Rb. Haarlem, 28-12-2005, nr. 113583/HAZA05-779

Voor de loop van het geding verwijst de rechtbank naar de volgende zich in het grif-fiedossier bevindende gedingstukken, waarop vonnis is gevraagd:

? Het tussenvonnis d.d. 3 augustus 2005 en de daarin genoemde stukken;

? Het proces-verbaal van ambtshalve comparitie van partijen en de daarin genoemde stukken;

? De brief van de advocaat van MSD d.d. 8 november 2005 en de daarbij gevoegde stukken.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweersproken inhoud van overgelegde producties, staat in dit ge-ding het volgende vast:

Euromedica vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven vaststaande feiten legt Euromedi-ca het volgende aan haar vordering ten grondslag. Na afgifte van de bankgarantie in juni 2000 heeft MSD geen schriftelijke aanmaning of mededeling gedaan waarin zij zich ondubbelzinnig het recht heeft voorbehouden op betaling van de dwangsommen. De maximaal te verbeuren dwangsom is inmiddels op grond van artikel 611g Rv ver-jaard. Bij brief van 9 februari 2004 heeft Euromedica een beroep gedaan op verjaring en verzocht om retourzending van de bankgarantie. MSD heeft de verjaring echter betwist en de bankgarantie tot op heden niet retour gezonden.

MSD vordert in reconventie dat de rechtbank voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad voor recht zal verklaren dat Euromedica aan MSD op basis van het onder rolnummer 1999/380 op 9 juli 1999 door de president van de rechtbank Arnhem ge-wezen vonnis dwangsommen verschuldigd is ter zake van de verpakking en de bij-sluiter zoals weergegeven in de bijlage 2, 3 en 4 van het op 17 december 1999 onder rolnummer KG 1999/658 door de president van de rechtbank Arnhem gewezen von-nis, met veroordeling van Euromedica in de kosten van het geding.

Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven vaststaande feiten legt MSD het volgende aan haar vordering ten grondslag. Onherroepelijk is komen vast te staan dat MSD volledig in haar recht stond door een beroep te doen op merkinbreuk en ook volledig gerechtigd was dwangsommen te claimen op basis van het gestelde verbod in het vonnis van 9 juli 1999. MSD heeft de ING Bank N.V. bij brief van 10 mei 2005 verzocht om tot uitkering onder de bankgarantie over te gaan. De bank heeft echter aangegeven dat zij niet zal uitkeren omdat er geen onherroepelijke rechterlijke uit-spraak is overgelegd dat op basis van het op 9 juli 1999 gewezen vonnis door Euro-medica aan MSD dwangsommen verschuldigd zijn.

Partijen hebben elkaars vorderingen over en weer bestreden. Daarop zal, voorzover van belang, bij de beoordeling van de geschillen nader worden ingegaan.

Euromedica heeft gesteld dat in verband met de betekening van het hiervoor onder 2.a bedoelde vonnis op 9 juli 1999, het maximum van f 1.000.000,-- aan (eventueel) ver-beurde dwangsommen in elk geval in de maand juli 1999 was bereikt. Nu een dwang-som ingevolge artikel 611g Rv verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is, zijn volgens Euromedica alle dwangsommen uiterlijk op 1 fe-bruari 2000 verjaard. Euromedica heeft bij brief van 9 februari 2004 een beroep ge-daan op deze verjaring. MSD heeft hiertegen in de eerste plaats aangevoerd dat een beroep op verjaring van de dwangsommen op geen enkele wijze valt te rijmen met de tekst van de overeenkomst en de strekking daarvan.

