Hof Arnhem-Leeuwarden, 02-12-2014, nr. 200.108.195

Het verdere verloop van het geding in hoger beroep na het tussenarrest van 28 januari 2014 blijkt uit:

- het deskundigenbericht d.d. 30 mei 2014, binnengekomen bij het hof op 3 juni 2014,

- de memorie na deskundigenbericht d.d. 1 juli 2014 van de zijde van [geïntimeerde],

- de begrotingsbeschikking van 8 juli 2014 van het hof,

- de antwoordmemorie na deskundigenbericht d.d. 29 juli 2014 van de zijde van [appellante].

Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof heeft in het tussenarrest [de deskundige] (hierna: de deskundige) tot deskundige benoemd ter beantwoording van de volgende vragen:

Is – gelet op de toestand van het klaviermeubel voorafgaand aan de restauratie zoals die uit de gedingstukken blijkt – het door [geïntimeerde] met betrekking tot de aan de vleugel verrichte restauratiewerkzaamheden die niet zien op het mechaniek in rekening gebrachte aantal van 791 uren redelijk, gelet op hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot te dien aanzien mag worden verwacht?

2. In het geval dat het antwoord op vraag 1. ontkennend luidt, hoeveel uren had [geïntimeerde] in redelijkheid in rekening kunnen brengen voor de door hem verrichte restauratiewerkzaamheden aan de vleugel die niet zien op het mechaniek?

3. Welke overige opmerkingen zijn van belang voor een goed begrip van deze zaak?

De deskundige heeft in zijn rapport van 30 mei 2014, samengevat, geconcludeerd dat het in door [geïntimeerde] in rekening gebrachte aantal uren (791), gelet op hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mag worden geacht, niet redelijk is. De deskundige is tot de vaststelling gekomen dat voor de restauratiewerkzaamheden aan de vleugel, die niet zien op het mechaniek, 580 uren in rekening hadden mogen worden gebracht.

[geïntimeerde] heeft in zijn memorie na deskundigenbericht allereerst aangevoerd dat hetgeen in het rapport is vermeld over de herstelwijze van de bovenklep onjuist is en hij deze op andere wijze heeft hersteld. [geïntimeerde] heeft daarbij evenwel niet geconcretiseerd dat als gevolg van de werkzaamheden op dit specifieke onderdeel een ander (hoger) aantal uren had moeten vastgesteld. Anders gezegd heeft [geïntimeerde] geen consequenties verbonden aan deze opmerking en aldus de conclusie van het rapport dat in totaal voor de restauratie 580 uren redelijk zijn, niet (voldoende) gemotiveerd betwist. Bovendien heeft [geïntimeerde] – naar onweersproken in het deskundigenrapport is vermeld – zowel de concept rapportage als de eindrapportage ontvangen teneinde daarbij opmerkingen te plaatsen en toen kennelijk ook geen aanleiding gezien dit punt ter sprake te brengen, teneinde de deskundige in de gelegenheid te stellen zijn conclusies naar aanleiding daarvan te herzien. Het hof ziet in deze opmerking van [geïntimeerde] dan ook geen aanleiding om de conclusies van de deskundige omtrent de redelijkheid van het voor de gehele restauratie in rekening te brengen urenaantal niet te volgen. Het hof wijst er in dit verband nog op dat de deskundige (in het voordeel van de restaurateur) een marge van 10% heeft aangehouden, hetgeen eens te minder aanleiding geeft op grond van dit onderdeel het totale urenaantal te herzien.

Voorts heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat bij [appellante] bekend was dat de vleugel de restauratie niet waard was en – naar het hof begrijpt – dat de door hem in rekening gebrachte uren zijn overeengekomen. Het hof verwijst op dit punt naar het tussenarrest van 6 augustus 2013, waarin reeds is geoordeeld dat en waarom in dit geval een prijsbepaling op de voet van artikel 7:752 BW aan de orde is. Het door [geïntimeerde] hier gestelde geeft geen aanleiding dat oordeel te herzien.

[appellante] heeft tegen het rapport ingebracht dat het urenaantal niet is gespecificeerd, waarmee volgens haar het rapport niet aan een rechterlijke beslissing ten grondslag gelegd kan worden.

