HvJ EG, 06-02-1997, nr. C-80/95

De Nederlandse regering en de Commissie sluiten zich aan bij het standpunt van het Gerechtshof te Amsterdam in het hoofdgeding. Zij stellen, dat het verwerven en houden van obligaties niet kan worden beschouwd als een economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn

huns inziens is die activiteit vergelijkbaar met het verwerven en houden van aandelen, hetgeen volgens het Hof in de zaak Polysar geen economische activiteit is. Dat in plaats van dividenden rente wordt ontvangen, onderscheidt de activiteit in kwestie niet van die van een aandeelhouder, daar de ontvangen rente, evenals dividend, voortspruit uit de loutere eigendom van de betrokken obligaties. In tegenstelling tot inkomsten uit lichamelijke zaken, die voortspruiten uit de actieve exploitatie daarvan zoals het geval was in de zaak Van Tiem8., kan de houder van obligaties passief inkomsten verwerven louter op grond van de eigendom van de obligaties.

De Nederlandse regering stelt, dat het verwerven en houden van obligaties moet worden aangemerkt als een vorm van belegging die het karakter van beheer van een persoonlijk vermogen niet te boven gaat. Het houden van beleggingen in de vorm van effecten kan vanuit economisch oogpunt niet als kredietverstrekking worden beschouwd. Wanneer een financiële instelling een klant geld leent, verleent zij duidelijk een dienst

bij de verwerving van obligaties is geen sprake van een dergelijke dienst

de obligatiehouder vervult jegens de emittent van de obligatie de rol van koper.

In verband met de overweging van het Hof in het arrest Polysar, dat wanneer de verwerving van aandelen ‘gepaard gaat met een zich direct of indirect moeien in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen’9., er sprake is van een economische activiteit, merkt de Commissie op, dat anders dan bij de meeste soorten aandelen een obligatie geen recht op controle of zeggenschap verleent in de onderneming die de obligatie uitgeeft, en dat het enkele houden van een obligatie dus a fortiori geen economische activiteit kan zijn. Bovendien moet het houden van obligaties worden gelijkgesteld met het houden van aandelen en niet met het verlenen van krediet, daar de eerste twee activiteiten samen worden vermeld in artikel 13 B, sub d, punt 510., van de Zesde richtlijn, en de laatste afzonderlijk wordt behandeld in punt 1.11.

Subsidiair stelt de Nederlandse regering, dat wanneer de houder van obligaties voldoet aan het door het Hof in het arrest Polysar geformuleerde criterium ‘moeien’, zijn activiteiten moeten worden aangemerkt als economische activiteiten in de zin van de Zesde richtlijn en dat hij dan als belastingplichtige BTW is verschuldigd over alle, uit die obligaties verkregen opbrengsten. In dat geval meent de Nederlandse regering, dat de activiteit van de houder moet worden aangemerkt als de verlening van krediet in de zin van artikel 13 B, sub d, punt 1, of als een handeling inzake obligaties in de zin van artikel 13 B, sub d, punt 5.

De Franse regering verwijst met name naar het arrest Van Tiem, dat betrekking had op de exploitatie van onroerend goed (namelijk het verlenen van een recht van opstal op een deel van een perceel bouwgrond), en stelt, dat het verwerven en houden van obligaties en het genieten van inkomsten daaruit moet worden beschouwd als een economische activiteit in de zin van het communautaire BTW-stelsel. Zij stelt namelijk, dat de houder van een obligatie eigenaar wordt van een onlichamelijke roerende zaak die hij exploiteert door regelmatig inkomsten te ontvangen in ruil voor het geldbedrag dat de obligatie vertegenwoordigt, dat daadwerkelijk aan de emittent van de obligatie is geleend

artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn maakt geen onderscheid tussen de exploitatie van lichamelijke of onlichamelijke zaken.

Hoewel de Franse regering erkent, dat het Hof in de zaak Polysar een verwante activiteit — het loutere verwerven en houden van aandelen — niet als een economische activiteit heeft aangemerkt, stelt zij, dat de duurzaamheid van de inkomsten uit het houden van een obligatie die inkomsten onderscheidt van inkomsten uit het houden van aandelen. Bij het verwerven en houden van obligaties wordt een dienst verleend die vergelijkbaar is met het uitlenen van geld, een activiteit die requirante ook lijkt te hebben uitgeoefend.12.

