Rb. Roermond, 19-12-2002, nr. 47686/HAZA01-905

Uitspraak: 19 december 2002

V O N N I S

van de rechtbank Roermond

in de zaak van:

eiseres:

[eiseres],

wonende te [woonplaats] (Duitsland),

procureur: mr. H.J.J.M. van der Bruggen;

tegen:

gedaagde:

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BELLA D'OR B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

procureur: mr. O.J.H.M. van Eijndhoven.

Partijen worden aangeduid als:

eiseres: [eiseres]

gedaagde: Bella d'Or.

1. Inhoud van het procesdossier

Er wordt recht gedaan op de volgende processtukken:

- de dagvaarding van 19 november 2001;

- de conclusie van eis;

- de conclusie van antwoord;

- de conclusie van repliek met bijlagen 1-5;

- de conclusie van dupliek met bijlagen 6-7;

- de akte uitlating producties van [eiseres];

- de antwoord-akte van Bella d'Or.

2. Vordering en stellingen van [eiseres]

1. [eiseres] heeft op 12 januari 2001 van Bella d'Or een ongedateerde brief ontvangen, waarin meegedeeld is, dat zij een prijs van DM 50.000,= heeft gewonnen in de grote nieuwjaarsloterij. Daarbij is meegedeeld, dat binnen zeven dagen om uitbetaling verzocht dient te worden. [eiseres] heeft nadien omgaand de toegezonden antwoordcoupon ingevuld en verzocht om uitbetaling per cheque. Nadat uitbetaling niet was gevolgd heeft [eiseres] een Duitse advocaat ingeschakeld, die bij brief d.d. 25 januari 2001 Bella d'Or gesommeerd heeft uiterlijk op 5 februari 2001 en 21 juni 2001 tot uitbetaling over te gaan. Bella d'Or heeft ondanks sommatie niet betaald.

[eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Bella d'Or zal veroordelen aan [eiseres] te voldoen DM 50.000,= (€ 25.564,59) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 februari 2001 tot aan de dag der algehele voldoening, alles met veroordeling van Bella d'Or in de kosten van deze procedure.

2. [eiseres] brengt in het geding de door haar op 12 januari 2001 ontvangen ongedateerde brief van Bella d'Or:

"Die Gewinnerin und diesbezüglich besteht keinerlei Zweifel, Frau [eiseres], erhalt garantiert die Summe 50.000 DM,-- ausbezahlt. (……..) Die offiziëlle Prüfung der Gewinn-Auszahlungs-Dokumenten hat stattgefunden. Die Gewinn-Auszahlung kann regelrecht erfolgen. (…….) Wir zahlen DM 50. 000, = aus. Der Scheck liegt bereit! Dies ist lhre letzte Anforderungs-Chance. Bitte melden! "

3. [eiseres] brengt voorts in het geding een kopie van de antwoord-coupon en van de envelop, waarin deze antwoord-coupon aan Bella d'Or is toegezonden. Deze antwoord-coupon is door Bella d'Or ontvangen, hetgeen blijkt uit de brief d.d. 6 februari 2001 van Bella d'Or.

4. Het beroep op artikel 7A: 1825 BW gaat niet op nu het hier een geoorloofde loterij betreft.

5. Bella d'Or heeft haar mogelijke recht op een beroep op te late toezending van de antwoord-coupon verwerkt, nu in de brief van 6 februari 2001 niet is bericht, dat te late inzending van de antwoord-coupon heeft plaatsgevonden.

6. [eiseres] betwist dat de mailing die door haar is ontvangen, dezelfde is als door Bella d'Or bij conclusie van dupliek overgelegd

7. Duits recht is van toepassing zodat ingevolge art. 661a BGB Bella d'Or de prijs verschuldigd is aan [eiseres].

3. Verweer van Bella d'Or

Bella d'Or concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in de vorderingen dan wel tot afwijzing van het gevorderde, met kostenveroordeling. Bella d'Or voert daartoe de volgende verweren.

1. Bella d'Or heeft geen mailingen de deur uitgedaan waarin zonder voorbehoud prijzen zijn toegekend. Bella d'Or ontkent bij gebrek aan wetenschap dat een dergelijke brief is verzonden. Om dezelfde reden wordt bij gebrek aan wetenschap ontkend dat in een op enige datum verzonden brief enige prijs onherroepelijk is toegekend.

2. Ook van de antwoordcoupon, die [eiseres] verzonden zou moeten hebben om op enige prijs aanspraak te kunnen doen gelden heeft zij geen kopieën in de procedure gebracht. Ook heeft zij op geen enkele wijze laten zien dat deze is verzonden binnen de termijn die volgens haar werd gesteld in het door haar ontvangen schrijven. De aanvraag van [eiseres] is bij Bella d'Or niet geregistreerd als tijdig ontvangen.

