HvJ EU, 06-12-2017, nr. C-230/16

In de overwegingen 3 tot en met 5 van verordening nr. 330/2010 wordt het volgende verklaard:

Artikel 1, lid 1, van verordening nr. 330/2010 bepaalt:

In artikel 2, lid 1, van voornoemde verordening is het volgende bepaald:

Artikel 3, lid 1, van dezelfde verordening luidt:

Artikel 4 van verordening nr. 330/2010 bepaalt onder het opschrift ‘Beperkingen die het voordeel van de groepsvrijstelling tenietdoen — hardcorebeperkingen’:

Volgens punt 51 van de bij de vaststelling van verordening nr. 330/2010 door de Commissie gepubliceerde richtsnoeren inzake verticale beperkingen7., moet onder ‘passieve verkoop’ worden verstaan het ingaan op spontane verzoeken van individuele klanten, met inbegrip van het leveren van goederen of diensten aan die klanten.

In punt 52 van de richtsnoeren wordt verklaard dat internet een machtig instrument is om een groter aantal en een grotere verscheidenheid aan klanten te bereiken dan met de meer traditionele verkoopmethoden mogelijk is, en dat daarom bepaalde beperkingen op het gebruik van internet worden behandeld als (weder)verkoopbeperkingen. In de derde zin van ditzelfde punt 52 staat te lezen dat het gebruik door een distributeur van een website met als doel producten te verkopen, over het algemeen wordt beschouwd als een vorm van passieve verkoop, omdat het een redelijke manier is om klanten in staat te stellen de distributeur te bereiken.

Punt 54 van de richtsnoeren luidt:

Volgens de uitleg in punt 56 van de richtsnoeren sluit de in artikel 4, onder c), van verordening nr. 330/2010 beschreven hardcorebeperking beperkingen van de actieve of passieve verkoop aan al dan niet professionele eindgebruikers door leden van een selectief distributiestelsel uit, zonder afbreuk te doen aan de mogelijkheid om een lid van het stelsel te verbieden vanuit een niet-erkende plaats van vestiging werkzaam te zijn. In de derde zin van ditzelfde punt 56 wordt gepreciseerd dat wederverkopers binnen een selectief distributiestelsel ongehinderd actief of passief producten moeten kunnen verkopen aan alle eindgebruikers, ook via internet. Daarom beschouwt de Commissie alle verplichtingen die het gebruik van internet door erkende wederverkopers voor het bereiken van een groter aantal en een grotere verscheidenheid aan klanten ontmoedigen door het opleggen van criteria voor onlineverkoop die niet equivalent zijn aan de criteria voor verkoop in de fysieke winkel, als hardcorebeperkingen.

Ten slotte wordt in punt 176 van de richtsnoeren vermeld dat zowel op kwalitatieve als op kwantitatieve selectieve distributie gerichte overeenkomsten krachtens verordening nr. 330/2010 zijn vrijgesteld en dat die vrijstelling geldt ‘ongeacht de aard van het betrokken product of de aard van de selectiecriteria’. Wanneer evenwel de kenmerken van het product selectieve distributie of toepassing van de criteria niet noodzakelijk maken, bijvoorbeeld indien van distributeurs wordt verlangd dat zij over een of meer fysieke winkels beschikken of specifieke diensten verrichten, brengt een dergelijk distributiesysteem over het algemeen onvoldoende efficiëntieverbeteringen mee om een belangrijke vermindering van de concurrentie binnen een merk te compenseren. Indien zich merkbare concurrentiebeperkende effecten voordoen, zal de groepsvrijstelling waarschijnlijk worden ingetrokken.

In algemene zin hebben de mededingingsregels — inzonderheid artikel 101 VWEU — tot doel verstoringen van de ‘mededinging’ te voorkomen. Die mededinging, die is gericht op het bevorderen van de economische efficiency en uiteindelijk het welzijn van de consument, dient niet alleen vaststelling van de laagst mogelijke prijzen mogelijk te maken, maar moet ook fungeren als instrument voor differentiatie van het productaanbod, optimalisering van de kwaliteit van goederen en diensten en stimulering van innovatie. In het Europese mededingingsrecht is prijsconcurrentie niet het enig mogelijke model.