Ter terechtzitting stelde de gemachtigde van de Franse regering subsidiair, dat indien het Hof artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn aldus zou uitleggen, dat het loutere verwerven en houden van obligaties niet onder het begrip ‘economische activiteiten’ valt, die uitsluiting niet zou mogen worden gebaseerd op het in het arrest Polysar geformuleerde criterium ‘moeien’. Daar obligaties van nature in de regel geen recht geven om zich te mengen in het beleid van de emittent, zou toepassing van dat criterium niet aangewezen zijn.

In de eerste plaats herinner ik eraan, dat artikel 4 van de Zesde richtlijn volgens vaste rechtspraak van het Hof ‘aan de BTW een zeer ruime werkingssfeer toekent, die zich uitstrekt tot alle stadia van de produktie, de distributie en de dienstverrichting’.13. Zelfs handelingen ter voorbereiding van de toekomstige exploitatie van een zaak kunnen een economische activiteit opleveren.14. Bovendien overwoog het Hof, dat het begrip ‘exploitatie’ betrekking heeft ‘op alle handelingen, ongeacht hun rechtsvorm, die bedoeld zijn om (…) duurzaam opbrengst te verkrijgen’.15. Ik deel de mening van advocaat-generaal VerLoren van Themaat, die met betrekking tot het begrip ‘belastingplichtige’ in de zin van artikel 4 van de Tweede richtlijn16. zei, dat het bij de bepaling van economische activiteiten ‘niet aankomt op het doel, maar op de aard van de betrokken werkzaamheden’.17.

Het economische en commerciële wezen van de handelingen die beweerdelijk een economische activiteit opleveren, dient bij de beoordeling centraal te staan, en niet de formele financiële of commerciële classificatie (in deze zaak als het verwerven en houden van obligaties of aandelen). Mijns inziens volgt daaruit, dat iemand die zoals requirante transacties met obligaties verricht, slechts kan worden geacht een economische activiteit uit te oefenen, indien hij aldus een bedrijf exploiteert of een commercieel doel nastreeft

in dat verband moet hij diensten verrichten voor zijn klanten en niet enkel zelf als klant diensten ontvangen.

In dit verband verdient opmerking, dat het Hof in het arrest Rompelman een wilsverklaring om een toekomstig goed te verhuren weliswaar voldoende achtte ‘om aan te nemen dat het verworven goed bestemd is om te worden aangewend voor een belastbare handeling’, doch er niettemin op wees, dat ‘degene die om aftrek van BTW verzoekt, zal hebben aan te tonen dat aan de voorwaarden voor aftrek is voldaan en, inzonderheid, dat hij als belastingplichtige is aan te merken’.18. Het Hof vervolgde19.:

In de zaak Polysar kreeg het Hof te maken met de stelling van een zuivere holdingvennootschap, dat dividenden uit de door haar gehouden aandelen voor de BTW moesten worden aangemerkt als te zijn verkregen uit een economische activiteit. Het Hof herinnerde aan zijn uitspraak in het arrest Van Tiem over de ruime werkingssfeer van de BTW, maar stelde, dat uit deze rechtspraak niet is af te leiden ‘dat het enkele verwerven en het enkele houden van aandelen als een economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn moet worden beschouwd, die aan de betrokkene de hoedanigheid van belastingplichtige verleent’.20. Het Hof gaf voor die uitlegging van de strekking van het in het arrest Van Tiem neergelegde beginsel de volgende verklaring21.:

Het Hof sloot evenwel niet uit, dat het houden van aandelen een economische activiteit kan zijn ‘wanneer de deelneming gepaard gaat met een zich direct of indirect moeien in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, onverminderd de rechten die de houder van de deelnemingen als aandeelhouder of vennoot heeft’.22.

Het Hof was duidelijk beïnvloed door de opvatting van advocaat-generaal Van Gerven, volgens wie het in de arresten Rompelman en Van Tiem niet enkel ging om een belegging, ‘met andere woorden het verwerven van een goed (…), maar werd het verworven goed vervolgens tegen vergoeding aan een derde ter beschikking gesteld’.23. Teneinde te bepalen of een goed was geëxploiteerd, maakte hij vervolgens onderscheid tussen de verwerving van een goed en de terbeschikkingstelling ervan24.:

Hij meende, dat elke andere beslissing ertoe zou leiden, dat ‘elke aandeel- of obligatiehouder’ als belastingplichtige moet worden aangemerkt, en dat dit slechts anders kon zijn, wanneer de activiteiten25.