3. De brief met het aanbod een kansspelovereenkomst aan te gaan (de mailing waarop [eiseres] een beroep doet ) maakt het voorbehoud (de spelregel) dat "Unter Ausschluss des Rechtsweges liegt die Hohe der zu vergebenden Preise im Ermessen der werbende Firma …." Bij een zorgvuldige lezing kan worden opgemaakt dat er niet onherroepelijk een prijs van DM 50.000,-- is toegekend aan [eiseres].

4. De eventuele overeenkomst is nietig op grond van het bepaalde in art. 3:40 BW.

5. Voor het instellen van een vordering is recht en belang nodig. [eiseres] heeft geen belang, gelet op de summiere onderbouwing van haar stellingen Voorts heeft [eiseres] geen recht omdat in afdeling 3, titel 16 van boek 7A BW dwingend en expliciet is bepaald :

"De wet staat geene regtsvordering toe terzake van ene schuld uit spel of uit weddenschap voortgesproten. " Een loterij valt onder het begrip spel en weddenschap als bedoeld in artikel 7A: 1 825 BW en dergelijke vorderingen zijn niet opeisbaar. Als de overeenkomst geldig is, is de vordering niet opeisbaar.

6. Nederlands recht is van toepassing. Eventuele toepasselijkheid van Duits recht leidt tot een ontoelaatbare volstrekt andere grondslag van de vordering.

4. Beoordeling van het geschil

De inzending van de antwoord-bon

4.1 Bella d'Or stelt bij antwoord dat zij niet weet van enige door [eiseres] verzonden antwoord-coupon. Bij repliek onder 5 - nadat bij antwoord een fotokopie van de bewuste antwoord-coupon in het geding was gebracht - stelt zij dat blijkens haar administratie de aanvraag van [eiseres] niet als tijdig geregistreerd is ontvangen.

4.2 In beginsel dient [eiseres] te stellen en - na voldoende gemotiveerd tegenspraak - te bewijzen dat zij voldaan heeft aan de voorwaarden de "prijs" te winnen. Dit betreft in het bijzonder de voorwaarde de antwoord-coupon in te zenden.

Op 12 januari 2001 ontvangt zij een mailing van Bella d'Or (cvr onder 1). Zij stelt omgaande terugzending van de antwoordcoupon (dagvaarding onder 2), derhalve op of omstreeks 12 januari 2001. Voorwaarde voor het winnen van een prijs is terugzending van de antwoordcoupon binnen 7 dagen, derhalve uiterlijk 19 januari 2001. [eiseres] geeft aan dat de antwoordcoupon door Bella d'Or is ontvangen, waartoe zij verwijst naar de brief d.d. 6 februari 2001 van Bella d'Or aan haar (cvr onder 2, bijlage 3). Die brief vermeldt: " Wir haben den Brief mit ihrer gewinnanforderung erhalten." Deze brief vermeldt niet dat de "Brief mit ihrer gewinnanforderung" (de rechtbank legt dit uit als de antwoordcoupon nu niet is gesteld of anderszins is gebleken dat andere schrifturen moesten worden toegezonden) te laat is binnengekomen. De rechtbank leidt daaruit af dat de antwoord-coupon tijdig bij Bella d'Or is aangekomen. Het enkele verweer dat de ontvangst van die antwoordcoupon niet is geregistreerd schiet aan de aldus vastgestelde ontvangst voorbij.

4.3 Daarenboven overweegt de rechtbank het volgende, voor het geval de brief

van Bella d'Or gelezen moet worden als een antwoord op de brief van de Duitse raadsman van [eiseres] d.d. 25 januari 2001. Bella d'Or stelt niet hoe haar registratiesysteem werkt: hoe worden de binnengekomen antwoordcoupons verwerkt en geregistreerd? Dat lag - gelet op gemotiveerd gestelde verzending van de antwoordcoupon - wel op haar weg omdat zij zelf stelt dat zij over een dergelijk systeem beschikt. Minstgenomen diende zij de registratie van binnengekomen antwoordcoupons t/m 19 januari 2001 in het geding te brengen, waaruit de juistheid van haar stelling zou kunnen blijken. Zij heeft dat evenwel niet gedaan. Derhalve passeert de rechtbank ook op deze grond het verweer als onvoldoende.

De sommatie

4.4 Bella d'Or handhaaft bij dupliek niet langer haar verweer dat zij niet is gesommeerd, gelet op de bij repliek in het geding gebrachte sommatie d.d. 25 januari 2001 van de Duitse raadsman van [eiseres]. Rechtens staat thans vast dat Bella d'Or in verzuim verkeert (zo enige verplichting op haar rust).

Toepasselijk recht

4.5 [eiseres], te Duitsland, vordert uitbetaling van de door Bella d'Or te Nederland uitgeloofde prijs. In een betrekkelijk laat stadium stelt zij dat Duits recht van toepassing is, waartegenover Bella d'Or de toepasselijkheid van het Nederlandse recht stelt.

Bij gebreke van rechtskeuze moet ingevolge art. 4 EVO het toepasselijke recht worden gevonden door aansluiting te zoeken bij het rechtstelsel van de partij die de meest karakteristieke prestatie levert. In dit geval gaat het om een overeenkomst, waarvan Bella d'Or stelt dat het een (weliswaar nietige) kansspelovereenkomst is. De rechtbank acht de uitloving van een prijs (als het een kansspelovereenkomst is) het meest karakteristiek. Derhalve wordt de overeenkomst geacht nauwer met Nederland verbonden te zijn. Nederlands recht is derhalve van toepassing.

Staat art. 7A:1825 BW aan een rechtsvordering in de weg?

4.6 Voor een beroep op art. 1825 BW is vereist dat de rechtsvordering van [eiseres] voortspruit uit spel of weddenschap ("weddingschap" zoals de wet luidt.)

De eerst te beantwoorden vraag is of - veronderstellenderwijs dat de uitloving van de prijs een kansspel is - art. 7A:1825 BW wel van toepassing is. De Wet op de kansspelen regelt de materie waarop art. 7A:1825 BW van toepassing is, zij het onder aantekening dat de Wet op de kanspelen geen specialis is van art. 7:1825 BW. De Wet op de kansspelen laat toe dat, indien er een vergunning is verstrekt, volwaardige overeenkomsten tot stand kunnen komen. Bij gebreke van een dergelijke vergunning komt dan nog een rol toe aan art. 7A:1825 BW. Bella d'Or beschikt naar eigen zeggen (cvd onder 6) niet over een dergelijke vergunning. In beginsel is art. 7A:1825 BW van toepassing.

4.7 Art. 7A:1825 BW is evenwel niet van toepassing indien de activiteit geen betrekking heeft op kans. De rechtbank verwijst naar HR 22 december 1916, NJ 1917, 87 (Lotiscio-loterij) bevestigd bij HR 7 september 1990, NJ 1991, 266 (Catoochi-loterij). De genoemde arresten komen er - gelet op de aan art. 7A:1825 BW ten grondslag liggende opvatting van Pothier over spel, weddenschap en kans - op neer dat een loterij in beginsel niet valt onder de werking van art. 7A:1825 BW.

Bella d'Or noemt de door haar ondernomen activiteit zelf een loterij (conclusie van dupliek onder 6 en 7). De rechtbank gaat daar dan ook vanuit. Dit leidt ertoe dat art. 7A:1825 BW niet van toepassing is. Het desbetreffende verweer wordt daarom verworpen.

Staat art. 3:40 BW aan toewijzing in de weg?

4.8 De rechtbank stelt de sluiting van een overeenkomst tussen partijen vast: na ontvangst en inzending van het winnend lotnummer komt aan Bella d'Or het te winnen geldsbedrag toe. Naar haar aard kan deze overeenkomst worden gekwalificeerd als een kansspelovereenkomst in de zin van de Wet op de kanspelen. Dat deze overeenkomst tevens als een sweepstake (een actie waarbij prijzen ter beschikking worden gesteld aan ontvangers van een reclameboodschap, zulks afhankelijk van een door trekking vooraf toegekend nummer en van terugzending van dat nummer door de ontvanger; HR 28 juni 1994, TvC 1994, blz. 395) kan worden gekwalificeerd doet daaraan niet af (vgl. HR 16 februari 1993, NJ 1994,32).

4.9 Gelet op de wisselende rechtspraak doet zich de rechtsvraag voor of het recht een dergelijke overeenkomst kan en mag honoreren.

De rechtbank acht een dergelijke overeenkomst in strijd met de Wet op de kanspelen. De Wet op de kanspelen verbiedt niet rechtstreeks het aangaan van daaronder vallende overeenkomsten als de litigieuze, maar de inhoud daarvan, de verboden prestatie. In beginsel leidt dat - zowel op de grondslag van art. 3:40 lid 1 als lid 2 BW - tot nietigheid van de (kansspel)overeenkomst, zonder dat een der partijen op die nietigheid een beroep moet doen.

Als door de wet verboden overeenkomsten moeten worden beschouwd die overeenkomsten die in strijd zijn met enige positieve wetsbepaling van dwingend recht. Een overeenkomst die verplicht tot een verboden prestatie is in beginsel nietig, afhankelijk van de vraag of partijen zich van het verbod bewust waren. De verboden prestatie hoeft naar de strekking van de wetsbepaling niet tot nietigheid maar tot vernietigbaarheid te leiden, afhankelijk van de strekking als bijv. bescherming van de ene tegen de andere partij. Mogelijk is voorts dat de wetsbepaling in het geheel niet de strekking heeft de geldigheid van de daarmede strijdige bepalingen aan te tasten.