Het hof volgt [appellante] niet in dit standpunt. De deskundige heeft vanuit zijn deskundigheid voldoende gemotiveerd aangegeven hoe hij is te werk is gegaan, welk onderzoek hij heeft verricht en welke vragen hij partijen heeft doen beantwoorden. Op grond van het aldus verrichte onderzoek heeft de deskundige vanuit zijn ruime ervaring, op grond waarvan hij als deskundige in deze procedure is aangezocht en benoemd, aan de hand van het ontstane beeld van de oorspronkelijke conditie en de daaruit voortvloeiende restauratiewerkzaamheden een inschatting gemaakt van het benodigde urenaantal, waarbij hij heeft aangeven dat en waarom hij in dat urenaantal een marge van 10% naar boven heeft aangehouden. De deskundige heeft in zijn oordeel ook betrokken het volgens hem onvoldoende resultaat (ten aanzien van het politoerwerk en de lakbeits, deskundigenbericht, p. 7). Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige zijn op basis van zijn ervaring gemaakte inschatting aldus voldoende gemotiveerd en het hof neemt de conclusies van de deskundige – nu de opmerkingen van partijen ook geen aanleiding geven tot een andere beoordeling – over en maakt deze tot de zijne.

Aldus moet ervan worden uitgegaan dat voor de restauratiewerkzaamheden die niet het mechaniek betreffen, in redelijkheid 580 uren in rekening hadden mogen worden gebracht. Gelet op het vaststaande uurtarief van € 60,- excl. btw (zoals overwogen in het tussenarrest van 6 augustus 2013) is voor deze werkzaamheden een bedrag van € 34.800,- excl. btw redelijk. In het tussenarrest (rov. 4.13) is reeds geoordeeld dat voor de werkzaamheden aan het mechaniek € 5.703,40 (excl. btw) een redelijke prijs vormt, zodat voor het geheel aan werkzaamheden een bedrag van € 40.503,40 excl. btw (€ 48.199,05 incl. btw) in rekening had mogen worden gebracht. De grieven, voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij het door [geïntimeerde] in rekening gebrachte totaalbedrag van € 68.264,35 (verminderd met hetgeen daarop al is betaald) verschuldigd is, slagen derhalve in zoverre.

Gelet op de uitkomst van de deskundigenrapporten (totaalbedrag van € 48.199,05) en de over en weer ingenomen standpunten inzake het door [appellante] voor de totale reparatie verschuldigde bedrag ([appellante]: maximaal € 40.114, incl. btw en [geïntimeerde]: € 68.264,35) ziet het hof aanleiding de kosten van de beide deskundigenberichten (het voorlopig deskundigenbericht over het mechaniek en het door het hof gelaste deskundigenbericht over de overige restauratiewerkzaamheden) voor 1/3 ten laste van [appellante] en voor 2/3 ten laste van [geïntimeerde] te doen komen.

Het hof leest in de memorie van grieven geen (voldoende kenbare) grief tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat partijen hebben afgesproken dat de factuur van 4 september 2007 als einddeclaratie zou hebben te gelden (rov. 2.10 – 2.12 eindvonnis rechtbank). Wel richt het hoger beroep zich met een (voldoende kenbare) grief tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 2.5 – 2.9) dat de door [appellante] gestelde contante betaling van € 10.000,- in rechte niet is komen vast te staan.

In dat verband hebben in eerste aanleg getuigenverhoren plaatsgevonden, waarbij [appellante] zichzelf als (partij)getuige heeft doen horen en in contra-enquête [geïntimeerde] is gehoord. In hoger beroep heeft [appellante] op het punt van deze betaling opnieuw (alleen) aangeboden zichzelf als getuige te doen horen (memorie van grieven, onder 7).

[appellante] heeft op dit punt, samengevat, als partijgetuige verklaard dat zij een bedrag van € 10.000,- heeft opgenomen en dit in een envelop aan [geïntimeerde] heeft overhandigd. [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat hij – volgens hem op 9 november 2007 – bezoek heeft gehad van [appellante] en haar twee kinderen en dat hem toen niet een bedrag is betaald. Volgens de (op dit punt samengevat weergegeven) verklaring van [geïntimeerde] is de enige betaling die heeft plaatsgevonden een door [appellante] verrichte betaling van € 10.000,- in het begin, toen hij nog met de klus moest beginnen.

Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, komt aan de verklaring van [appellante], die ten aanzien van de gestelde betaling als partijgetuige moet worden aangemerkt, ingevolge artikel 164 lid 2 Rv slechts beperkte bewijskracht toe en kan deze verklaring alleen tot volledig bewijs dienen indien tevens aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft, dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende overtuigend maken.