In dit verband heeft het Hof reeds lang geleden geoordeeld dat prijsconcurrentie weliswaar van groot belang is, maar niet de enige doeltreffende vorm van mededinging is en evenmin die vorm van mededinging waaraan onder alle omstandigheden absolute voorrang moet worden verleend.8. Zo bestaan er legitieme vereisten, zoals de instandhouding van een gespecialiseerde handel die in staat is tot het verrichten van bepaalde prestaties voor kwalitatief en technisch hoog ontwikkelde producten, die een beperking van de prijsconcurrentie ten gunste van een op andere factoren dan de prijzen betrekking hebbende mededinging kunnen rechtvaardigen.9.

Dat moet het uitgangspunt zijn voor de benadering van het vraagstuk van selectieve distributiestelsels.

Onder ‘selectief distributiestelsel’ wordt verstaan een distributiestelsel waarbij enerzijds de leverancier (vaak ‘netwerkhoofd’ genoemd) zich ertoe verbindt de contractgoederen of -diensten slechts te verkopen aan distributeurs die op grond van vastgestelde criteria zijn geselecteerd, en anderzijds deze distributeurs zich ertoe verbinden deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen binnen het door de leverancier gereserveerde grondgebied.10.

Sinds het arrest Consten en Grundig/Commissie11. staat vast dat een verticale overeenkomst tussen ondernemingen die zich niet op voet van gelijkheid bevinden, de mogelijke mededinging tussen die ondernemingen onderling of tussen een van die ondernemingen en derden kan beperken. Op voorhand kan dus niet worden uitgesloten dat contractbepalingen in selectievedistributieovereenkomsten beperkingen van de mededinging bevatten die in het bijzonder onder het kartelverbod kunnen vallen. Wat de feitelijke toepasselijkheid van de kartelregels op de vaststelling van in het kader van distributienetwerken gehanteerde selectiecriteria betreft, staat vast dat de selectie, die op de contractbepalingen in de overeenkomsten tussen het netwerkhoofd en zijn erkende distributeurs berust, onder het kartelverbod kan vallen.12.

Toch heeft het Hof zich steeds terughoudend opgesteld ten aanzien van selectieve distributiestelsels die op kwalitatieve criteria zijn gebaseerd.13.. Zo heeft het in zijn bekende arrest in de zaak Metro SB-Großmärkte/Commissie14. de rechtmatigheid in mededingingsrechtelijke zin van op kwaliteitscriteria berustende selectieve distributiestelsels duidelijk erkend.

In dat kader heeft het Hof benadrukt dat het vereiste dat de mededinging niet wordt vervalst, ervan uitgaat dat de aard en de intensiteit van de mededinging kunnen variëren naargelang van de betrokken producten of diensten en de economische structuur van de betrokken marktsectoren. Meer bepaald verzet de structuur van de markt zich niet tegen het bestaan van uiteenlopende verkoopkanalen die zijn aangepast aan de kenmerken van de verschillende producenten en de behoeften van de verschillende categorieën consumenten. Met zijn redenering heeft het Hof impliciet maar noodzakelijkerwijs erkend dat een beperking van de concurrentie tussen aanbieders van hetzelfde merk (intra-brand competition) toelaatbaar kan zijn wanneer zij noodzakelijk is ter bevordering van de concurrentie tussen deze aanbieders en de aanbieders van andere merken (inter-brand competition).

Aldus heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat deze stelsels met artikel 101, lid 1, VWEU verenigbaar konden worden verklaard, aangezien bij de keuze van de wederverkopers objectieve criteria van kwalitatieve aard werden gehanteerd en die criteria uniform waren vastgesteld en zonder discriminatie werden toegepast.

Voorts is in het verlengde van bepaalde opvattingen in de rechtsleer15., die op hun beurt op analysen van economen zijn geïnspireerd16., geleidelijk erkend, met name in het kader van de opstelling van een nieuwe generatie groepsvrijstellingsverordeningen, dat dergelijke stelsels doorgaans een positief effect op de mededinging hebben.

