HvJ EG, 22-06-1993, nr. C-333/91

Sofitam heeft als doel het beheer van een roerend en onroerend vermogen. Als moedermaatschappij van een gelijknamige groep vennootschappen die benzinepompen produceren en verkopen, bestaat haar voornaamste activiteit uit het beheren van een aandelenportefeuille. Daarnaast doet zij aan verhuur van immobiliën, een bedrijvigheid die aan de BTW is onderworpen.

Voor haar deelneming in het kapitaal van haar dochterondernemingen ontvangt Sofitam dividenden. Tevens verleent zij een aantal diensten aan de vennootschappen van haar concern, in ruil waarvoor zij, naast de terugbetaling van bepaalde personeelskosten, commissielonen en vergoedingen verkrijgt. Blijkens de verwijzingsbeschikking laat zij zich niet met het bestuur van haar dochters in, doch oefent zij slechts de rechten uit waarover zij als aandeelhouder beschikt.

Van de over 1 januari 1976 tot 31 december 1979 verschuldigde BTW heeft Sofitam het volledige bedrag afgetrokken van de BTW die tijdens deze periode op de door haar verkregen goederen en diensten drukte, zonder bij de berekening van de aftrek de door haar ontvangen dividenden in aanmerking te nemen. De Franse belastingadministratie ging voor deze periode over tot een verificatie van Sofitam' s boekhouding, en stelde daarbij vast dat haar ontvangsten enerzijds de verhuring van gebouwen en andere aan de BTW onderworpen activiteiten omvatten, en anderzijds dividenden (waarvoor de BTW niet geldt) voortkomend van haar deelneming in het kapitaal van haar dochterondernemingen.

Volgens de administratie moest de BTW-aftrek berekend worden overeenkomstig de regelen van de artikelen 212, 214 en 219, sub c, van appendix II bij de ‘Code général des impôts de la République française’ (hierna: ‘de Franse wet’), die gelden voor ondernemingen die niet voor al hun activiteiten aan de BTW onderworpen zijn. Dit betekent dat Sofitam de BTW op de door haar verworven goederen en diensten slechts pro rata mocht aftrekken, dit wil zeggen binnen de grenzen van de percentages voortvloeiend uit de verhouding tussen het jaarbedrag van de aan BTW onderworpen omzet en het jaarbedrag van de volledige omzet, met inbegrip van de door haar ontvangen dividenden. Op grond van deze berekeningswijze vorderde de administratie een extra belastingbedrag na.

Het verweer van Sofitam tegen deze vordering luidt dat dividenden van aandelen, ook wanneer zij zijn ontvangen door een onderneming die, zoals zij, niet voor al haar activiteiten BTW-plichtig is, niet tot de elementen behoren die moeten worden meegerekend in de pro rata-berekening als voorgeschreven door artikel 212 van de Franse wet. Dergelijke dividenden zouden geen ‘inkomsten’ (‘recettes’) zijn in de zin van voornoemde bepaling, aangezien het niet gaat om de opbrengst van een produktie of van dienstverrichtingen met een industrieel of commercieel karakter, doch wel om kapitaalverrichtingen die in hoofde van de aandeelhouder geen handelingen veronderstellen waarbij een ‘omzet’ in de zin van artikel 19 van de Zesde BTW-richtlijn tot stand komt. Artikel 212 anders toepassen, zou ertoe leiden dat dit voorschrift in strijd is met artikel 19 van de Zesde BTW-richtlijn.

Nadat haar verzoek om de haar voor het tijdvak 1 januari 1976 — 31 december 1979 opgelegde naheffingsaanslag in te trekken door het Tribunal administratif te Parijs werd afgewezen, vordert Sofitam voor de Conseil d' État de nietigverklaring van dit vonnis en de intrekking van de betrokken belastingaanslag.

De Conseil d' État is van oordeel dat voor de beslechting van het bodemgeding beslissend is of de door Sofitam tegen artikel 212 van de Franse wet aangevoerde exceptie van onwettigheid al dan niet gegrond is. Dit brengt hem ertoe het Hof langs prejudiciële weg te vragen

Alvorens op de door de Conseil d' Étatat voorgelegde vraag te antwoorden, lijkt het mij aangewezen twee belangrijke elementen in herinnering te brengen, namelijk het doel en stelsel van de aftrekregeling waarin de Zesde BTW-richtlijn voorziet, en de betekenis van de begrippen ‘belastingplichtige’ en ‘economische activiteiten’ in het kader van deze richtlijn.

Zoals het Hof reeds herhaaldelijk heeft bevestigd,

De in de Zesde BTW-richtlijn uitgewerkte aftrekregeling heeft bijgevolg tot doel

De aftrekregelen vervat in de artikelen 17 tot 20 van de Zesde BTW-richtlijn moeten in het licht van deze doelstelling worden gezien.

De principiële regeling inzake aftrek ligt vervat in artikel 17 van de richtlijn. Krachtens lid 2 van deze bepaling mag de belastingplichtige van de door hem verschuldigde BTW het belastingbedrag aftrekken dat verschuldigd of voldaan is voor de door een andere belastingplichtige aan hem geleverde of te leveren goederen respectievelijk te zijnen behoeve verrichte of te verrichten diensten, ‘voor zover de goederen en diensten worden gebruikt voor belaste handelingen’.4. In dit laatste element leest het Hof blijkens het arrest Intiem een vereiste van professioneel verband: het recht op aftrek geldt slechts met betrekking tot ‘goederen en diensten die verband houden met de uitoefening van de beroepsactiviteit van de belastingplichtige’. 5. Vandaar dat artikel 17, lid 6, voorschrijft dat ‘de uitgaven die geen strikt professioneel karakter hebben (…) in elk geval van het recht op aftrek uitgesloten’ zijn. 's Hofs slotsom in het arrest Intiem luidt dan ook dat

Voor goederen en diensten die door de belastingplichtige zowel worden gebruikt voor handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat (op grond van artikel 17, leden 2 en 3) als voor handelingen waarvoor geen recht op aftrek bestaat, schrijft artikel 17, lid 5, van de Zesde BTW-richtlijn voor dat aftrek slechts wordt toegestaan ‘voor dat gedeelte van de belasting over de toegevoegde waarde, dat evenredig is aan het bedrag van de eerstbedoelde handelingen (pro rata)’.

Artikel 19, lid 1, bepaalt dat deze pro rata-aftrek de uitkomst is van een breuk, waarvan:

De artikelen 17, lid 5, en 19, lid 1, bepalen niet nader wat moet worden begrepen onder ‘omzet’, meer bepaald onder ‘omzet met betrekking tot handelingen waarvoor geen recht op aftrek bestaat’ dewelke in de noemer van de pro rata-breuk van artikel 19, lid 1, moet worden opgenomen. Op het eerste begrip kom ik straks terug (punt 15). Wat het tweede begrip betreft, kan ik alvast opmerken dat uit het stelsel zelf van de richtlijn volgt dat hiermee in elk geval omzet met betrekking tot van BTW vrijgestelde activiteiten bedoeld is. Het zou immers indruisen tegen het neutraliteitsstreven van de communautaire wetgever indien een belastingplichtige de BTW kon aftrekken die gedrukt heeft op goederen en diensten welke hij aanwendt voor economische activiteiten die zelf, krachtens de richtlijn, van BTW zijn vrijgesteld. Het Hof bevestigde dit in het arrest Becker, waar het oordeelde dat ‘volgens het stelsel van de richtlijn degenen die aanspraak kunnen maken op vrijstelling, juist doordat zij van deze mogelijkheid gebruik maken, (…) noodzakelijkerwijze afstand doen van het recht op aftrek van voorbelasting’.7.

De vraag die door de Conseil d' État wordt voorgelegd is evenwel of dividenden van aandelen ook ‘omzet’ zijn die, zoals deze voortvloeiend uit van BTW vrijgestelde activiteiten, in de noemer van de pro rata-breuk van artikel 19, lid 1, moet worden opgenomen.

Zoals gezegd (punt 7), is het recht op aftrek zoals dit in de Zesde BTW-richtlijn vervat ligt, verbonden aan de hoedanigheid van belastingplichtige. Artikel 4, lid 1, van de richtlijn wijst als belastingplichtige aan ‘ieder die, ongeacht op welke plaats, zelfstandig een van de in lid 2 omschreven economische activiteiten verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit’. Artikel 4, lid 2, licht toe dat de bedoelde economische activiteiten alle werkzaamheden omvatten van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, inzonderheid de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Het Hof geeft aan het begrip ‘exploitatie’ een ruime uitlegging: hieronder vallen alle handelingen, ongeacht hun rechtsvorm, die bedoeld zijn om uit het betrokken goed duurzaam opbrengst te verkrijgen.8.

In het arrest Polysar Investments Netherlands kreeg het Hof de gelegenheid om de begrippen ‘economische activiteiten’ en ‘exploitatie’^o en bijgevolg ‘belastingplichtige’^o te preciseren ten aanzien van zogenaamde zuivere holdings, dit wil zeggen houdstermaatschappijen wier enige activiteit bestaat in het houden van aandelen in dochtervennootschappen. Het Hof kwam tot de bevinding dat het enkele verwerven en houden van aandelen niet te beschouwen is als een economische activiteit in de zin van de Zesde BTW-richtlijn, die aan de betrokkene de hoedanigheid van belastingplichtige verleent. Immers,

Het Hof voegde daar evenwel onmiddellijk aan toe dat dit anders ligt

Zoals ik reeds aangaf, had het arrest Polysar Investments Netherlands betrekking op een zuivere holding. Zelfs daarvan wordt aanvaard, zo blijkt uit de laatstgeciteerde passage, dat een dergelijke holding een belastingplichtige is in de zin van de Zesde BTW-richtlijn wanneer hij zich moeit in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen.