Evenals de rechtbank hecht het hof betekenis aan het feit dat [appellante] – ook in hoger beroep – niet heeft aangeboden op dit punt haar dochter en haar schoonzoon op het punt van de betaling te doen horen, maar ten aanzien van de betaling opnieuw alleen heeft aangeboden zichzelf als getuige te doen horen (memorie van grieven, onder 7). Met de rechtbank (rov. 2.6) trekt het hof daaruit de – in hoger beroep ook niet specifiek bestreden – conclusie dat de dochter en haar echtgenoot kennelijk niet uit eigen waarneming over de betaling kunnen verklaren en hun schriftelijke verklaringen derhalve geen bewijswaarde toekomt. De stellingen die [appellante] bij memorie van grieven (p. 7 onder 2) over de reden waarom haar dochter en schoonzoon haar op 10 november 2007 bij haar bezoek aan [woonplaats] hebben vergezeld leggen bij gebreke van een daarop toegesneden bewijsaanbod verder ook geen gewicht in de schaal.

Dit alles betekent, dat als aanvullend bewijs voor de betaling slechts voorhanden zijn het bewijs van de opname op 9 november 2007 van een bedrag van € 10.000,- bij de Commerzbank (prod. 6 bij memorie van grieven) en de overgelegde rekeningafschriften (prod. 7 bij memorie van grieven) waaruit volgens [appellante] blijk dat [persoon 1] het desbetreffende bedrag weer op de rekening heeft gestort (memorie van grieven, onder 9). Deze stukken bieden evenwel onvoldoende zekerheid over het doel van de geldopname en de – te bewijzen opgedragen – feitelijke betaling aan [geïntimeerde] om, samen met de partijgetuigenverklaring van [appellante], tegenover de ontkennende verklaring van [geïntimeerde] van die betaling volledig bewijs op te leveren. Dat de getuigenverklaring van [geïntimeerde] – waarvan de bewijskracht ingevolge artikel 164 Rv. niet aan de daarin genoemde beperkingen onderhevig is – op het punt van de totale omvang van de verrichte betalingen niet strookt met hetgeen daaromtrent in deze procedure is komen vast te staan, doet daaraan nog niet (in voldoende mate) af. Dat de verklaring van [geïntimeerde] naar [appellante] heeft gesteld meinedig zou zijn – waarvoor is vereist dat wordt bewezen dat een getuige opzettelijk een valse verklaring onder ede heeft afgelegd – is met het voorgaande immers nog niet (voldoende) komen vast te staan.

Aan het aanbod van [appellante] om zichzelf in hoger beroep opnieuw als (partij)getuige te doen horen gaat het hof voorbij, nu zij daarbij niet heeft aangegeven in hoeverre zij meer of anders zal kunnen verklaren dan zij in eerste aanleg reeds heeft gedaan.

De slotsom is dat ook in hoger beroep de gestelde betaling van € 10.000,- in rechte niet is komen vast te staan. De grieven falen derhalve in zoverre.

Ten aanzien van de in verband met het door [geïntimeerde] ingeroepen retentierecht door hem gevorderde stallingskosten overweegt het hof dat [appellante] – van wie gezien het voorgaande vast staat dat zij € 22.000,- had betaald en die heeft aangeboden om nog € 5.972,- (incl. btw) te betalen – een lager bedrag heeft aangeboden te betalen dan zij op grond van het voorgaande verschuldigd was. Echter, [geïntimeerde] heeft in deze procedure aan het inroepen van het retentierecht tegenover [appellante] ten grondslag gelegd dat zij hem nog € 46.264,35 (incl. btw) verschuldigd was. Aldus moet het onderhavige geschil en de daarin voortgezette uitoefening van het retentierecht alsmede de daarvan oplopende kosten mede aan de houding van [geïntimeerde] worden toegeschreven, zodat het hof aanleiding ziet die kosten aldus over beide partijen te verdelen, dat iedere partij de helft daarvan zal moeten dragen. [appellante] zal dan ook worden veroordeeld tot betaling van de helft van de stallingskosten. Vanaf twee weken na de datum van dit arrest – waarmee partijen kennis dragen van hetgeen in deze procedure in rechte is komen vast te staan over de omvang van de vordering van [geïntimeerde] en het door [appellante] aan [geïntimeerde] verschuldigde en [appellante] een redelijke termijn heeft gekregen tot betaling daarvan over te gaan – bestaat geen aanleiding meer de kosten van de opslag gedeeltelijk ten laste van [geïntimeerde] te doen komen, zodat de na het verstrijken van die redelijke termijn na dit arrest ontstane stallingskosten, voor zover [appellante] daarbinnen niet tot betaling van het krachtens dit arrest jegens [geïntimeerde] verschuldigde overgaat, wel geheel toewijsbaar zijn.

