet gaat om de keuze tussen vrijgestelde en belaste, maar tussen niet-onderworpen en belaste handelingen, kan dezelfde redenering worden toegepast.

Daaraan doet overigens niet af, het feit dat het optreden van de derde onderneming ten behoeve van de banken verband houdt met de commerciële activiteiten van deze laatste. Alle ondernemingen die ten behoeve van banken diensten verrichten, teneinde de normale uitvoering van de commerciële activiteiten (dus de verrichtingen met hun cliënten) van deze laatste te vergemakkelijken, ‘ondersteunen’ uiteindelijk de financiële activiteiten van de banken en de spaarkassen, doch zijn daarom niet vrijgesteld van de BTW.

De Deense regering beklemtoont terecht, dat wanneer men verzoeksters redenering volgt, iedere derde onderneming die met een bank een overeenkomst betreffende de levering van een dienst die in meerdere of mindere mate verband houdt met typische bankverrichtingen die ingevolge de Zesde richtlijn zijn vrijgesteld, zelf ook aanspraak op de vrijstelling zou kunnen maken

dat zou dan bijvoorbeeld gelden voor de telefoonmaatschappij met behulp van wier diensten de betaalbevelen worden overgemaakt, voor de onderneming die materialiter fondsen van de ene dochteronderneming naar de andere brengt en die de veiligheid van dat transport verzorgt, en dergelijke.

Die voorbeelden, en er zijn er nog andere denkbaar, tonen aan, dat het noodzakelijk is de omvang van de vrijstelling te beperken tot haar juridisch doel: de transacties21. of de financiële verrichtingen tussen marktdeelnemers. Het feit dat een bank een beroep doet op bijkomende diensten van derden (ondernemingen op het gebied van de elektronische gegevensverwerking, telefoonmaatschappijen, messagerie- of transportbedrijven), om haar eigen verplichtingen na te komen, staat als zodanig los van de hier onderzochte vrijstelling.

Gelet op de hierboven gegeven beschrijving van de diensten die SDC ten behoeve van haar cliënten verricht, moet, zo men mijn hierboven weergegeven conclusies volgt, worden ontkend dat die diensten onder de categorie van de hier besproken vrijgestelde handelingen vallen.

Zoals ik reeds heb gezegd, verricht SDC ten behoeve van de particulieren of ondernemingen die cliënten van de banken of de spaarkassen zijn, immers geen handelingen in de eigenlijke zin van het woord. Haar rol is daarentegen beperkt tot het verstrekken van bepaalde middelen of diensten, die deze financiële instellingen in staat stellen hun typische bankverrichtingen met hun cliënten doeltreffender uit te voeren.

De bijstandsfunctie van SDC als derde onderneming ten opzichte van de banken of de spaarkassen is vergelijkbaar met die van iedere andere onderneming die met een financiële instelling een overeenkomst betreffende de levering van professionele diensten op het gebied van de elektronische gegevensverwerking sluit. Voor zover dergelijke diensten op zich geen ‘handelingen’ of juridische transacties als bedoeld in artikel 13 B, sub d, van de Zesde richtlijn vormen, komen zij niet in aanmerking voor de in die bepaling voorziene vrijstelling.

Het is nodig deze overwegingen te preciseren, door ze te relateren aan elke der vier soorten handelingen die in punt 3.1 van de verwijzingsbeschikking gedetailleerd zijn beschreven.

Met betrekking tot de overmakingen (punt 3.1, sub A, van de verwijzingsbeschikking), die het leeuwendeel van de activiteiten van SDC vormen, heb ik reeds gezegd, dat de vrijgestelde handeling het contract tussen de cliënten en de financiële instelling is, en niet de bijstand die vennootschappen of derden met het oog op de uitvoering van dat contract ten behoeve van de spaarkas of de bank verlenen.

De handelingen in verband met overmakingen, die in de ogen van de Commissie zodanig belangrijk voor de verwezenlijking van de interne markt zijn dat zij dienaangaande een voorstel voor een richtlijn heeft ingediend22., vinden hun oorsprong in een betaalorder ten gunste van een beneficiant (die dezelfde kan zijn als die welke het order geeft), dat door een natuurlijke of rechtspersoon aan de financiële instelling wordt gegeven, en dat ertoe strekt de beneficiant een geldsom ter beschikking te stellen.

Zoals ik reeds heb gezegd, gaat het daarbij om een daadwerkelijk contract dat voor de cliënt en de financiële instelling verbintenissen schept. Dit contract bindt beide partijen in rechte (wat betreft het voorhanden zijn van voldoende dekking, de uitvoeringstermijnen, de verschuldigde commissies, de interessen en vergoedingen ingeval van niet-uitvoering of laattijdige uitvoering, de wisselkoersen voor grensoverschrijdende verrichtingen, enz.).23.

De actieve en passieve betrokkenen bij de in de verwijzingsbeschikking bedoelde overmakingen zijn de cliënten (particulieren en ondernemingen, als opdrachtgevers of als beneficianten) en de instellingen die de overmakingen verrichten en die daarbij de aan dergelijke contracten inherente risico's en verplichtingen dragen.24.