In het voorliggende geval hebben we evenwel te doen met een gemengde holding. Naar blijkt uit de ter beschikking staande gegevens, oefent Sofitam immers, naast het beheren van haar aandelenportefeuille, bijkomende aan BTW onderworpen bedrijvigheden uit. Reeds om die reden is zij een belastingplichtige in de zin van de richtlijn en heeft zij onder de hiervoor aangegeven modaliteiten (punten 8–9) een recht op aftrek. De omstandigheid dat Sofitam zich niet mengt in het beheer van de vennootschappen waarin zij participaties bezit, doet hieraan geen afbreuk.

Speelt het arrest Polysar Investments Netherlands in onderhavige zaak niet voor de vaststelling van de hoedanigheid van belastingplichtige, het is wel degelijk van belang om een antwoord te verstrekken op de vraag of dividenden in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van de pro rata-aftrek. Voor het Hof worden dienaangaande twee standpunten verdedigd: Sofitam en de Commissie zijn van oordeel dat met dividenden geen rekening dient te worden gehouden bij de berekening van de pro rata-aftrek

de Franse, Griekse en ^o zij het met zekere restricties^o de Nederlandse regering daarentegen vinden dat dit wel zo hoort.

Conform haar standpunt in het bodemgeding (zie hiervoor, punt 4) houdt Sofitam staande dat de in de noemer van de door artikel 19, lid 1, van de Zesde BTW-richtlijn voorgeschreven pro rata-breuk in aanmerking te nemen omzet, niet de door een belastingplichtige geïnde dividenden omvat. Zij betoogt, onder verwijzing naar de hiervoor aangehaalde rechtsoverweging 13 van het arrest Polysar Investments Netherlands, dat de inning van dividenden geen economische activiteit in de zin van de communautaire BTW-regelen uitmaakt, en bijgevolg volledig buiten het toepassingsgebied van deze regelen blijft. Onder ‘omzet’ met betrekking tot handelingen waarop al dan niet een recht op aftrek bestaat, zou de Zesde BTW-richtlijn het totaal bedrag viseren van de tegenprestaties die de belastingplichtige verkrijgt wegens verrichte economische activiteiten, dit wil zeggen de totale prijs van de door hem geleverde goederen en diensten, ongeacht hiervoor al dan niet een recht op aftrek bestaat.

Ook de Commissie is van oordeel dat dividenden ^o alsmede andere financiële produkten van een onderneming, zoals meerwaarden resulterend uit de verkoop van een participatie ^o geen tegenprestatie uitmaken van een aan BTW onderworpen, en evenmin van een van BTW vrijgestelde, activiteit. Aangezien het gaat om de vergoeding van een kapitaalbelegging, bevindt deze verrichting zich volgens de Commissie buiten het toepassingsgebied van de BTW. Ook zij besluit dat de opbrengst van dergelijke financiële transacties geen ‘omzet’ is voor de ontvangende onderneming, en bijgevolg niet in de pro rata-breuk van artikel 19, lid 1, mag worden opgenomen.

De Franse en Griekse regering daarentegen menen dat ‘omzet’ in de zin van artikel 19, lid 1, van de Zesde BTW-richtlijn slaat op het geheel van inkomsten die in het kader van de ondernemingsactiviteit worden verworven, ongeacht zij al of niet voortvloeien uit verrichtingen die binnen het toepassingsgebied van de BTW vallen. Voor zover artikel 19, lid 1, gewaagt van de omzet met betrekking tot handelingen waarvoor geen recht op aftrek bestaat, zou deze bepaling zowel de van BTW vrijgestelde verrichtingen omvatten als de verrichtingen die buiten het toepassingsgebied van de BTW vallen. Een andere uitlegging zou, aldus nog de Franse regering, het stelsel van de pro rata-aftrek elke betekenis ontnemen en tot ongerechtvaardigde distorsies in de fiscale behandeling van holdings leiden.