Door MSD is niet weersproken dat het maximum van f 1.000.000,-- aan (eventueel) verbeurde dwangsommen in elk geval in de maand juli 1999 was bereikt. Euromedica heeft daarom terecht gesteld dat deze dwangsommen uiterlijk op 1 februari 2000 zijn verjaard. Niet in geschil is dat MSD nadat het gerechtshof te Arnhem het arrest van 9 mei 2000 had gewezen, wilde overgaan tot executie van het vonnis van 9 juli 1999. Uit de hiervoor onder 2.h aangehaalde brief van Euromedica blijkt dat zij daarop aan MSD heeft voorgesteld om een bankgarantie af te geven teneinde deze executie te voorkomen. Dit heeft uiteindelijk geleid tot de overeenkomst tot afgifte van de bank-garantie.

Aan de orde is de vraag of Euromedica niettegenstaande de overeenkomst met recht een beroep heeft kunnen doen op verjaring van de (eventueel) verbeurde dwangsom-men. De vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is ge-regeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. MSD heeft ingevolge de over-eenkomst na ontvangst van de bankgarantie afgezien van executiemaatregelen jegens Euromedica. Uit de bankgarantie blijkt kort gezegd dat de bank zich jegens MSD ga-rant gesteld heeft voor het bedrag van de dwangsommen tot een maximum van f 1.000.000,-- voor het geval bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak definitief zal komen vast te staan dat Euromedica een inbreuk heeft gemaakt op het merkenrecht van MSD èn dat Euromedica dientengevolge dwangsommen verschuldigd is (zie hier-voor onder 2.m). Voorts blijkt dat de bankgarantie vervalt één maand nadat bij onher-roepelijke rechterlijke uitspraak definitief zal komen vast te staan dat Euromedica geen inbreuk heeft gemaakt op het merkenrecht van MSD, ofwel dat Euromedica geen dwangsommen verschuldigd is. Nu Euromedica de overeenkomst is aangegaan ter af-wending van executoriale maatregelen door MSD en daartoe zekerheid heeft gesteld tot het moment waarop bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak is komen vast te staan of Euromedica inbreuk heeft gemaakt op het merkenrecht van MSD en dienten-gevolge dwangsommen verschuldigd is, heeft MSD op grond van de overeenkomst en de daarmee verbonden bankgarantie redelijkerwijs mogen verwachten dat Euromedica tot dat moment stilzwijgend afstand heeft gedaan van het recht om een beroep te doen op verjaring. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat zo er op basis van de over-eenkomst al geen sprake zou zijn van afstand door Euromedica van het recht een be-roep te doen op verjaring van de dwangsommen, Euromedica dit recht op grond van redelijkheid en billijkheid heeft verwerkt, nu MSD op haar verzoek tegen afgifte van de bankgarantie heeft afgezien van verdere executoriale maatregelen.

Het beginsel van rechtszekerheid - dat aan de verjaring ten grondslag ligt - brengt met zich dat na afstand van het recht om een beroep te doen op verjaring een nieuwe verja-ringstermijn gaat lopen. Gezien hetgeen hiervoor onder 6.3 is overwogen is deze nieuwe verjaringstermijn aangevangen op het moment dat aan de voorwaarden die tot uitkering van de bankgarantie moeten leiden is voldaan. Een ander oordeel zou tot de onaanvaardbare consequentie leiden dat MSD ondanks haar bereidheid om af te zien van executie, genoodzaakt zou zijn om telkens na verloop van de verjaringstermijn een stuitingshandeling te verrichten. Dit verhoudt zich niet met de overeenkomst tus-sen partijen, noch met de ratio van de wettelijke verjaringstermijnen.

Bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 27 november 2003 is onherroepelijk komen vast te staan dat Euromedica met de verpakking en de bijsluiter zoals weerge-geven in de bijlagen 2, 3 en 4 bij het op 17 december 1999 door de president van de rechtbank Arnhem gewezen vonnis (KG 1999/658), inbreuk heeft gemaakt op de merkrechten van Merck & Co. Inc. Ook in de hiervoor onder 2.o genoemde bodem-procedure is de inbreuk onherroepelijk komen vast te staan. Voorts is met het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2005 het vonnis van de president van de rechtbank Arnhem van 9 juli 1999 (KG 1999/380) tot in hoogste instantie in stand gebleven, waarmee onherroepelijk is komen vast te staan dat Euromedica ingeval van inbreuk op de merkrechten van Merck & Co. Inc. een dwangsom verschuldigd is van f 10.000,-- per overtreding, tot een maximum van in totaal f 1.000.000,--. Dit betekent dat eerst met het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2005 onherroepelijk is komen vast te staan dat Euromedica dwangsommen verschuldigd is in verband met het gebruik van de hiervoor bedoelde verpakking en bijsluiter. Hieraan doet niet af dat Euromedica op de voet van artikel 611d Rv opheffing, opschorting of vermindering van de dwangsom zou kunnen vragen, zoals zij heeft gesteld, aangezien gesteld noch gebleken is dat zij een vordering daartoe heeft ingesteld. Aan de voorwaarden tot uitkering onder de bankgarantie is daarom pas op 15 april 2005 voldaan, zodat op dat moment een nieu-we verjaringstermijn is gaan lopen.

Uit het vorenstaande volgt dat aan Euromedica op 9 februari 2004 niet het recht toekwam een beroep te doen op verjaring van de dwangsommen. Euromedica heeft bij inleidende dagvaarding van 25 mei 2005 echter een hernieuwd beroep op verjaring gedaan. Nu aan de voorwaarden tot uitbetaling onder de bankgarantie is voldaan, is het de vraag of op 15 april 2005 een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden is gaan lopen, of dat moet worden uitgegaan van de vijfjaarstermijn van artikel 3:307 BW, die geldt voor de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een ver-bintenis uit overeenkomst. Voor de beoordeling van het hernieuwde beroep op verja-ring door Euromedica kan deze vraag echter in het midden blijven. Ten tijde van de inleidende dagvaarding waren immers beide termijnen nog niet verstreken, zodat het beroep op verjaring ongeacht de geldende verjaringstermijn faalt.

Euromedica heeft terecht gesteld dat uit het arrest van het Hof Arnhem van 8 april 2003 volgt dat de dwangsomveroordeling alleen ziet op de inbreuk op de merkrechten van Merck & Co. Inc. Uit deze uitspraak volgt dat Merck Sharp & Dohme B.V. gelet op de in de bankgarantie gestelde voorwaarden geen rechtsgeldige aanspraak kan doen gelden op uitkering onder de bankgarantie. Bovendien is gesteld noch gebleken dat Merck Sharpe & Dohme B.V. pogingen heeft ondernomen, of voornemens is te on-dernemen om de bank te bewegen tot uitkering onder de bankgarantie. Euromedica heeft daarom bij het gevorderde verbod jegens Merck Sharp & Dohme B.V. geen be-lang.

Op grond van het vorenstaande zullen de vorderingen in conventie worden afgewezen en zal de vordering in reconventie, voor zover deze ziet op Merck & Co. Inc., worden toegewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Euromedica worden veroordeeld in de kosten van het geding.

De rechtbank:

in conventie:

Wijst de vorderingen af.

Veroordeelt Euromedica in de kosten van het geding tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van MSD begroot op € 4.584,00 aan verschotten en € 5.160,00 aan salaris voor de procureur.

in reconventie

Verklaart voor recht dat Euromedica aan Merck & Co. Inc. op basis van het onder rolnummer 1999/380 op 9 juli 1999 door de president van de rechtbank te Arnhem gewezen vonnis dwangsommen verschuldigd is ter zake van de verpakking en de bij-sluiter zoals weergegeven in de bijlage 2, 3 en 4 van het op 17 december 1999 onder rolnummer KG 1999/658 door de president van de rechtbank te Arnhem gewezen vonnis.

Veroordeelt Euromedica in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van Merck & Co. Inc. begroot op € 2.580,00 aan salaris voor de procureur.

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer, voorzitter, en mrs. Th.S. Röell en M.P.J. Ruijpers, leden van deze kamer, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzit-ting van 28 december 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.