Financiële instellingen die overmakingen verrichten, bieden hun cliënten een specifieke financiële dienst aan, bestaande in een kapitaalbeweging, een dienst die ingevolge de Zesde richtlijn is vrijgesteld. Het feit dat zij om die dienst te kunnen verrichten, verplicht is bepaalde technische of materiële middelen in te zetten, dan wel een beroep te doen op derden (telecommunicatiebedrijven, geldtransportbedrijven, postdiensten, infomaticabedrijven, kantoren die juridisch advies verstrekken, en dergelijke), mag niet tot gevolg hebben dat de vrijgestelde handeling zelf wordt verward met de technische of bijkomende diensten, die de afwerking van dat aspect van de bankverrichtingen mogelijk maken en die niet voor de vrijstelling in aanmerking komen.

Meer in het bijzonder blijkt uit de beschrijving van de overmakingen in de verwijzingsbeschikking, dat de bijstandsfunctie van SDC de elektronische gegevensverwerking ten dienste van de financiële instellingen betreft, zonder dat SDC zelf daarbij juridisch de overmaking verricht.25. De in casu aan de orde zijnde vrijstelling mag dus niet op die bijstandsfunctie worden toegepast.

Wat het advies op het gebied van de handel in waardepapieren betreft (punt 3.1, sub B, van de verwijzingsbeschikking) bevat de door de verwijzende rechter gegeven beschrijving van de activiteiten van SDC een zekere ambiguïteit:

Zo de activiteiten van SDC op dit gebied beperkt zijn tot het verstrekken van informatie en advies betreffende de markt voor waardepapieren aan de spaarkassen en banken, dan valt die dienst niet onder de handelingen die volgens de Zesde richtlijn zijn vrijgesteld.

Diensten als die welke in de verwijzingsbeschikking zijn beschreven (‘Verzoeker geeft de leden toegang tot een geavanceerd informatie- en adviessysteem betreffende Deense obligaties. Hij geeft de leden de mogelijkheid, voor hun cliënten beleggingsvoorstellen uit te werken op basis van bepaalde criteria, zoals het belegde bedrag en de looptijden’) zijn volgens de Zesde richtlijn immers niet vrijgesteld.

Zo SDC daarentegen voor rekening van haar cliënten waardepapieren verhandelt, koopt en verkoopt, dan vallen die handelingen wel onder de vrijstelling van artikel 13 B, sub d, 5, van de Zesde richtlijn.

In werkelijkheid lijkt dat evenwel niet het geval te zijn. Eens te meer is de rol van SDC beperkt tot het verlenen van de nodige bijstand aan haar leden (banken en spaarkassen) om deze in staat te stellen op hun beurt voor rekening van hun cliënten te bemiddelen bij de aan- en verkoop van waardepapieren.

Onder die omstandigheden, en onder voorbehoud van definitieve opheldering van het rechtskarakter van de betrokken handelingen (wat tot de bevoegdheid van de nationale rechter behoort), moet andermaal worden ontkend, dat de diensten die SDC ten behoeve van de financiële instellingen verricht om deze in staat te stellen voor rekening van hun cliënten te bemiddelen bij de aan- en verkoop van waardepapieren, onder de vrijstelling vallen.

Met betrekking tot het beheer van depots, koopovereenkomsten en leningen (punt 3.1, sub C, van de verwijzingsbeschikking) erkent SDC, dat deze handelingen sedert 1 januari 1991, de datum waarop de overgangsperiode verstreek tijdens welke de Lid-Staten bij wege van uitzondering vrijstellingen mochten handhaven voor de specifieke gevallen voorzien in bijlage F bij de Zesde richtlijn, niet meer in aanmerking komen voor de vrijstelling.27.

De kenmerken van die handelingen (vóór 1 januari 1991), zoals in de verwijzingsbeschikking beschreven, doen twijfel rijzen

er kan niet met zekerheid uit worden afgeleid, onder welke rechtsregeling ze vielen.

De verwijzende rechter vermeldt immers, dat het in punt 3.1, sub C, van de verwijzingsbeschikking bedoelde ‘beheer van depots’ inhoudt, dat een register van de titels van de cliënten wordt bijgehouden, dat de inkomsten en de uitgaven worden gecontroleerd, dat de aan de cliënten toekomende winsten op hun rekening worden geboekt en dat de cliënten schriftelijk op de hoogte worden gehouden van de bewegingen op hun rekening.

De rechtspersoon nu die deze handelingen verricht, is niet SDC, maar de financiële instelling waaraan de cliënten het beheer van hun roerend vermogen hebben toevertrouwd. De taak van SDC lijkt hierin te zijn gelegen, dat zij de technische bijstand verleent die nodig is om de financiële instellingen in staat te stellen de beheerstaken volgens de met hun cliënten overeengekomen condities te verrichten.

Hetzelfde geldt voor het beheer van koopovereenkomsten en kredieten, waar de rechtsband tussen de cliënten en de financiële instellingen tot stand komt. Laatstgenoemde blijven voor het beheer aansprakelijk jegens hun cliënten, die niet eens op de hoogte zijn van de rol van SDC, die de financiële instellingen alleen maar de nodige gegevens verschaft.

Wat ten slotte de ‘taken die verband houden met de interne aangelegenheden van de leden’ (punt 3.1, sub D, van de verwijzingsbeschikking) betreft, blijkt uit het antwoord van SDC op de door het Hof gestelde vraag over de inhoud van het verzoek om vrijstelling, dat SDC nooit aanspraak op vrijstelling voor die handelingen heeft gemaakt. Bijgevolg behoeft niet te worden geantwoord op de vraag, welke fiscale regeling erop van toepassing is.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de vragen van het Østre Landsret te beantwoorden als volgt: