HR, 18-12-2020, nr. 19/03086

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen die uiteenvallen in diverse subonderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.3.1-5.4, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de volledigheid citeer ik ook rov. 5.2 en rov. 5.5):

“Zijn onrechtmatigheid van en schuld aan het besluit tot intrekking van het BTW-nummer een gegeven? (grief 1)

De eerste grief van ESP is gericht tegen de overwegingen 3.5., 3.6. en 3.7. van het bestreden vonnis. In de toelichting op deze grief voert ESP aan dat de onrechtmatigheid van het besluit tot intrekking van het BTW-nummer en de schuld van de Belastingdienst een gegeven is, gezien voormelde uitspraken van de rechtbank Gelderland en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

Het hof stelt vast dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij uitspraak van 14 juni 2016, na vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en van de uitspraak van de Inspecteur, de teruggaaf voor het tijdvak 1 april 2013 tot en met 30 april 2013 heeft vastgesteld op € 1.519,-. Deze beslissing van het hof is genomen in een geschil tussen ESP en de Belastingdienst over de vraag of en zo ja, tot welk bedrag ESP in het tijdvak 1 april 2013 tot en met 30 april 2013 recht had op aftrek voorbelasting (zie r.o. 3.1. van voornoemd arrest). In zijn overwegingen in paragraaf 4. van genoemd arrest geeft het hof zijn beoordeling van voormeld geschil. In dit arrest komt de vraag ter zake intrekking van het BTW-nummer en de gestelde onrechtmatigheid daarvan in het geheel niet aan de orde.

De argumenten die ESP meent te kunnen ontlenen aan de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 12 februari 2015 gaan reeds niet op omdat deze uitspraak is vernietigd en rechtens dus niet meer bestaat. Bovendien is in die uitspraak niet geoordeeld dat de Belastingdienst onrechtmatig heeft gehandeld door het BTW-nummer in te trekken.

Ten slotte merkt het hof op dat een besluit tot intrekking van een BTW-nummer niet kan worden aangemerkt als een voor bezwaar vatbare beschikking als bedoeld in artikel 26 lid 1 letter b, AWR omdat tegen een dergelijk besluit niet ingevolge enige bepaling van de Wet op de omzetbelasting 1968 bezwaar of beroep openstaat (HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:505, r.o. 2.3.5.). Voormeld oordeel van het hof Arnhem en dat van de rechtbank Gelderland kunnen dus geen betrekking hebben op de intrekking van het BTW- nummer.

Gezien het voorgaande kan niet op grond van voormeld arrest van het hof Arnhem worden geconcludeerd dat onrechtmatigheid en schuld ter zake van de intrekking van het BTW-nummer als een gegeven moeten worden opgevat.

In de toelichting op deze grief heeft ESP nog aangevoerd dat de Belastingdienst erkend heeft ten onrechte het BTW-nummer te hebben ingetrokken. Echter het enkele feit dat de Belastingdienst zelf heeft besloten om met terugwerkende kracht het BTW-nummer te reactiveren per 1 januari 2014, leidt niet tot de conclusie dat de Belastingdienst erkend heeft dat intrekking van het BTW-nummer onrechtmatig is en dat daarmee de onrechtmatigheid van de intrekking en de schuld daaraan een gegeven is.

Grief 1 faalt op voormelde gronden.”

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 5.3.1 tot en met 5.4 een onjuist oordeel heeft gegeven dat ook onbegrijpelijk en ondeugdelijk is gemotiveerd.

Kern van de klacht is het betoog – zakelijk weergegeven – dat de onrechtmatigheid van het besluit om het btw-identificatienummer in te trekken vaststaat, omdat (i) de fiscaal gespecialiseerde bestuursrechter in eerste aanleg een overweging heeft gewijd aan “het afvoeren” van het btw-identificatienummer en dit heeft gekwalificeerd als ten onrechte op de grond dat ESP altijd ondernemer is gebleven, (ii) ook het hof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat ESP altijd ondernemer is gebleven en (iii) de Belastingdienst de intrekking van het btw-identificatienummer zelf met terugwerkende kracht ongedaan heeft gemaakt.9.

Bevoegde rechter in geval intrekken btw-identificatienummer

In zijn arrest van 13 april 201810.heeft de Hoge Raad (belastingkamer) met betrekking tot het toekennen en intrekken van een btw-identificatienummer (onder meer) vooropgesteld dat (i) de wet noch enig ander algemeen verbindend voorschrift in een regeling voorziet met betrekking tot de toekenning van een btw-identificatienummer en de eventuele intrekking ervan en dat daardoor de wettelijke regeling geen voorschriften bevat waarin het hiertoe bevoegde bestuursorgaan wordt aangewezen en waarin de rechtsbescherming tegen besluiten tot het toekennen of intrekken van een btw-identificatienummer is geregeld; (ii) moet worden aangenomen dat de inspecteur, gelet op het wettelijke systeem, het bevoegde bestuursorgaan is voor de toekenning - en ook voor de intrekking - van het btw-identificatienummer; (iii) een besluit tot het toekennen van een btw-identificatienummer, en evenzo een besluit tot intrekking ervan, moet worden aangemerkt als een publiekrechtelijke rechtshandeling als bedoeld in artikel 1:3 Awb en dat (iv) een besluit van de inspecteur tot toekenning of tot intrekking van een btw-identificatienummer dient te worden aangemerkt als een ingevolge de belastingwet genomen besluit in de zin van artikel 26 AWR.

Vervolgens heeft de Hoge Raad naar aanleiding van de aangevoerde middelen het volgende geoordeeld:

“2.3.5. Voor zover het middel betoogt dat een besluit tot intrekking van een btw-identificatienummer moet worden aangemerkt als een voor bezwaar vatbare beschikking als bedoeld in artikel 26, lid 1, letter b, AWR, moet dit betoog worden verworpen, aangezien

tegen een dergelijk besluit niet ingevolge enige bepaling van de belastingwet bezwaar of

beroep openstaat. In zoverre faalt middel I.

Middel I faalt ook voor zover het berust op de stelling dat de intrekking van een btw-identificatienummer moet worden gelijkgesteld met een voor bezwaar vatbare beschikking

op een verzoek om teruggaaf. Deze stelling berust op de gedachte dat een in een andere

lidstaat gevestigde belastingplichtige zoals belanghebbende, als gevolg van die intrekking

niet meer door middel van het indienen van een aangifteformulier kan verzoeken om teruggaaf, omdat zonder een btw-identificatienummer geen aangifte kan worden gedaan.

Die gedachte kan niet worden gevolgd. Voor een zodanige belastingplichtige staat immers de mogelijkheid open een verzoek om teruggaaf in te dienen op de voet van artikel 31, leden 2 en 3, van de Wet. Het verzoek om teruggaaf moet op grond van artikel 31, lid 2, van de Wet weliswaar worden gedaan door het doen van aangifte, maar op grond van artikel 6, lid 2, AWR dient de inspecteur ieder die daarom verzoekt uit te nodigen tot het doen van aangifte, ook indien de betrokkene niet over een btw-identificatienummer beschikt. Op een dergelijk verzoek om teruggaaf dient de inspecteur te beslissen bij voor bezwaar vatbare beschikking als bedoeld in artikel 31, lid 8, van de Wet.

Ook middel II faalt. De omstandigheid dat een rechtsingang bij de algemene bestuursrechter of de belastingrechter ontbreekt, betekent niet dat in Nederland tegen de intrekking van een btw-identificatienummer een door artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie vereiste doeltreffende voorziening in rechte bij een onpartijdig gerecht ontbreekt. De betrokkene kan het geschil over het intrekken van een btw‑identificatienummer immers ter beoordeling voorleggen aan de burgerlijke rechter (vgl. onderdeel 6.12 van de conclusie van de Advocaat-Generaal).”

Hieruit volgt dat ten aanzien van een besluit tot intrekking van een btw-identificatienummer de bevoegdheidsverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter zo is ingericht dat de burgerlijke rechter bevoegd is te oordelen over de al dan niet onrechtmatigheid van een dergelijk besluit.11.

Het bij de rechtbank Gelderland ingestelde beroep kon, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 13 april 2018, niet alleen geen betrekking hebben op de intrekking van het btw-identificatienummer van ESP, maar was feitelijk ook geen onderwerp van het geschil tussen partijen. De rechtbank Gelderland heeft immers – in hoger beroep niet bestreden – overwogen dat in de door ESP gevoerde beroepsprocedure op de voet van art. 26 AWR bij de bestuursrechter in geschil was of ESP in het tijdvak 1 april 2013 tot en met 30 april 2013 alsmede in het tijdvak 1 mei 2013 tot en met 31 mei 2013 kan worden aangemerkt als ondernemer voor de omzetbelasting en, indien dat zo is, diende de rechtbank te beoordelen of de opgevoerde kosten als zakelijke kosten kunnen worden aangemerkt en of ESP ondernemer is in de zin van art. 7, leden 1 en 2 van de Wet OB in verbinding met art. 9 lid 1 van de BTW-Richtlijn 2006/112/EG (hierna: BTW-Richtlijn 2006).12.

Indien de bestuursrechter uitspraak heeft gedaan over een besluit waarvan beroep bij hem openstaat, is de burgerlijke rechter gebonden aan het oordeel van de bestuursrechter over de rechtmatigheid van dat besluit. Deze regel geldt niet ten aanzien van de beoordeling van een geschilpunt dat niet de geldigheid van het besluit betreft. Dan is de burgerlijke rechter niet gebonden aan de inhoudelijke overwegingen van de bestuursrechter over dat besluit.13.

In deze civiele procedure is de al dan niet onrechtmatigheid van het besluit tot intrekking van het btw-identificatienummer in geschil. De overweging van de bestuursrechter dat ESP in het onderwerpelijke tijdvak als ondernemer voor de heffing van omzetbelasting is aan te merken, bindt de civiele rechter dus niet bij de beoordeling of het besluit om het btw-identificatienummer van ESP in te trekken een onrechtmatige overheidsdaad oplevert.

In zoverre is de overweging van de rechtbank Gelderland in de hierboven onder 1.9 geciteerde slotzin van rov. 24 van de uitspraak van 12 februari 2015 “dat het afvoeren van het btw-identificatienummer dan ook ten onrechte is gebeurd”, een niet op het geschil betrekking hebbende en ten overvloede gegeven overweging.

Subonderdeel 1.1 stuit in zijn geheel op het voorgaande af, en behoeft derhalve geen verdere bespreking.

Subonderdeel 1.2 is gericht tegen rov. 5.4 en klaagt, zakelijk weergegeven, dat het hof hierin uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel een onvoldoende begrijpelijk oordeel heeft gegeven. Het subonderdeel betoogt daartoe “dat de eigen intrekking van het besluit door de Belastingdienst op 21 mei 2015 - naar aanleiding van de uitspraak van [r]echtbank Gelderland van [12] februari 2015 - gelijk is te stellen met de vernietiging van een besluit door de bestuursrechter. Ook omdat de Belastingdienst zelf naar aanleiding van de uitspraak van de bestuursrechter de intrekking van het btw-identificatienummer met terugwerkende kracht ongedaan heeft gemaakt.”14.

In zijn arrest van 21 juni 201315.heeft de Hoge Raad met betrekking tot de intrekking of herroeping van een besluit de volgende uitgangspunten uiteengezet:

“Als een bestuursorgaan een besluit intrekt of herroept onder mededeling dat dit geschiedt omdat het besluit onjuist is, of anderszins erkent dat een besluit onrechtmatig is, komt aan het ingetrokken of herroepen besluit geen formele rechtskracht toe en behoort de burgerlijke rechter de onjuistheid van het besluit tot uitgangspunt te nemen bij de beoordeling van een vordering die is gegrond op een onrechtmatige daad van het bestuursorgaan bij het nemen van het besluit (HR 8 december 1995, LJN ZC1914, NJ 1997/163; HR 18 juni 1993, LJN ZC1006, NJ 1993/642). Indien een zodanige mededeling of erkenning niet is gedaan, hangt het af van de redenen voor intrekking of herroeping en de omstandigheden waaronder het primaire besluit is totstandgekomen, of dat besluit onrechtmatig is in de zin van art. 6:162 BW en, zo ja, of de onrechtmatige daad aan het bestuursorgaan kan worden toegerekend, met dien verstande dat de onrechtmatigheid is gegeven indien het ingetrokken of herroepen besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet (HR 20 februari 1998, LJN ZC2588, NJ 1998/526).”

Uit deze uitspraak volgt dat, voor zover sprake is van een intrekking of herroeping van een besluit, de enkele intrekking of herroeping niet zonder meer de erkenning van de onrechtmatigheid van het desbetreffende besluit betekent. Het oordeel van het hof dat het enkele feit dat de Belastingdienst zelf heeft besloten om het btw-identificatienummer met terugwerkende kracht te reactiveren per januari 2014, niet leidt tot de conclusie dat de Belastingdienst heeft erkend dat het besluit tot intrekking van het btw-identificatienummer onrechtmatig is, is in lijn met de onder 2.11 geciteerde rechtsoverweging van het arrest van de Hoge Raad van 21 juni 2013.

Het niet instellen van een rechtsmiddel tegen de uitspraak van de bestuursrechter is evenmin te beschouwen als een erkenning van de onrechtmatigheid van het besluit tot intrekking van het btw-identificatienummer.

Het hof heeft derhalve niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het enkele feit dat de Belastingdienst zelf heeft besloten om het btw-identificatienummer met terugwerkende kracht te reactiveren per januari 2014, niet leidt tot de conclusie dat de onrechtmatigheid van het besluit tot intrekking van het btw-identificatienummer en de schuld daaraan een gegeven is.

De motiveringsklacht van het subonderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Subonderdeel 1.2. dient derhalve te falen.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.8-5.8.3 van het bestreden arrest, waarin het hof een oordeel geeft over de vraag of de intrekking van het btw-identificatienummer onrechtmatig is. In genoemde rechtsoverwegingen heeft het hof het volgende geoordeeld:

“5.8. Het hof merkt vervolgens op dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en de bewijslast ter zake van het door ESP gestelde onrechtmatig handelen van de Belastingdienst, op ESP rust omdat zij aan haar stelling rechtsgevolgen verbindt, te weten vergoeding van schade door de Belastingdienst.

De Belastingdienst heeft in zijn brief van 17 december 2013 aan ESP bericht dat per ommegaande haar BTW-nummer zal worden afgevoerd. Uit die brief blijkt dat de intrekking is gebaseerd op het feit dat vanaf 2008 tot juni 2013, dus gedurende een periode van vijf jaar, geen omzet is gemaakt, dat zijdens ESP is verklaard dat er sinds 2008 geen commerciële activiteiten hebben plaatsgevonden, dat de activiteiten in juni 2013 door ESP zelf als incidentele prestaties zijn geduid, dat niet is aangetoond welke prestaties dat waren en dat ESP geen gebruik heeft gemaakt van aanbiedingen van de Belastingdienst om het ondernemerschap persoonlijk te bespreken en te laten beoordelen. ESP heeft voormelde feiten niet bestreden.