Niettemin blijft nietigheid regel, omdat de rechtsorde de door de wet verboden overeenkomsten niet kan sanctioneren. Wijziging van maatschappelijke omstandigheden kan meebrengen dat een wetsbepaling haar strekking - dat daarmede strijdige overeenkomsten nietig zijn - verliest; HR 7 september 1990, NJ 191, 266 m.nt CJHB en HR 2 februari 1990, NJ 1991, 265 m.nt CJHB. De geldigheid van een zodanige overeenkomst moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van art. 3:40 lid 1 (strijd met de goede zeden).

4.10 De rechtbank stelt vast dat meer rechtsopvattingen mogelijk zijn:

Rechtbank Roermond 30 november 1989, NJ 1990, 647 (Postina vs [G.])

"De drie sweepstakes waar P. gelegenheid toe geeft, te weten het zesmaalgarantieprijsklassespel, een zomerprijzenspel en een groot droomprijzenwinspel 1988, worden gekenschetst als spelen waarbij de aanwijzing van de winnaar geschiedt door een kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, in de zin welke daaraan in de wet op de kansspelen is verbonden. Dergelijke overeenkomsten zijn, nu ook niet is gebleken dat P. daartoe vergunning heeft verkregen, als strijdig met de Wet op de kansspelen en derhalve zonder oorzaak nietig. Dergelijke overeenkomsten missen dan ook in beginsel rechtsgevolg als door G. gepretendeerd. Voor het relativeren van de nietigheid is evenmin enige grond aanwezig nu een vermelding op de formulieren van de vergunning als bedoeld in art. 5 lid 2 Wet op de kansspelen ontbreekt, waardoor G. in ieder geval kon vermoeden met een illegaal spel van doen te hebben. Deelname aan een dergelijk spel geschiedt voor eigen risico hetgeen ook als een feit van algemene bekendheid mag worden beschouwd."

Rechtbank Roermond 12 september 2002, zaaknummer 49533 (R.G. [G.] tegen Janus B.V.,

Janus voert als meest verstrekkende verweer dat de sweepstake in strijd is met de Wet op de kansspelen. Zulks is ook juist, aangezien het hier een kansspel in de zin van de Wet op de kansspelen betreft, waarvoor geen vergunning was verleend; de omstandigheid dat de kansbepaling al voor de deelname aan het spel heeft plaatsgevonden, zoals hier het geval was, ontneemt aan het spel niet het karakter van een kansspel.

[G.] heeft haar vordering ingesteld op de grondslag van nakoming van een overeenkomst.

Indien moet worden aangenomen dat in het kader van de deelname van [G.] aan de sweepstake tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, is deze overeenkomst echter nietig wegens strijd met de wet, op grond van het bepaalde in artikel 3:40 lid 2 Burgerlijk Wetboek. Aan [G.] komt derhalve geen vordering op grond van een dergelijke overeenkomst toe.

Gezien de algemeen bekende wervende en overdreven teksten die in dergelijke campagnes plegen te worden gebruikt is in het onderhavige foldermateriaal naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijk aangegeven dat niet zonder meer het geldbedrag van f 46.250,-- maar slechts een kans daarop was toegekend: de folders verwijzen enkele malen naar de deelnemingsvoorwaarden, waarin uitdrukkelijk staat vermeld dat het persoonlijke opvraag-zegelnummer met het vooraf onder toezicht van een advocaat getrokken geluks-opvraag-zegel-nummer moet overeenstemmen om voor de prijs in aanmerking te komen.

Uit de ter comparitie overgelegde kopie van de "Test-bestelbon" van [G.] blijkt dat deze bij de ondertekening heeft verklaard de deelnemingsvoorwaarden gelezen te hebben en deze te accepteren, terwijl daaruit ook blijkt dat [G.] de geschenk-opvraag-zegel heeft opgeplakt en in plaats van de Sony-Camcorder het contante bedrag van f 1.900,-- wilde ontvangen. Hieruit blijkt de samenhang tussen het bedrag van f 46.250,-- en de kwestie van de Camcorder en de stellingname van [G.] dat dit twee afzonderlijke kwesties zijn is dan ook niet juist. De rechtbank is op grond van het vorenstaande van oordeel dat geen overeenkomst van partijen tot stand is gekomen.

Rb Roermond 7 november 2002, zaaknummer 49426 ha za 02-220 ([Van B.] tegen Janus B.V.

Janus voert als meest verstrekkende verweer dat de sweepstake in strijd is met de Wet op de Kansspelen. Zulks is ook juist, aangezien het hier een kansspel in de zin van de Wet op de Kansspelen betreft, waarvoor geen vergunning was verleend;

de omstandigheid dat de kansbepaling al voor de deelname aan het spel heeft plaatsgevonden, zoals hier het geval was, ontneemt aan het spel niet het karakter van een kansspel.