Voor deze ontwikkeling, die niet tot het mededingingsrecht van de Unie beperkt is gebleven17., zijn onder meer de volgende verklaringen te geven.

Waar, ten eerste, selectieve distributiestelsels tot doel hebben distributeurs van bepaalde producten te erkennen op basis van kwalitatieve criteria die door de aard van die producten worden bepaald, bevorderen en beschermen zij het merkimago (brand image). Zij versterken de concurrentie tussen aanbieders van verschillende merkproducten — de interbrand competition — doordat zij producenten in staat stellen de distributie van hun producten efficiënt te organiseren en in te spelen op de behoeften van de consument.

Selectieve distributiestelsels vormen met name voor producten met bijzondere kenmerken een vehikel voor marktpenetratie. De meerwaarde van merkproducten, inzonderheid luxe merkproducten, berust immers op de omstandigheid dat deze artikelen door consumenten steevast met hoge kwaliteit en exclusiviteit ten aanzien van presentatie en verkoopwijze worden geassocieerd. Aan dat stabiele beeld wordt afbreuk gedaan wanneer de artikelen niet door een en dezelfde onderneming worden aangeboden. Selectieve distributiestelsels ontlenen hun bestaansreden aan het feit dat zij het mogelijk maken bepaalde producten op grotere schaal, met name in geografisch ver van de productielocaties verwijderde gebieden, aan te bieden en tegelijkertijd de genoemde perceptie in stand houden door selectie van de ondernemingen die de contractproducten mogen verkopen.

Wat, in de tweede plaats, de concurrentie binnen het merk betreft, is het juist dat de omstandigheid dat de erkende distributeurs wegens de in beginsel objectieve en niet-discriminerende toepassing van kwalitatieve selectiecriteria grote overeenkomsten vertonen, tot gevolg kan hebben dat bij selectieve distributie alle deelnemende ondernemingen aan dezelfde mededingingsvoorwaarden van het selectieve distributienetwerk worden onderworpen, zodat zowel het aantal distributeurs van de contractproducten als de concurrentie binnen het merk, met name op basis van de prijs, mogelijk wordt beperkt. De paradox is dat hoe strenger de selectiecriteria zijn die de leverancier hanteert, hoe meer risico hij loopt door de daarmee gepaard gaande beperking van de distributie van zijn producten marktaandeel en klanten te verliezen. Tenzij hij over een aanmerkelijke marktmacht beschikt, ontkomt de leverancier / het netwerkhoofd er in beginsel dan ook niet aan zich via ‘zelfregulering’ aan de mededingingsregels te conformeren.

Bijgevolg kunnen selectieve distributiestelsels worden geacht doorgaans een neutraal of zelfs gunstig effect op de mededinging te hebben.

Ik wijs erop dat de verenigbaarheid van selectieve distributiestelsels met artikel 101, lid 1, VWEU welbeschouwd berust op de gedachte dat het legitiem kan zijn de aandacht niet louter op prijsconcurrentie, maar meer op een op andere, kwalitatieve factoren betrekking hebbende mededinging te richten. De erkenning van die verenigbaarheid kan dus niet worden beperkt tot producten met bijzondere materiële kenmerken. Cruciaal voor de vraag of al dan niet sprake is van een beperking van de mededinging is niet zozeer welke intrinsieke eigenschappen de betrokken producten hebben, maar veeleer of die beperking noodzakelijk is voor het behoud van de goede werking van het distributiestelsel, dat juist bedoeld is om het merk- of kwaliteitsimago van de contractproducten in stand te houden.

Ik vat samen: hoewel bepaalde contractverplichtingen voor detailhandelaren in het kader van selectieve distributiestelsels na een oppervlakkig en formalistisch onderzoek wegens beperking van de commerciële vrijheid van de betrokken distributeurs zonder meer met mogelijke beperkingen van de mededinging zijn gelijkgesteld, is al zeer vroeg erkend, zowel in de rechtspraak sinds het arrest Metro SB-Großmärkte/Commissie18. als in de groepsvrijstellingsregelgeving, dat een op kwalitatieve criteria gebaseerd selectief distributiestelsel onder bepaalde voorwaarden mededingingsbevorderende effecten kan hebben en dus buiten het kartelverbod van artikel 101, lid 1, VWEU kan vallen.