Gelet op het voorgaande brengen enkel de bij brieven van ESP van 13 december 2013 aan de Belastingdienst toegestuurde door ESP opgemaakte facturen van 2 oktober, 1 november en 2 december 2013, het bewijs van betaling door de betreffende klant van de factuur van oktober 2013 en de op die facturen betrekking hebbende door ESP ingediende aangiften omzetbelasting van 18 november en 16 december 2013 en 20 januari 2014 niet zonder meer mee dat ESP vanaf oktober 2013, anders dan sinds 2008, weer structureel omzet zou gaan maken.

Het hof overweegt hierbij dat het de Belastingdienst is toegestaan om van ESP te verlangen dat zij haar stelling, dat zij ondernemer is, met objectieve (onderstreping hof) gegevens onderbouwt (HvJ 14 februari 1985, ECLI:EU:C: 1985:74, r.o. 24 en conclusie A-G Ettema, 25 april 2017, ECLI:NL:PHR:2017:373, paragraaf 6.25). Die behoefte aan objectieve informatie geldt te meer indien, zoals in dit geval, er vijf jaren geen omzet is gemaakt en zijdens ESP zelf is verklaard dat de omzet van juni 2013 als incidenteel moet worden beschouwd. In dat licht gezien merkt het hof op dat niet is gesteld dat ESP vóór de intrekking van het BTW-nummer per 1 januari 2014 schriftelijke overeenkomsten heeft overgelegd aan de Belastingdienst of andere genoegzame stukken waaruit de inhoud en de soort van de prestaties kan blijken. Bovendien heeft ESP niet vóór de intrekking van het BTW-nummer aan de Belastingdienst voldoende toegelicht en onderbouwd dat het haar intentie was om - anders dan voorheen en anders dan incidenteel (zoals in juni 2013)- weer zodanige omzet te gaan maken dat ESP behoefte bleef houden aan een BTW-nummer. In dit verband is van belang dat [betrokkene 2] namens ESP heeft verklaard uitsluitend schriftelijk te willen communiceren met de Belastingdienst en dat ESP van aanbiedingen van de Belastingdienst om in gesprek te komen geen gebruik heeft gemaakt. Hierdoor heeft ESP aan de Belastingdienst de mogelijkheid onthouden om in het kader van het verkrijgen van duidelijkheid over de vraag of ESP vanaf oktober 2013 weer structureel omzet zou gaan maken, mondelinge toelichting daarover van ESP te krijgen. Zodoende is ESP niet voldoende tegemoet gekomen aan de behoefte aan informatie van de Belastingdienst.

Gegeven het voorgaande heeft ESP niet voldoende gesteld om te kunnen concluderen dat de Belastingdienst onrechtmatig heeft gehandeld door op 17 december 2013 te beslissen het BTW-nummer van ESP per 1 januari 2014 in te trekken gezien de aan de Belastingdienst op dat moment bekende situatie. Dat de Belastingdienst bij haar beslissing tot intrekking op 17 december 2013, niet de brieven met bijlagen van ESP van 13 december 2013 heeft betrokken, doet daar, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, niets aan af.”

Het onderdeel klaagt dat het arrest van het hof blijk geeft van een onjuiste uitleg van art. 3:2 Awb, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt onduidelijk is waarom de Belastingdienst de relevante toegezonden informatie van ESP niet in haar besluitvorming met betrekking tot de intrekking van het btw-identificatienummer diende te betrekken en op ESP de verplichting rustte om de Belastingdienst buiten de gestelde vragen om spontaan te informeren.