[Van B.] heeft zijn vordering ingesteld op de grondslag van nakoming van een overeenkomst. Indien moet worden aangenomen dat in het kader van de deelname van [Van B.] aan de sweepstake tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, is deze overeenkomst echter nietig wegens strijd met de wet, op grond van het bepaalde in artikel 3:40 lid 2 BW. Aan [Van B.] komt derhalve geen vordering op grond van een dergelijke overeenkomst toe.

Gezien de algemeen bekende wervende en overdreven teksten die in dergelijke campagnes plegen te worden gebruikt is in het onderhavige informatiemateriaal naar het oordeel van de rechter voldoende duidelijk aangegeven dat niet zonder meer de periodiek uit te keren geldbedragen maar slechts een kans daarop was toegekend: de folders verwijzen enkele malen naar de deelnemingsvoorwaarden, waarin staat vermeld dat het persoonlijke uitbetalingsdocumentnummer met het vooraf onder toezicht van een advocaat getrokken uitbetalingsdocumentnummer moet overeenstemmen om voor de prijs in aanmerking te komen.

Ter comparitie heeft [Van B.] verklaard de voorwaarden wel ontvangen te hebben, maar dat hem niet kenbaar was dat dit de voorwaarden betroffen waarnaar in het schrijven van Janus verwezen werd. De rechter is van oordeel dat hem dit niettemin duidelijk had behoren te zijn nu de mailing van Janus geen andere voorwaarden bevatte dan die welke waren afgedrukt op de achterzijde

van het schrijven van Uitbetalings-Instituut. Dat dit niet een onafhankelijke derde betrof, zoals aangevoerd door [Van B.], kon worden afgeleid uit de omstandigheid dat de gehele mailing, derhalve inclusief de brief van Uitbetalings-Instituut, was verzonden in één enkele envelop waarop slechts één adres van afzender was vermeld, en dat de brief van Uitbetalings-Instituut vergelijkbare wervende teksten bevatte als die van Janus ('best stuurt u uw uitbetalingsdocument samen met uw vrijblijvende Testbestelling terug', het woord 'belangrijk!' in grote rode kapitalen).

De rechter is op grond van het vorenstaande van oordeel dat geen overeenkomst van partijen tot stand is gekomen, waarbij in het midden kan worden gelaten of [Van B.] het uitbetalingsdocument wel tijdig heeft ingestuurd.

Alsmede:

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 18 juni 1998, NJ 1999, 726:

5.2. Beide partijen zijn van mening dat het spel in kwestie in strijd is met de Wet op de kansspelen. Zulks is ook juist, aangezien het hier een kansspel in de zin van de Wet op de kansspelen betreft, waarvoor geen vergunning was verleend; de omstandigheid dat de kansbepaling al voor de deelname aan het spel heeft plaatsgevonden, zoals hier het geval was, ontneemt aan het spel niet het karakter van een kansspel (vgl. HR 19 november 1991, NJ 92,305).

5.3. [F.] heeft haar vordering in de eerste plaats ingesteld op de grondslag van nakoming van, dan wel schadevergoeding wegens wanprestatie uit overeenkomst. Indien moet worden aangenomen dat in het kader van de deelname van [F.] aan het "Groot Eiffeltoren Winspel" tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, is deze overeenkomst echter nietig wegens strijd met de wet, op grond van

het bepaalde in art. 3:40 lid 2 BW. Aan [F.] komt derhalve geen vordering op grond van een dergelijke overeenkomst toe.

Hof 's-Hertogenbosch 19 juni 2002, rolnummer C01/00206 ([S.] tegen Silvana)

Rov. 2.4 Het Hof stelt voorop dat [S.] niet betwist heeft de stelling van Silvana erop neerkomend dat zij met de door haar georganiseerde "sweepstake, zonder dat zij daarvoor vergunning heft, gelegenheid geeft mee te dingen naar prijzen, terwijl de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, hetgeen verboden is op grond van artikel 1 sub a van de Wet op de kansspelen. Dit brengt met zich dat (……….) een (eventuele) daardoor totstandgekomen overeenkomst van rechtswege nietig is wegens strijd met de wet."

Hof 's-Hertogenbosch 11 juni 2002, rolnummer C0100079/HE (Silvana tegen [Van de P.]):

Rov. 4.9 Vervolgens is de vraag aan de orde of dit meebrengt dat er sprake is van nietigheid of van vernietigbaarheid van de in dit verband verrichtte rechtshandelingen. Voor de beantwoording van deze vraag is de strekking van artikel 1 van de Wet op de kansspelen van belang en met name of deze uitsluitend het belang van een partij bij een meerzijdige rechtshandeling op het oog heeft. Deze wet strekt ertoe de eenmaal bestaande speelbehoefte in geordende banen te leiden en waarborgen te scheppen dat excessen zoveel mogelijk worden voorkomen (MvA I, 7603, blz. 1). Deze strekking is naar het oordeel van het hof ruimer dan uitsluitend het bevorderen van de belangen van de deelnemers, zodat het ervoor gehouden dient te worden dat in casu strijd met meergenoemde bepaling nietigheid van de verrichtte rechtshandeling oplevert."