De Nederlandse regering is eveneens van mening dat dividenden in de noemer van de pro rata-breuk moeten worden opgenomen als waren zij inkomsten uit van BTW vrijgestelde activiteiten. Dit zou slechts anders zijn ingeval het aandeelhouderschap plaatsheeft in het kader van de onderneming van de belastingplichtige. Van laatstgenoemde situatie zou volgens deze regering sprake zijn wanneer het aandeelhouderschap onlosmakelijk verbonden is met de bedrijfsmatig verrichte activiteiten (bij voorbeeld het tijdelijk beleggen van overtollig kasgeld) dan wel wanneer dit aandeelhouderschap, als het gepaard gaat met een zich actief bemoeien met het beheer van de dochtervennootschappen in de zin van het arrest Polysar Investments Netherlands, op zichzelf een belastingplichtig ondernemerschap vormt. Heeft het houden van aandelen aldus plaats in het kader van de onderneming van de belastingplichtige, dan zouden daaraan geen gevolgen toekomen voor het aftrekrecht van die belastingplichtige, en zouden de dividenden, ervan uitgaande dat deze op zichzelf niet aan BTW onderworpen zijn, niet moeten worden opgenomen in de noemer van de pro rata-breuk.

Ik kan de argumentatie van de Franse en Griekse regering en van de Nederlandse regering in zoverre deze zich bij het standpunt van de voornoemde regeringen aansluit, niet bijtreden, en wel om volgende redenen. In het arrest Polysar Investments Netherlands (hiervoor, punt 11) heeft het Hof ondubbelzinnig bevestigd dat louter financiële deelnemingen in andere ondernemingen geen economische activiteiten zijn in de zin van de Zesde BTW-richtlijn. De opbrengst van deze deelnemingen in de vorm van dividenden, zo bevestigde het Hof nog in hetzelfde arrest, spruit enkel voort ‘uit de loutere eigendom van het goed’. Dergelijke dividenden kunnen derhalve geenszins worden aangemerkt als tegenprestatie van een welbepaalde (economische) handeling of verrichting in hoofde van de aandeelhouder.11.

Daarvoor pleit eveneens dat, bij gebrek aan een specifieke definitie in de Zesde BTW-richtlijn, het begrip ‘omzet’ in artikel 19, lid 2, van de richtlijn moet worden uitgelegd volgens zijn in het spraakgebruik gangbare, algemeen-economische betekenis.12. Welnu, in het spraakgebruik verwijst dit begrip naar de waarde van de totale verkopen van goederen en diensten van een onderneming gedurende een bepaalde periode. Het is mijns inziens duidelijk dat hieronder niet de inning van dividenden kan worden gerangschikt. Ook de communautaire wetgever hanteert het begrip ‘omzet’ in die betekenis in richtlijn 78/660/EEG betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen (de zogenaamde ‘Vierde richtlijn vennootschapsrecht’). Artikel 28 van voornoemde richtlijn definieert het begrip ‘netto-omzet’ voor het opstellen van de winst- en verliesrekening als

Het verschil tussen de omzet van een onderneming en de dividenden die voor haar voortvloeien uit financiële deelnemingen in andere ondernemingen, blijkt trouwens nog uit de schema' s welke de Vierde richtlijn vennootschapsrecht voorschrijft met betrekking tot de indeling van de winst- en verliesrekening: de post ‘netto-omzet’ is daarbij steeds onderscheiden van de post ‘opbrengsten uit deelnemingen’.14.

Het insluiten van dividenden uit deelnemingen in de noemer van de door artikel 19, lid 1, voorgeschreven pro rata-breuk lijkt mij overigens moeilijk te verzoenen met het doel van de aftrekregeling vervat in de Zesde BTW-richtlijn. Zoals gezegd (punt 7), is deze aftrekregeling erop gericht de economische activiteiten van de ondernemer op een volstrekt neutrale manier te belasten. De door de Franse en Griekse regering voorgestane benadering zou er toe leiden dat deze neutraliteit verstoord wordt. Immers, naarmate een onderneming een min of meer belangrijk gedeelte van haar inkomsten betrekt uit de inning van dividenden, zou zij haar recht op aftrek met betrekking tot de BTW die zij in het kader van haar economische activiteiten verschuldigd is of betaald heeft, door het opnemen van dividenden in de noemer van de pro rata-breuk, in min of meer belangrijke mate zien verminderen. Ik kan dit ook nog anders uitdrukken: het louter houden van financiële deelnemingen lijkt mij dermate passief, dat deze ‘activiteit’ in beginsel geen, of slechts een zeer beperkt, gebruik veronderstelt van goederen of diensten waarop de BTW verschuldigd is. Het zou derhalve alleszins ingaan tegen het ^o door het communautaire neutraliteitsstreven ingegeven ^o proportionaliteitskarakter van de pro rata-aftrek om het volledige bedrag van de geïnde dividenden op te nemen in de noemer van de pro rata breuk, aangezien de aan BTW onderhevige goederen en diensten door de belastingplichtige strikt genomen niet, of slechts in geringe mate, gebruikt worden voor het houden van financiële deelnemingen.

Om voorgaande redenen geef ik het Hof in overweging de door de Conseil d' État gestelde vraag als volgt te beantwoorden:

(*) Oorspronkelijke taal: Nederlands.