In de toelichting op het onderdeel wordt aangevoerd dat “sprake is van een onjuiste rechtsopvatting omdat het [h]of niet meeneemt dat de Belastingdienst gelet op art. 3:2 Awb alle relevante informatie dient te verzamelen en mee te nemen in de beoordeling om tot een besluit te komen.” Volgens het onderdeel is niet in geschil dat de Belastingdienst de toegezonden informatie uit zowel de ingediende aangiften als de antwoorden op de vragenbrief van de Belastingdienst van 6 december 2013 toegezonden op 13 december 2013 niet heeft meegenomen in de besluitvorming om het btw-identificatienummer in te trekken16.en heeft de Belastingdienst verzuimd relevante informatie van ESP mee te nemen en mee te wegen. Hierdoor is volgens het onderdeel art. 3:2 Awb geschonden hetgeen verwijtbaar is.17.

De toelichting onder 2.2 bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat ESP niet voldoende heeft toegelicht en onderbouwd dat zij – anders dan voorheen – meer dan incidentele omzet zou gaan behalen, onjuist dan wel onbegrijpelijk is omdat uit de ingediende aangiften omzetbelasting over de tijdvakken oktober en november 2013 bleek dat er sprake was van omzet en niet alleen van terugvragen BTW en verder uit de tot de gedingstukken behorende brief van 13 december 2013 aan de Belastingdienst, waarin facturen werden toegezonden, blijkt dat de omzet helemaal niet meer incidenteel was.

Toetsingskader

Ingevolge art. 7 lid 1 van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) wordt ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent als ondernemer aangemerkt. De wetgever heeft aan het begrip ondernemer geen andere betekenis willen toekennen dan toekomt aan het begrip belastingplichtige in art. 9 lid 1 van BTW-richtlijn 2006. Volgens art. 9 lid 1, eerste alinea, van BTW-richtlijn 2006 wordt als belastingplichtige beschouwd eenieder die zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit.18.

Het begrip belastingplichtige in de zin van de BTW-richtlijn 2006 wordt ruim uitgelegd. Niet alleen eenieder die reeds een economische activiteit uitoefent, maar ook eenieder die overweegt een dergelijke activiteit aan te vangen en daartoe eerste investeringsuitgaven doet, wordt beschouwd als een belastingplichtige.19.

Om aan de noodzakelijke voorwaarden van art. 7 lid 1 Wet OB te voldoen, dient sprake te zijn van enige mate van duurzame deelneming aan het economische verkeer.20.De duurzaamheid zal veelal moeten worden afgeleid uit een geregeld handelen, dan wel uit een duurzaam streven economische activiteiten te willen verrichten.21.

In het kader van de beoordeling of ESP voldoende heeft gesteld en zo nodig heeft bewezen dat de Belastingdienst destijds onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het btw-identificatienummer in te trekken, heeft het hof onderzocht of de bij brieven van ESP van 13 december 2013 aan de Belastingdienst toegestuurde door ESP opgemaakte facturen van 2 oktober, 1 november en 2 december 2013, het bewijs van betaling door de betreffende klant van de factuur van oktober 2013 en de op die facturen betrekking hebbende door ESP ingediende aangiften omzetbelasting van 18 november en 16 december 2013 en 20 januari 2014 de stelling ondersteunen dat ESP vanaf oktober 2013, anders dan sinds 2008, weer structureel omzet zou gaan maken (rov. 5.8.2, eerste alinea).

Dat het hof dit heeft onderzocht geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het bij het aan de orde zijnde toetsingskader (zie hierboven) ter zake van het handelen van de Belastingdienst van belang is of de Belastingdienst op het moment van het nemen van het intrekkingsbesluit beschikte over voldoende objectieve gegevens waaruit kon worden afgeleid dat sprake was van ondernemerschap voor de omzetbelasting.

Het oordeel of de desbetreffende stukken van ESP van 13 december 2013 ondersteunden dat op het moment van het intrekkingsbesluit sprake was van ondernemerschap voor de omzetbelasting, betreft een waardering van feitelijke aard die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.