Anders evenwel: Rechtbank Roermond 25 januari 2001, zaaknr. 38434 / HA ZA 00-295 ([D.] vs Verzendhuis Postina; Rechtbank Roermond 15 maart 2001, HA ZA 00-633 ([N.] vs verzendhuis Postina en Postina BVBA; Rechtbank Roermond 19 april 2001, zaaknummer 40908 HA ZA 0-725 [Van der W.] versus verzendhuis Postina en Postina BVBA; Rechtbank roermond 30 augustus 2001, HA ZA 00-653 Silvana vs[Van H.]):

Artikel 1 letter a van de Wet op de kansspelen bepaalt dat het verboden is gelegenheid te geven om mee te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing van de winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend.

Blijkens de Memorie van Antwoord op de wet gaat deze uit van de realiteit dat de speelbehoefte met geen (wettelijke) mogelijkheid te onderdrukken is en strekt de wet ertoe de speelbehoefte in geordende banen te leiden en te waarborgen dat excessen zoveel mogelijk worden voorkomen. Kortom: kanaliseren en reguleren.

Hieruit en uit de strafbepaling in artikel 31 volgt dat artikel 1 letter a zich met een publiekrechtelijk georiënteerde verbodsbepaling, gesanctioneerd door de Wet op de economische delicten, richt tegen de ondernemer die niet in het bezit is van een vergunning en desondanks gelegenheid biedt om mee te dingen naar prijzen enz.

Het artikel treft niet (rechtstreeks) de overeenkomst tussen ondernemer en deelnemer.

Indien, zoals in het onderhavige geval, een overeenkomst niet (rechtstreeks) verboden is, maar slechts met overtreding van een verbod totstandkomt en wordt uitgevoerd, is er geen sprake van een door de wet verboden overeenkomst (Asser - Hartkamp 4 - II, 1997, p. 239).

Het nietigheidsverweer van Postina, die stelt niet over de vereiste vergunning te beschikken, toont aan dat Postina de wet opzettelijk met voeten treedt en zich volgens artikel 31 lid 1 schuldig maakt aan een misdrijf.

Dat ook [D.] zich van de wetsovertreding bewust was, is gesteld noch gebleken.

Artikel 1 letter c van de Wet op de kansspelen verbiedt het gebruik maken van de onder letter a bedoelde gelegenheid aan iemand die weet dat geen vergunning is verleend; artikel 32 leden 1 en 2 stelt slechts die bewuste overtreding van artikel 1 letter c strafbaar.

Nu niet beide partijen zich van de wetsovertreding bewust zijn, is de tussen partijen totstandgekomen overeenkomst geldig.

Wanneer de rechtbank Postina niettemin verder zou volgen in haar stelling en verweer dat de tussen partijen gesloten overeenkomst wegens strijd met artikel 1 letter a van de Wet op de kansspelen nietig is, hoeft dat nog niet per definitie te betekenen dat [D.] geen nakoming kan vragen van de door Postina in het vooruitzicht gestelde betaling.

Artikel 40 lid 2 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt immers dat strijd met een dwingende wetsbepaling slechts tot vernietigbaarheid leidt, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling.

Blijkens de Memorie van Antwoord bij dit artikel (Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek door mr. J.C. van Zeben en mr. J.W. du Pon, m.m.v. mr. M.M. Olthoff, Boek 3, Boek 5 en Boek 6, Deventer 1981, pagina 191) kan uit de strekking van een dwingende wetsbepaling die niet uitsluitend bescherming van één van de partijen bij een meerzijdige rechtshandeling beoogt, voortvloeien dat een rechtshandeling die in strijd daarmee wordt verricht, slechts vernietigbaar is.

Zoals hiervoor beschreven heeft de Wet op de kansspelen weliswaar een ruimere strekking dan uitsluitend de bescherming van de deelnemer aan een kansspel, maar dit neemt niet weg dat het daarmee verweven privaatrechtelijk aspect van bescherming van de deelnemer, ofschoon niet met zoveel woorden beschreven, mede redengevend zal zijn geweest voor de bij de bundeling in 1963/64 in één wet van verspreide wettelijke bepalingen betreffende kansspelen veralgemeende doelstelling van die wet.

Dit komt tot uitdrukking in de instelling van een College van toezicht dat volgens de parlementaire geschiedenis van de artikelen 33, 34 en 35 tot taak heeft negatieve maatschappelijke effecten tegen te gaan en daartoe onder meer aanbevelingen kan doen met betrekking tot bijvoorbeeld de wijze van werving en reclame en het voorkomen van misbruik.