In dit verband moet worden benadrukt dat artikel 101 VWEU niet tot doel heeft bepaalde vrijwillig aangegane contractverplichtingen, zoals verplichtingen ingevolge de overeenkomst tussen een distributeur en zijn leverancier, aan regels te binden of te verbieden, maar in hoofdzaak is gericht op de economische gevolgen van de betrokken gedragingen vanuit mededingingsperspectief. Het feit dat een selectievedistributieovereenkomst eventueel een ongelijke contractverhouding tussen de partijen doet ontstaan, die met name in het nadeel van de erkende distributeur uitvalt, is voor het onderzoek van de mededingingsbeperkende gevolgen van die overeenkomst dan ook niet relevant.19.

Voorts moet worden verduidelijkt wat het precieze kader voor de mededingingsrechtelijke toetsing van in de context van selectieve distributiestelsels genomen maatregelen is.

De toetsing van de in het kader van selectieve distributie uitgewerkte en voorgeschreven gedragingen van ondernemingen aan artikel 101 VWEU kent een schematisch verloop in twee fasen. Allereerst moet worden onderzocht — zoals de verwijzende rechter met zijn eerste en tweede prejudiciële vraag beoogt — of die gedragingen in theorie onder het kartelverbod van artikel 101, lid 1, VWEU kunnen vallen. Als dat zo is, dat wil zeggen als de conclusie zou zijn dat de litigieuze beperkingen binnen de werkingssfeer van die bepaling vallen, moet vervolgens worden vastgesteld — hierom draait het uiteindelijk bij de derde en vierde vraag — of de litigieuze gedragingen al dan niet in aanmerking komen voor vrijstelling uit hoofde van artikel 101, lid 3, VWEU.

Wat, ten eerste, de vraag betreft of de door het netwerkhoofd aan zijn distributeurs opgelegde voorwaarden al dan niet meteen van het kartelverbod kunnen worden uitgesloten, heeft het Hof erkend dat, wat hoogwaardige consumptiegoederen betreft, het bestaan van uiteenlopende distributiekanalen die zijn aangepast aan de kenmerken van de verschillende producenten en de behoeften van de consumenten, met artikel 101, lid 1, VWEU in overeenstemming kan zijn.20.

Zoals het Hof in zijn recentere rechtspraak nogmaals in herinnering heeft gebracht, valt de organisatie van een selectief distributiestelsel niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU, mits de distributeurs worden gekozen op basis van objectieve criteria van kwalitatieve aard die uniform worden vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast, de eigenschappen van de betrokken producten een dergelijk distributienetwerk noodzakelijk maken teneinde de kwaliteit ervan te behouden en het goed gebruik ervan te verzekeren en, tot slot, de vastgestelde criteria niet verder gaan dan noodzakelijk is.21.

In de tweede plaats zal nog moeten worden onderzocht, voor het geval dat de rechter tot de slotsom komt dat de in het kader van een selectief distributienetwerk genomen litigieuze maatregel niet meteen van de toepassing van artikel 101 VWEU kan worden uitgesloten, of die maatregel in aanmerking komt voor vrijstelling, met name uit hoofde van de toepasselijke groepsvrijstellingsverordening, in dit geval verordening nr. 330/2010.

Dienaangaande wil ik opmerken dat deze vrijstellingsverordening niet een opsomming bedoelt te geven van gedragingen die onder het verbod van artikel 101 VWEU kunnen vallen en gedragingen die meteen van de toepassing van die bepaling kunnen worden uitgesloten. Zoals in overweging 4 van die verordening wordt benadrukt, ‘[dient bij] de individuele beoordeling van overeenkomsten in de zin van artikel 101, lid 1, [VWEU] rekening te worden gehouden met verscheidene factoren, in het bijzonder de marktstructuur aan de vraag- en aanbodzijde’.