Het hof heeft in rov. 5.8.1 vastgesteld dat het besluit van de Belastingdienst tot intrekking van het btw-identificatienummer van ESP per 1 januari 2014 is gebaseerd op de volgende feiten:

(i) vanaf 2008 tot juni 2013, dus gedurende een periode van vijf jaar, is geen omzet gemaakt;

(ii) door/namens ESP is verklaard dat er sinds 2008 geen commerciële activiteiten hebben plaatsgevonden;

(iii) de activiteiten in juni 2013 zijn door ESP zelf als incidentele prestaties geduid;

(iv) het is niet aangetoond welke prestaties dat waren; en

(v) ESP heeft geen gebruik gemaakt van aanbiedingen van de Belastingdienst om het ondernemerschap persoonlijk te bespreken en te laten beoordelen.

Vervolgens heeft het hof, ter beoordeling van de stelplicht en bewijslast van ESP, de bij brieven van 13 december 2013 door ESP toegestuurde stukken afgezet tegen deze door ESP niet bestreden feiten en omstandigheden en geoordeeld dat uit de desbetreffende stukken van 13 december 2013 niet kon worden afgeleid dat sprake was van ondernemerschap voor de omzetbelasting.

Aansluitend heeft het hof in rov. 5.8.2 overwogen dat ESP op andere punten ook niet aan haar stelplicht heeft voldaan, waartoe zij wel gehouden is in verband met de omstandigheid dat het de Belastingdienst is toegestaan om van ESP te verlangen dat zij haar stelling, dat zij ondernemer is, met objectieve gegevens onderbouwt.22.Dat ESP de Belastingdienst onvoldoende heeft geïnformeerd leidt het hof af uit de volgende feiten en omstandigheden:

- niet is gesteld dat ESP vóór de intrekking van het btw-identificatienummer per 1 januari 2014 schriftelijke overeenkomsten heeft overgelegd aan de Belastingdienst of andere genoegzame stukken waaruit de inhoud en de soort prestaties kan blijken;

- ESP heeft niet vóór de intrekking van het btw-identificatienummer aan de Belastingdienst voldoende toegelicht en onderbouwd dat het haar intentie was om - anders dan voorheen en anders dan incidenteel - weer zodanige omzet te gaan maken dat ESP behoefte bleef houden aan een btw-identificatienummer;

- ESP heeft aan de Belastingdienst de mogelijkheid onthouden om in het kader van het verkrijgen van duidelijkheid over de vraag of ESP vanaf oktober 2013 weer structureel omzet zou gaan maken, mondelinge toelichting daarover van ESP te krijgen.

Gelet op de onder 2.25 genoemde vastgestelde feiten, alsmede de onder 2.27 genoemde feiten en omstandigheden, is het oordeel van het hof in rov. 5.8.3 - dat ESP niet voldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat de Belastingdienst onrechtmatig heeft gehandeld door op 17 december 2013 te beslissen het btw-identificatienummer van ESP per 1 januari 2014 in te trekken gezien de aan de Belastingdienst op dat moment bekende situatie -, niet onbegrijpelijk. Hierop stuiten de motiveringsklachten, voor zover deze al voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv, af.

In het oordeel van het hof ligt de verwerping besloten van de stelling van ESP dat de Belastingdienst in het bezit was van objectieve gegevens waaruit kon worden afgeleid dat ten tijde van het intrekkingsbesluit sprake was van ondernemerschap en die de Belastingdienst ten onrechte niet in de besluitvorming heeft betrokken. De daarop betrekking hebbende klacht faalt mitsdien.

Met betrekking tot de klacht dat uit de tot de gedingstukken behorende brief van 13 december 2013 aan de Belastingdienst, waarin facturen werden toegezonden, blijkt dat de omzet niet incidenteel was omdat het ging om tien termijnen van een bedrag van € 7400,- exclusief btw (toelichting onder 2.2 en 2.3)23., geldt dat een betaling in meerdere termijnen niet zonder meer betekent dat geen sprake is van een incidentele prestatie.