Het voorgaande betekent dat in conventie de gevorderde veroordeling tot afgifte van de vleugel slechts toewijsbaar is voor zover deze afgifte geschiedt tegen gelijktijdige betaling van het bedrag dat [appellante] op grond van dit arrest jegens [geïntimeerde] verschuldigd is. De kosten van het voorlopig deskundigenbericht zullen worden verdeeld overeenkomstig de onder 2.7 vermelde verdeelsleutel, zodat [geïntimeerde] gehouden is aan [appellante] daarvan (2/3 x € 818,- =)

€ 545,33, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 november 2011 (de dag van dagvaarding) te voldoen. De vordering van [appellante] inzake de beslagkosten zal worden afgewezen.

In reconventie is de vordering van [geïntimeerde] in hoofdsom toewijsbaar tot een bedrag van

(€ 48.199,05 – € 22.000,- =) € 26.199,05 (incl. btw)), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 maart 2010 tot aan de dag van algehele voldoening.

Gelet op de uitkomst van het geding en de daarin over en weer ingenomen, deels gehonoreerde en deels verworpen standpunten, ziet het hof aanleiding de proceskosten bestaande in de advocaatkosten en griffierecht aldus te compenseren, dat iedere partij de eigen kosten draagt. Gelet op de nauwe verwevenheid van de in de procedures in conventie en reconventie ingenomen standpunten, geldt het voorgaande voor de kosten in conventie en in reconventie. Zoals hiervoor onder 2.6 overwogen, ziet het hof evenwel aanleiding de kosten van de deskundigenberichten, waaronder de door het hof benoemde deskundige, te verdelen overeenkomstig de respectieve afwijking ten opzichte van het deskundigenoordeel van de door partijen ten aanzien van het door [appellante] verschuldigde (redelijke) loon ingenomen standpunten ([appellante] 1/3 tegenover [geïntimeerde] 2/3). De aanspraak van de deskundige wegens loon en schadeloosstelling is door het hof begroot op € 3.379,27 inclusief btw. Nu [geïntimeerde] dit bedrag voor de door het hof benoemde deskundige heeft betaald, dient [appellante] aan hem daarvan 1/3, derhalve € 1.126,42 te betalen.

De grieven slagen gedeeltelijk, zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd.

De vorderingen in conventie en in reconventie zijn toewijsbaar als vermeld onder 2.15 en 2.16. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

De kosten van de procedure in conventie en reconventie zullen worden gecompenseerd op de onder 2.17 vermelde wijze.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het in conventie en reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Almelo van

7 maart 2012 en, opnieuw recht doende:

in conventie:

veroordeelt [geïntimeerde] tot afgifte van de vleugel tegen gelijktijdige betaling van hetgeen [appellante] op grond van de procedure in reconventie aan [geïntimeerde] verschuldigd is;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van € 545,33 voor kosten van het voorlopig deskundigenbericht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 november 2011;

compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg voor het overige tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in reconventie:

veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 26.199,05 (incl. btw), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2010 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van de helft van € 2.460,10 te vermeerderen met

€ 64,50 per vier weken dat de desbetreffende huurovereenkomst bij City Box in Hengelo (O) heeft voortgeduurd na 18 september 2011 tot veertien dagen na deze uitspraak en tot betaling van € 129,- per vier weken over de periode vanaf veertien dagen na deze uitspraak tot de datum per wanneer de huurovereenkomst wordt beëindigd omdat het retentierecht ongedaan is gemaakt door betaling of anderszins;

compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in hoger beroep voorts:

veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 1.126,42 voor de kosten van het in hoger beroep gelaste deskundigenbericht;

compenseert de proceskosten in hoger beroep voor het overige aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, B.J. Lenselink en L.F. Wiggers-Rust en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 december 2014.