Wel beoogt voornoemde verordening de betrokken ondernemingen een redelijke mate van rechtszekerheid te bieden (zie in die zin overweging 5 van verordening nr. 330/2010), en bevat zij dan ook aanwijzingen over maatregelen die op voorhand niet voor een vrijstelling uit hoofde van de verordening in aanmerking komen — hetgeen niet wil zeggen dat zij niet onder een individuele vrijstelling kunnen vallen. Het gaat om maatregelen die, ook indien aan bepaalde marktaandeeldrempels voor zowel de leverancier als zijn distributeurs is voldaan, als ‘hardcorebeperkingen’ in de zin van artikel 4 van diezelfde verordening kunnen worden aangemerkt.

Hoewel deze twee fasen van de toetsing losstaan van elkaar, kan er toch sprake zijn van conceptuele overlap. Of de invalshoek nu het eerste lid van artikel 101 VWEU of het derde lid van die bepaling is, de toetsing van de litigieuze maatregel berust op een onderzoek van de veronderstelde of gebleken mate van schadelijkheid daarvan. Zo kan een beperking van de passieve verkoop door de distributeurs niet alleen als een beperking ‘naar strekking’ in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU worden beschouwd, maar ook als een hardcorebeperking, zodat de maatregel niet voor een groepsvrijstelling in aanmerking komt. Toch moet de kwalificatie van een beperking naar strekking voor de toepassing van laatstgenoemde bepaling worden onderscheiden van de vaststelling van het bestaan van een hardcorebeperking voor de toepassing van een eventuele vrijstelling uit hoofde van verordening nr. 330/2010. Ik kom daar hieronder op terug.

Ten slotte zou ik willen benadrukken dat de richtsnoeren van de Commissie, met name de richtsnoeren over verticale beperkingen, die in het onderhavige geval onmiskenbaar van groot belang zijn, op zichzelf als leidraad voor het onderzoek niet volstaan. Die richtsnoeren zijn immers niet bedoeld om de mededingingsautoriteiten en de rechterlijke instanties van de lidstaten te binden, maar beschrijven enkel hoe de Commissie, als mededingingsautoriteit van de Unie, artikel 101 VWEU zelf zal toepassen.22. Toch valt niet uit te sluiten dat het Hof de juridische overwegingen en beoordelingen in die richtsnoeren in het kader van de door hem te geven uitlegging van het Unierecht zal overnemen.

Na deze algemene opmerkingen zal ik thans de vragen van de verwijzende rechter één voor één onderzoeken.

Met zijn eerste vraag, die rechtstreeks met de uiteenlopende uitleggingen van het arrest van 13 oktober 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C-439/09, EU:C:2011:649), verband houdt, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of selectieve distributienetwerken voor de verkoop van luxe en prestigieuze artikelen die primair tot doel hebben het luxe-imago van de artikelen in stand te houden, al dan niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU vallen.

In wezen staan hier twee benaderingen tegenover elkaar.

Enerzijds zijn Parfümerie Akzente en de Luxemburgse regering van mening dat overeenkomsten ter organisatie van een selectief distributiestelsel voor de verkoop van luxe en prestigieuze artikelen dat primair tot doel heeft het luxe-imago van de artikelen in stand te houden, niet van de werkingssfeer van het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU kunnen worden uitgesloten. Deze vaststelling vindt volgens hen duidelijk steun in hetgeen het Hof in punt 46 van het arrest Pierre Fabre Dermo-Cosmétique heeft verklaard. Vanuit dezelfde optiek stelt de Duitse regering voor te antwoorden dat artikel 101, lid 1, VWEU van toepassing is op selectieve distributiestelsels die bedoeld zijn om een imago van luxe of prestige in stand te houden, zonder dat hoeft te worden onderzocht of de eigenschappen van het betrokken product de invoering van een selectief distributiestelsel noodzakelijk maken, of de voorwaarden die het stelsel oplegt zonder discriminatie worden toegepast en of die voorwaarden geschikt zijn voor het in stand houden van het imago van luxe of prestige.