Dergelijke negatieve maatschappelijke effecten zullen in eerste instantie bij deelnemers aan het daglicht treden De bescherming daartegen dient dus ook op dat vlak te worden geboden.

Op grond van vorenstaande overwegingen komt de rechtbank tot de conclusie dat de tussen partijen aangegane overeenkomst niet absoluut nietig is, maar slechts vernietigbaar op vordering van [D.]."

4.11 Deze wisselende rechtspraak laat vooralsnog geen eenduidige conclusie toe, behalve: nietigheid is bij wettelijk verboden overeenkomsten regel, afwijking daarvan is uitzondering. Een overeenkomst die verplicht tot een verboden prestatie is in beginsel nietig, tenzij:

· beide partijen zich niet van verboden strekking bewust waren;

· de wetsbepaling strekt ter bescherming van een partij , dan in beginsel vernietigbaar;

· wetsbepaling niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige bepalingen aan te tasten;

· wetsbepaling de strekking van nietigheid heeft verloren;

De rechtbank stelt vast dat de organisator van de sweepstake - die behoort te weten dat sweepstakes onder de Wet op de kansspelen vallen, gelet op de strafbaarstelling en het reeds genoemde Keurkoop-arrest - zich heel wel van de verboden strekking bewust is. De rechtbank kan goed meegaan in de gedachte van het Hof dat de Wet op de kansspelen niet uitsluitend ziet op de bescherming van een partij, doch een ruimere strekking heeft. Er kan niet gezegd worden dat de Wet op de kansspelen niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige overeenkomsten aan te tasten.

4.12 Niettemin moet de rechtbank zich de vraag stellen of - gelet op HR 2 februari 1990, NJ 1991, 265 - het verbod van de wetgever nog door de heersende rechtsovertuiging wordt gedragen. De geldigheid van een zodanige overeenkomst moet dan worden beoordeeld aan de maatstaf van de goede zeden; vide Aser-Hartkamp 4-II, 2001, nr 251a, blz. 247.

4.13 Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat in haar arrondissement het afgelopen decennium geen vervolgingen en berechtingen van organisatoren van sweepstakes zijn geweest. Evenzeer is het de rechtbank ambtshalve bekend dat iedere aangesproken sweepstake-organisator zich bedient van de stelling dat hij de sweepstake zonder vergunning heeft georganiseerd, hetgeen strafbaar is. Vooralsnog leidt de rechtbank daaruit af dat er maatschappelijk niet zeer zwaar aan het verbod wordt getild. Zij vindt daarin vervolgens steun in het volgende:

Minister van Justitie Sordrager in 1997 over de vraag naar het vervolgingsbeleid aangaande sweepstakes:

"Het openbaar ministerie heeft desgevraagd bij de zogenaamde Carisma-zaak, toen er een redelijk vermoeden van overtreding van artikel 1 aanhef en onder a Wet op de kansspelen was gebleken, aangegeven strafrechtelijk optreden niet opportuun te achten om een aantal redenen (…). Zo is geen sprake van een verslavend effect, wordt gespeeld om niet en speelt het gestelde in de nota Kansspelen herijkt een rol (…)." (Aanhangsel bij de Handelingen TK 1996-1997 p. 3725 onder vraag 1820).

4.14 Wat betreft de toekomst van de Wet op de kansspelen en de sweepstake wordt het volgende overwogen. In de brief van de Staatssecretaris van justitie d.d. 5 juni 2002, aangaande de eerste voortgangsrapportage van het project Kansspelen valt te lezen dat er een negental wijzigingen in het kansspelbeleid op stapel staan (vergelijk TK 24 036 en 24 557, nr. 257). Een van deze negen is "het opheffen van het verbod op gratis kansspelen." Onder gratis kansspelen wordt nadrukkelijk ook de sweepstake genoemd. De bedoeling is om bij de eerstvolgende wijziging van de wet een gratis kansspel (zonder vergunning) niet langer onder de verbodsbepaling te laten vallen. Daartoe overweegt de staatssecretaris als volgt:

"Gezien het geringe risico van gokverslaving wordt het verbod op gratis kansspelen bij de herziening van de Wet op de kansspelen opgeheven. Door middel van zelfregulering kan worden bereikt dat gratis kansspelen op verantwoorde wijze worden georganiseerd. Op dit moment ontwikkelt het bedrijfsleven (gecoördineerd door de Stichting Reclame Code), vooruitlopend op de herziening van de Wet op de kansspelen, een gedragscode voor gratis kansspelen. (…)."

4.15 De rechtbank trekt uit het recente verleden en de nabije toekomst de conclusie

dat naar maatschappelijke rechtsovertuiging de gratis sweepstake - het gratis kansspel - niet langer behoort te worden getroffen door het wettelijk verbod. Deze conclusie geldt uitdrukkelijk niet voor sweepstakes waar de deelnemer een zekere inleg moet doen; daar kunnen wel degelijk ernstige effecten optreden waartegen nu juist de Wet op de kansspelen waakt.