In haar opmerkingen stelt de Franse regering, dat een eventueel onderscheid tussen de verwerving en exploitatie van aandelen niet kan worden toegepast op obligaties. Ter terechtzitting betoogde haar gemachtigde, dat artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn geen onderscheid maakt tussen de exploitatie van lichamelijke of onlichamelijke zaken en de exploitatie van zaken niet als voorwaarde stelt om het bezit daarvan als economische activiteit aan te merken. Het loutere bezit van kapitaal levert geen inkomsten op

dat gebeurt alleen wanneer beslissingen worden genomen, en uitgevoerd, over het meest voordelige gebruik daarvan.

Het wezen zelf van de verschillende soorten onlichamelijke zaken en de vele wijzen waarop zij kunnen worden geëxploiteerd maken het moeilijk om een rechtstreekse vergelijking te maken met de fysieke gevolgen van de exploitatie van lichamelijke zaken. Dat de koop van een perceel grond en het verlenen van een zakelijk recht daarop aan een derde, zoals in de zaak Van Tiem, fysieke gevolgen heeft, kan niet worden betwist. Anderzijds kunnen de gevolgen van de activiteiten van een persoon die bijvoorbeeld enkel obligaties koopt en houdt, in de praktijk mogelijk slechts tot uiting komen in de bankrekeningen van de koper en de emittent van de obligaties. Ik geloof evenwel niet, dat een dergelijk verschil op zich belet dat de activiteiten van een persoon die transacties met obligaties of ook met aandelen verricht, economische activiteiten in de zin van de Zesde richtlijn kunnen zijn.

Ik geloof niet, dat het Hof in het arrest Polysar het begrip ‘exploitatie van een onlichamelijke zaak’ strikter heeft uitgelegd dan daarvóór in de arresten Rompelman en Van Tiem het overeenkomstige begrip ‘exploitatie van een lichamelijke zaak’. Mijns inziens heeft het Hof enkel geoordeeld, dat de verwerving van aandelen, die naar haar aard de mogelijkheid inhoudt om dividenden te verkrijgen, als zodanig niet kan worden beschouwd als een economische exploitatie in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn

met andere woorden, terwijl de ontvangst van dividend financieel gezien weinig verschilt van de ontvangst van de huur van een huurder, verschilt de economische aard van de onderliggende activiteiten waaruit die inkomsten voortvloeien.

Die uitlegging wordt volgens mij bevestigd door het latere arrest van het Hof in de zaak Sofitam. Het Hof bevestigde, dat een holdingvennootschap die slechts deelnemingen in andere ondernemingen houdt, niet als BTW-plichtige kan worden beschouwd, daar ‘het enkele nemen van financiële deelnemingen in andere ondernemingen geen economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn is’.26. Mijns inziens stelde het Hof niet, dat de verwerving van aandelen intrinsiek geen economische activiteit is, in de zin dat er geen verband bestaat met de economie in het algemeen of met de handel in het bijzonder. Volgens mij bedoelde het Hof integendeel, dat de verwerving en het bezit van aandelen niet voldoende met de handel verbonden is om een economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn op te leveren.

De Franse regering wil onderscheid maken tussen het verwerven en het houden van aandelen en het verwerven en houden van obligaties. Mijns inziens is dat onderscheid niet logisch, rechtvaardig en ter zake dienend. De BTW-indeling van de activiteiten van een particuliere belegger of van iemand wiens activiteiten met die van een dergelijke belegger kunnen worden vergeleken, mag niet enkel afhangen van de vorm van de belegging. De werkingssfeer van het communautaire BTW-stelsel behoort niet afhankelijk te zijn van de precieze vorm van de belegging. Op de moderne financiële markten bestaat een subtiel onderscheid tussen bepaalde aandelen en obligaties. Aandelen kunnen gewone aandelen zijn die deelnemen in de winst van de onderneming. Er zijn vele vormen van deelneming in de winst van genoteerde vennootschappen. Daartoe behoren bijvoorbeeld vastrentende preferente aandelen die in de praktijk weinig verschillen van obligaties. Het is mogelijk, obligaties en vele vormen van converteerbare aandelen te houden. Het ware moeilijk en onrealistisch, onderscheid te willen maken binnen activiteiten die in wezen die zijn van een particuliere belegger, naargelang zuivere obligaties dan wel gewone aandelen worden gehouden.

Ter terechtzitting verwees de Commissie naar het recente arrest van het Hof in de zaak Wellcome Trust.27. Daarin werd het Hof in wezen gevraagd, ‘of het begrip $economische activiteiten’ in de zin van artikel 4, lid 2, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat het eveneens een activiteit omvat zoals (…) de aankoop en verkoop van aandelen en andere effecten door een trustee in het kader van het beheer van de goederen van een caritatieve trust’.28. Wellcome Trust, belastingbetaler en verzoeker in het hoofdgeding, stelde dat hij op grond van zijn investeringsactiviteiten en met name de verkoop van 288 miljoen aandelen in de Wellcome Foundation — in de woorden van advocaat-generaal Lenz ‘de grootste niet door de regering georganiseerde verkoop in het Verenigd Koninkrijk’29.— moest worden geacht economische activiteiten te verrichten. De trust erkende, dat investeringen door gewone investeerders ‘buiten het toepassingsgebied van de BTW vallen’, maar stelde, dat dit anders is wanneer de investeerder ‘regelmatig investeringen verricht met het oog op het verkrijgen van inkomsten of het verhogen van zijn kapitaal’, en dat het irrelevant is, dat ‘het doel of het voorwerp van een economische activiteit erin bestaat investeringen te verrichten dan wel handel te drijven’.30. Het Hof heeft dit betoog niet aanvaard.

Het Hof overwoog weliswaar, dat ‘de trust in het Verenigd Koninkrijk niet de hoedanigheid van effectenmakelaar heeft’, maar vervolgde, dat ‘deze omstandigheid niet noodzakelijk uitsluit, dat een activiteit zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, en die bestaat in de koop en verkoop van aandelen en andere effecten, eventueel kan worden aangemerkt als economische activiteit in de zin van artikel 4 van de richtlijn’.31. Het wees erop, dat uit de rechtspraak32. volgt, ‘dat de loutere uitoefening door de eigenaar van zijn eigendomsrecht op zich niet als een economische activiteit kan worden beschouwd’.33. Het Hof maakte geen onderscheid tussen de verwerving en de verkoop van aandelen

die activiteiten kunnen op zich niet worden beschouwd als economische activiteiten in de zin van de Zesde richtlijn.34. Onder verwijzing naar het arrest Polysar verduidelijkte het Hof dit beginsel als volgt35.:

Het Hof overwoog, dat het de trust duidelijk verboden was ‘zich met precies deze activiteiten in te laten’, daar hij de verplichting had ervoor te zorgen, dat hij bij de uitoefening van zijn activiteiten ‘geen handelsactiviteiten verricht’.36. Ter terechtzitting betoogde de gemachtigde van de Franse regering, dat de benadering van het Hof in de zaak Wellcome Trust in feite een ‘ad-hoc-oplossing’ was, die was ingegeven door de bijzondere omstandigheden van de zaak. Ik kan het met die uitlegging niet eens zijn. Advocaat-generaal Lenz erkende weliswaar, dat de trust ernaar streeft, ‘zo hoog mogelijke dividenden te verkrijgen, en aldus de beschikking te hebben over zoveel mogelijk geld voor zijn eigenlijke opdracht, namelijk het stimuleren van de medische research’37., maar stelde duidelijk dat onderscheid moet worden gemaakt38.:

Het Hof deelde zijn opvatting, dat het beheer van de investeringsportefeuille van de trust vergelijkbaar is met dat van een particulier die zijn vermogen beheert, en dat een dergelijk persoon niet kan worden geacht een economische activiteit uit te oefenen in de zin van de Zesde BTW-richtlijn.39.

De beslissing van het Hof in de zaak Wellcome Trust hing niet samen met de puur caritatieve aard van de activiteiten van de trust. De door het Hof geformuleerde beginselen zijn van algemenere betekenis. Gesteld kan namelijk worden, dat door de specifieke verwijzing van het Hof naar ‘obligaties en andere waardepapieren’ de kwestie boven alle twijfel verheven is.40. Bij de opsomming van de omstandigheden waaronder handelingen inzake obligaties en andere waardepapieren in beginsel onder de BTW kunnen vallen, was het Hof evenwel zo voorzichtig om de woorden ‘met name’ te gebruiken.41. Ik deel dan ook niet de aan het subsidiaire betoog van de Franse regering ten grondslag liggende vrees, dat toepassing van het ‘inmengings’-criterium op obligaties niet passend zou zijn. Indien een onderneming als requirante, die obligaties verwerft en houdt, haar activiteiten niet beperkt tot zuivere investeringen zoals elke particuliere belegger, maar ze integendeel uitoefent als deel van een effectenhandel of een andere commerciële verrichting, zou die onderneming duidelijk de rechten op onlichamelijke zaken die zij door het houden van die obligaties heeft, economisch exploiteren. Deze uitlegging zou een deel van de twijfel wegnemen die de gemachtigde van de Franse regering ter terechtzitting heeft geuit over eventuele fiscale distorsies door de verschillende behandeling van eigenlijke leningen en de aankoop van obligaties. Een bank die geld uitleent, verricht duidelijk een economische activiteit, namelijk het tegen vergoeding uitzetten van fondsen waarover de lener kan beschikken. Een handelaar in obligaties of aandelen verkeert in hetzelfde geval.