Anderzijds stellen Coty Germany, de Franse, de Italiaanse, de Nederlandse, de Oostenrijkse en de Zweedse regering en de Commissie in wezen dat overeenkomsten ter organisatie van een selectief distributiestelsel voor de verkoop van luxe en prestigieuze artikelen dat primair tot doel heeft het luxe-imago van de artikelen in stand te houden, buiten de werkingssfeer van het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU kunnen vallen. Uit de rechtspraak volgt volgens deze partijen met name dat producten van hoge kwaliteit waarvan het luxe-imago door de consument op prijs wordt gesteld, de toepassing van een selectief distributienetwerk noodzakelijk kunnen maken, met name om ‘te verzekeren dat deze producten worden gepresenteerd op een wijze die hun karakter doet uitkomen’ en om hun ‘imago van luxe’ in stand te houden. Zij wijzen erop dat voormeld arrest Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, dat niet het selectieve distributiestelsel zelf, maar uitsluitend de in die zaak betwiste contractbepaling betrof, niet aldus kan worden uitgelegd dat bescherming van het luxe-imago thans het bestaan van een selectief distributienetwerk niet meer kan rechtvaardigen.

Mijns inziens is alleen de tweede opvatting verdedigbaar, omdat anders de beginselen voor de mededingingsrechtelijke toetsing van selectieve distributiestelsels wezenlijk zouden worden gewijzigd, en dient de eerste prejudiciële vraag, zoals geformuleerd door de verwijzende rechter, dus bevestigend te worden beantwoord.

Selectieve distributiestelsels moeten, in het verlengde van hetgeen ik hierboven heb gezegd, wegens de gunstige — of op zijn minst neutrale — effecten ervan op de mededinging, als verenigbaar met het kartelverbod van artikel 101, lid 1, VWEU kunnen worden beschouwd.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof23. en van het Gerecht24., waarvan de overwegingen duidelijk doorklinken in punt 175 van de richtsnoeren, vallen stelsels voor zuiver kwalitatieve selectieve distributie niet onder het verbod van artikel 101 VWEU indien aan drie voorwaarden is voldaan (hierna: ‘Metro-criteria’).

Ten eerste moet worden vastgesteld dat de eigenschappen van de betrokken producten een systeem van selectieve distributie noodzakelijk maken, in die zin dat een dergelijk systeem, gelet op de aard van die producten, en in het bijzonder de technische of kwalitatieve hoogwaardigheid daarvan, een rechtmatig vereiste is om de kwaliteit van de producten te behouden en het goede gebruik ervan te verzekeren. Ten tweede moet de keuze van de wederverkopers plaatsvinden op grond van objectieve kwalitatieve criteria die uniform zijn vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast. Ten derde mogen de vastgestelde criteria niet verder gaan dan noodzakelijk is.

De vraag of aan deze voorwaarden wordt voldaan, moet weliswaar objectief door de nationale rechter worden beoordeeld, maar het Hof heeft een aantal parameters geformuleerd die bij de toetsing van de verenigbaarheid van selectieve distributiestelsels met artikel 101, lid 1, VWEU in aanmerking kunnen worden genomen.

Wat betreft het criterium dat een selectief distributiestelsel noodzakelijk is voor met name luxe producten — het criterium waarom het in casu hoofdzakelijk draait — zij in herinnering gebracht dat het Hof meermaals heeft geoordeeld dat op kwalitatieve selectiecriteria gebaseerde selectieve distributiestelsels op het gebied van de fabricage van hoogwaardige consumptiegoederen ín het licht van artikel 101, lid 1, VWEU aanvaardbaar kunnen zijn wanneer zij zijn gericht op de instandhouding van een gespecialiseerde handel die in staat is tot het verrichten van bepaalde prestaties voor dergelijke producten.25.

Het Hof heeft verduidelijkt dat zelfs indien de betrokken producten niet als ‘luxe’ producten worden aangemerkt, de instandhouding van de ‘kwaliteit’ van het product een selectief distributiestelsel noodzakelijk kan maken.26.

Een selectief distributiestelsel kan dus op grond van de specifieke kenmerken of eigenschappen van de betrokken producten met artikel 101, lid 1, VWEU verenigbaar zijn. Zoals ik reeds heb uiteengezet, houden die eigenschappen niet alleen verband met de materiële kenmerken van de producten in kwestie (de technologisch geavanceerde staat bijvoorbeeld), maar ook met het ‘luxe’-imago daarvan.27.