Onder 2.3 van de toelichting wordt geklaagd dat uit de rov. 5.8.1 en 5.8.2 blijkt dan wel dat daarin besloten ligt, dat het hof van de onjuiste rechtsopvatting uitgaat dat als je vijf jaar lang geen omzet hebt gemaakt je geen BTW-ondernemer meer kunt zijn en dat de Belastingdienst ook al van deze te beperkte opvatting was uitgegaan en uit dien hoofde ook 'verkeerde’ vragen aan ESP heeft gesteld waarop [betrokkene 2] (ESP) heeft geantwoord dat ESP vijf jaar geen omzet heeft gemaakt.

De klacht kan niet slagen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft het feit dat gedurende een geruime periode geen omzet is gemaakt in aanmerking genomen als één van de omstandigheden op grond waarvan is geoordeeld dat ESP onvoldoende heeft gesteld dat de Belastingdienst onrechtmatig heeft gehandeld door op 17 december 2013 te besluiten het btw-identificatienummer van ESP in te trekken. Het hof heeft daarbij overwogen dat in dit geval gedurende vijf jaren geen omzet is gemaakt. Het hof heeft aldus geenszins geoordeeld dat indien een betrokkene vijf jaar geen omzet heeft gemaakt, er geen sprake is van ondernemerschap.

In de toelichting onder 2.3 wordt daarnaast geklaagd dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat ESP zelf uit eigen beweging objectieve gegevens had moeten overleggen om aan te tonen dat zij ondernemer is gebleven. Voorts bevat de toelichting onder 2.4 de klacht dat het oordeel van het hof in rov. 5.8.2, dat ESP moet toelichten dat zij behoefte bleef houden aan een btw-identificatienummer, onjuist is, althans onbegrijpelijk is, omdat de Belastingdienst ervan uit dient te gaan dat ESP het btw-identificatienummer wil behouden, tenzij anders aangegeven.

Deze klachten falen eveneens.

Uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat het een nationale belastingautoriteit is toegestaan om van een betrokkene die stelt dat hij economische activiteiten verricht die aanleiding geven tot belastbare handelingen dan wel dat hij voornemens is dergelijke activiteiten te verrichten, te verlangen dat deze zijn stelling onderbouwt met objectieve gegevens.24.Het staat in de onderhavige zaak vast dat de Belastingdienst ESP heeft verzocht om nadere informatie met betrekking tot het ondernemerschap van ESP (zie onder 1.6 van deze conclusie). Voor zover wordt geklaagd dat de schriftelijke vraagstelling van de Belastingdienst in dit kader te beperkt is geweest, heeft het hof in aanmerking genomen dat de Belastingdienst meermaals heeft aangeboden het ondernemerschap persoonlijk te bespreken en te beoordelen.

De klacht (toelichting onder 2.6) dat het hof ten onrechte heeft meegewogen dat ESP niet mondeling wilde overleggen, kan evenmin tot cassatie leiden. Het hof heeft onderzocht of de Belastingdienst over voldoende objectieve gegevens beschikte die het ondernemerschap van ESP ondersteunden en heeft daarbij, nu dit niet het geval was, in aanmerking genomen dat ESP geen gebruik heeft gemaakt van aanbiedingen van de Belastingdienst om het ondernemerschap persoonlijk te bespreken en beoordelen. Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door deze omstandigheid, die betrekking heeft zowel op de door de Belastingdienst in acht genomen zorgvuldigheid als op de door ESP verstrekte informatie over haar ondernemerschap, bij de uit te voeren beoordeling in aanmerking te nemen. Dat het hof de reden waarom ESP alleen schriftelijk wilde communiceren niet kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken, doet aan het voorstaande niet af en maakt het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Voor zover zou worden betoogd dat het hof heeft geoordeeld dat er een plicht bestaat tot een hoorgesprek, faalt de klacht wegens gebrek aan feitelijke grondslag.