Blijkens de gegevens in het verwijzingsarrest en de door de Nederlandse regering ter terechtzitting verstrekte informatie lijkt requirante echter, tenzij louter incidenteel, geen andere activiteiten te verrichten dan het toezien op de wijze waarop het door de vennoten in de commanditaire vennootschap ingebrachte privé-kapitaal wordt belegd door de professionele vermogensbeheerder op wiens diensten zij een beroep doet. Die activiteiten kunnen mijns inziens alleen maar worden gelijkgesteld met het beheer van (in de woorden van het Hof in het arrest Wellcome Trust) ‘een investeringsportefeuille op dezelfde wijze als een particulier investeerder’.42.

Ter terechtzitting stelde de gemachtigde van de Franse regering nog, dat de redenering van het Hof in het recente arrest Régie dauphinoise43. van toepassing is op het verwerven en houden van obligaties. Het is van belang, de juiste casuspositie van dat arrest in herinnering te brengen. Régie dauphinoise (hierna: ‘Régie’) hield zich voornamelijk bezig met onroerend-goedbeheer, waarbij zij namens de eigenaren in verhuur gegeven onroerende goederen beheerde en optrad als beheerder van gemeenschappelijke eigendom. In dit kader ontving zij voorschotten van degenen wier eigendommen zij beheerde. Deze voorschotten werden betaald op een bankrekening van Régie, die ze voor eigen rekening bij financiële instellingen belegde. Régie werd eigenaar van de belegde bedragen, maar was contractueel verplicht de betrokken hoofdsom uiteindelijk terug te betalen. De Franse regering stelt, dat het Hof in het arrest Régie dauphinoise heeft beslist, dat rente uit financiële beleggingen, anders dan de inning van dividenden, niet van de BTW kan worden uitgesloten, daar zij niet het gevolg is van de loutere eigendom van de belegde bedragen, maar een vergoeding vormt voor de terbeschikkingstelling van kapitaal aan derden, in casu de financiële instellingen waarbij Régie belegde.

Het Hof erkende, dat de beleggingen van Régie konden ‘worden beschouwd als dienstverrichtingen aan financiële instellingen, bestaande in een geldlening voor bepaalde duur, welke wordt vergoed door de betaling van rente’44. en dat, anders dan de ontvangst van dividend door een houdstermaatschappij, ‘de rente welke een onderneming die zich bezighoudt met het beheer van onroerend goed ontvangt als vergoeding voor beleggingen die zij voor eigen rekening verricht met gelden die haar door de medeëigenaren of huurders worden betaald, niet [kan] worden uitgesloten van de werkingssfeer van de BTW, aangezien de betaling van rente niet het gevolg is van de enkele eigendom van de zaak, maar een vergoeding vormt voor de terbeschikkingstelling van kapitaal aan een derde’.45. Het Hof maakte evenwel onderscheid tussen de activiteiten van een onderneming als Régie en eenvoudige ‘beleggingen van een beheerder van onroerend goed bij banken’, als die niet handelt ‘in de hoedanigheid van belastingplichtige’.46. Derhalve kwam het tot de volgende slotsom47.:

Mijns inziens is duidelijk, dat in de ogen van het Hof de beleggingen van Régie in feite deel uitmaakten van een ruimere ondernemingsactiviteit of, zoals advocaat-generaal Lenz zei, dat Régie geld belegde dat zij had ‘ontvangen op grond van haar economische activiteit’.48. Het verschil met de zaak Wellcome Trust was duidelijk: ‘In dat geval kon niet worden gesproken van een economische activiteit, op grond waarvan de trustmaatschappij het geld had kunnen ontvangen.’49. In casu — uiteraard met het voorbehoud dat het uiteindelijk aan de nationale rechter staat, de feiten vast te stellen — beschikt het Hof niet over aanwijzingen dat requirantes activiteiten inzake obligaties ‘het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk’ zijn van enige andere ‘belastbare activiteit’. Daarom ben ik van mening, dat de handelingen van betrokkene moeten worden gelijkgesteld met die van een particulier die zijn eigen vermogen beheert. Aangezien er dus geen sprake is van een economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn vallen de betrokken handelingen buiten de werkingssfeer van het communautaire BTW-stelsel, en komt de vraag inzake het recht op aftrek dan ook niet aan de orde. Indien het Hof het daarmee eens is, behoeven de andere vragen niet meer te worden onderzocht.