Zoals betoogd door verschillende partijen die opmerkingen in de onderhavige zaak hebben ingediend, kan voor deze vaststelling aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak over het merkenrecht, dat, wegens de specifieke functie die het vanuit mededingingsoogpunt vervult, duidelijk interactie vertoont met het kartelverbod. Aangezien het merk de waarborg biedt dat alle van dat merk voorziene waren of diensten zijn vervaardigd of verricht onder controle van een en dezelfde onderneming, die kan worden geacht voor de kwaliteit ervan in te staan, speelt het immers een cruciale rol in het stelsel van onvervalste mededinging dat het VWEU tot stand wil brengen.28. In een dergelijk stelsel moeten de ondernemingen hun clientèle door de kwaliteit van hun producten of diensten aan zich kunnen binden, hetgeen slechts mogelijk is wanneer er onderscheidende tekens bestaan met behulp waarvan die producten en diensten kunnen worden geïdentificeerd. Om deze rol te kunnen vervullen, dient het merk de waarborg te bieden dat alle van dat merk voorziene producten zijn vervaardigd onder controle van een en dezelfde onderneming, die verantwoordelijk kan worden gehouden voor de kwaliteit ervan.29.

In de context van het merkenrecht heeft het Hof benadrukt dat luxe en prestigieuze producten zich niet alleen onderscheiden door hun materiële kenmerken, maar ook wegens het bijzondere beeld dat de consument ervan heeft, en meer in het bijzonder de ‘uitstraling van luxe’ die deze eraan verbindt. Aangezien prestigieuze waren artikelen uit de hoogste prijsklasse zijn, is de luxueuze uitstraling ervan immers van essentieel belang om de consumenten in staat te stellen ze te onderscheiden van andere, soortgelijke waren. Een aantasting van die luxueuze uitstraling kan dus afbreuk doen aan de kwaliteit zelf van deze waren. Dienaangaande heeft het Hof reeds geoordeeld dat de kenmerken en modaliteiten van een selectief distributiestelsel op zichzelf het behoud van de kwaliteit en het juiste gebruik van dergelijke waren kunnen verzekeren.30.

Het heeft dan ook vastgesteld dat de organisatie van een selectief distributiestelsel waarmee werd beoogd een valorisende aanbieding van de waren in het verkooppunt te verzekeren, ‘in het bijzonder wat de positionering, de verkoopbevordering, de presentatie van de waren en de handelspolitiek betreft’, bijdroeg tot de reputatie van de betrokken waren en dus tot de handhaving van de luxueuze uitstraling ervan.31.

Uit deze rechtspraak volgt dat luxe producten, gelet op de kenmerken en de aard ervan, de toepassing van een selectief distributiestelsel noodzakelijk kunnen maken om het behoud van de kwaliteit en het juiste gebruik van die producten te verzekeren. Anders gezegd, selectieve distributiestelsels voor de verkoop van luxe en prestigieuze artikelen die primair tot doel hebben het merkimago van de artikelen in stand te houden, vallen niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU.

Anders dan volgens de uitlegging van sommige partijen die opmerkingen hebben ingediend, wordt aan deze vaststelling niet afgedaan door het arrest van 13 oktober 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C-439/09, EU:C:2011:649), meer bepaald punt 46 daarvan, waarin het Hof heeft overwogen dat ‘[d]e doelstelling van de instandhouding van het prestigieuze imago […] geen doelstelling [kan] zijn om de mededinging te beperken en […] niet [kan] rechtvaardigen dat een contractbepaling die een dergelijke doelstelling nastreeft buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU valt’.

Zoals blijkt uit de opmerkingen die in de onderhavige zaak zijn ingediend, maar ook uit de standpunten die tal van nationale rechterlijke instanties en mededingingsautoriteiten hebben ingenomen32., is de hierboven aangehaalde overweging op sterk uiteenlopende wijze uitgelegd.