4.16 De rechtbank beziet de mailing (bijlage 6 bij conclusie van dupliek) in zijn geheel. De antwoordcoupon bevat in grote letters dat voor uitbetaling de antwoord-coupon en het "Gewinn-Empfnagschein" ingevuld binnen 7 dagen bij "uns" - dat is Bella d'Or - ontvangen moeten zijn. Voorts zit daar een even grote "Testanforderung" voor een "Artischokken-Kur" bij met daarop tevens vermeld: "Gewinn-Empfangschein 50.000,-- DM". Niet is vermeld dat een artichokken-kuur besteld moet worden om mee te doen met de opvordering van de prijs. Voorts ligt daar bij een "Personlicher Antwort-Coupon". Deze vermeldt (naast de gewenste uitbetaling per bijv. de postbode) : " Unbedingt mit test-Anforderung zurucksenden ". Dit leidt tot geen andere conclusie dan dat de bestelling voorwaarde is voor deelname aan het kanspel. De vraag is dan of deze voorwaarde ( het sluiten van een koopovereenkomst) gezien moet worden als de inleg voor de kansspelovereenkomst. De rechtbank stelt vast dat terzake de koopovereenkomst de koper een "Probier-Kur" ad DM 59,99 of een "Intensiv-Kur" ad DM 99,99 bestelt en betaalt. Daartegenover verplicht de ander (op de Testanforderung geheten: Bellador B.V. te Buhl) de gekochte kuur te leveren. De rechtbank wil aannemen dat prijs en zaak met elkaar in een juist evenwicht staan: de koper krijgt waar voor zijn geld. De gekochte zaak is niet meer of minder waard dan de betaalde prijs. Het omgekeerde (de koper krijgt waardeloze rommel voor zijn goede geld) is niet gesteld noch anderszins gebleken. Hetgeen door de koper betaald moet worden geldt uitsluitend dus de koopovereenkomst. Daaruit vloeit voort dat de koper geen aparte betaling doet voor het meedoen aan de kansspelovereenkomst. Daarom kan de onderhavige kansspelovereenkomst gekwalificeerd worden als een gratis kansspelovereenkomst. Deze wordt niet getroffen door enige nietigheid.

4.17 Bij de aanprijzing van de "Artischokken-Kur" behoort op de achterste bladzijde een tekst getiteld "Einkaufen ganz und einfach / freundliche Lieferbedingungen ". In werkelijk de een na laatste regel (als echt kleine lettertjes) staat daar vermeld: ""Unter Ausschluss des Rechtsweges liegt die Hohe der zu vergebenden Preise im Ermessen der werbende Firma.". Het ontgaat de rechtbank welk verband er is tussen een eenvoudig inkopen met vriendelijke leveringsvoorwaarden en de vaststelling van de hoogte van de prijs in een kansspelovereenkomst. De rechtbank overweegt daartoe - waarvoor zij verwijst naar voorgaande overweging - dat koopovereenkomst en kansspelovereenkomst los van elkaar staan. Daarenboven overweegt de rechtbank dat de koper/kansspeler met gewone lezing moet kunnen begrijpen dat hij geen (enkele) kans maakt; niet - zoals Bella d'Or thans stelt - de zorgvuldige lezer is de maatstaf. Gelet op de veelheid van teksten in de mailing is de geciteerde tekst al te klein en al te onopvallend om de gewone koper/kansspeler erop te wijzen dat deze voorwaarde deel uitmaakt van de overeenkomst. De rechtbank overweegt voorts dat die koopbepalingen, leveringsvoorwaarden en kansspelbepalingen door elkaar heen staan waarbij de gewone lezer (naar de maatstaf van een redelijk denkend en handelend lezer) niet bedacht hoeft te zijn op kansspelbepalingen onder het hoofdje "Einkaufen ganz und einfach / freundliche Lieferbedingungen".

4.18 De slotconclusie is dat de ingebrachte verweren falen. De vordering kan derhalve worden toegewezen met veroordeling van Bella d'Or als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

B E S L I S S I N G

De rechtbank:

Veroordeelt gedaagde aan eiseres te voldoen € 25.564,59 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 februari 2001 tot aan de dag der algehele voldoening

veroordeelt gedaagde in de proceskosten van eiseres, welke kosten tot aan deze uitspraak worden begroot op:

€ 485,54 (fl. 1.070,--) aan griffierechten,

€ 75,98 (fl. 167,23) aan explootkosten en

€ 1.257,50 aan salaris ten behoeve van de procureur van eiseres;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. O.M. de Lange, mr. R.H. Smits en mr. A.H.M.J.F. Piëtte en op de openbare civiele terechtzitting van 19 december 2002 uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

Type: OMdL