Het lijkt dan ook bijzonder nuttig — de meeste partijen die opmerkingen hebben ingediend vragen er ook om — dat het Hof in de onderhavige zaak duidelijkheid verschaft over de draagwijdte van voornoemd arrest en daarbij zowel de feiten die tot het arrest hebben geleid als zijn eigen motivering in datzelfde arrest bij de beschouwing betrekt.

Wat, in de eerste plaats, de feitelijke context van het arrest van 13 oktober 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C-439/09, EU:C:2011:649), herinner ik eraan dat deze zaak draaide om de door een fabrikant van cosmetische en lichaamsverzorgingsproducten aan de door hem geselecteerde distributeurs opgelegde verplichting om te bewijzen dat in hun respectieve verkooppunten fysiek en permanent ten minste één gediplomeerde apotheker aanwezig was. Het Hof oordeelde, in navolging van de Franse mededingingsautoriteit, dat dit vereiste de facto elke vorm van onlineverkoop van de betrokken producten door de erkende distributeurs uitsloot.33.

Zoals duidelijk blijkt uit de prejudiciële vraag die het Hof in die zaak was voorgelegd, had het geding uitsluitend betrekking op een contractbepaling die voorzag in een algemeen en absoluut verbod op de onlineverkoop van de contractgoederen aan de eindgebruikers dat in het kader van een selectief distributienetwerk aan de erkende distributeurs was opgelegd. Het selectieve distributiestelsel als geheel bezien stond daarentegen niet ter discussie.

In de tweede plaats betreft de uitdrukkelijke motivering van het Hof in dat arrest Pierre Fabre Dermo-Cosmétique alleen de contractbepaling waarin met name de door de vennootschap Pierre Fabre beoogde verkoop via internet werd verboden. Het feit dat de opneming van die bepaling berustte op de noodzaak het prestigieuze imago van de betrokken producten in stand te houden, is door het Hof op zichzelf niet als een legitiem doel voor het beperken van de mededinging aangemerkt. Dat wil echter niet zeggen dat het Hof het kartelverbod van artikel 101, lid 1, VWEU zonder meer van toepassing heeft willen verklaren op distributiestelsels die op de instandhouding van het merkimago van de betrokken producten zijn gericht.

Opgemerkt zij dat het Hof met name niet is teruggekomen op het uitgangspunt dat het hoofd van een selectievedistributienetwerk dat netwerk in beginsel ongehinderd kan organiseren, en dus ook niet op de overweging dat de voorwaarden die aan de erkende distributeurs worden opgelegd, moeten worden geacht met artikel 101, lid 1, VWEU verenigbaar te zijn wanneer zij aan de door het Hof geformuleerde voorwaarden voldoen.

Belangrijker is dat niets in de bewoordingen van het Hof erop duidt dat het heeft willen terugkomen op of heeft willen tornen aan de draagwijdte van de tot dan toe ontwikkelde en beschreven beginselen voor de toetsing aan artikel 101 VWEU van de voorwaarden die de erkende distributeurs in het kader van een selectief distributienetwerk worden opgelegd.

Anders gezegd, het arrest van 13 oktober 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C-439/09, EU:C:2011:649), kan niet aldus worden uitgelegd dat het een kentering in de rechtspraak van het Hof markeert, daar de overweging in punt 46 van dit arrest, zoals met name uit punt 43 daarvan blijkt, verband houdt met een toetsing van de evenredigheid van de contractbepaling die in het hoofdgeding concreet aan de orde was.

Op grond van al het bovenstaande concludeer ik dat selectieve distributiestelsels die tot doel hebben het luxe-imago van de betrokken producten in stand te houden, nog altijd een met artikel 101, lid 1, VWEU verenigbare mededingingsfactor kunnen vormen. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, moet uit voornoemd arrest wel worden afgeleid dat het doel van instandhouding van het prestigieuze imago van de betrokken producten, afhankelijk van de eigenschappen van die producten, of wanneer sprake is van vergaande beperkingen, zoals het absolute verbod op onlineverkoop dat voortvloeide uit de litigieuze bepaling in de zaak die heeft geleid tot voormeld arrest Pierre Fabre Dermo-Cosmétiquet, mogelijk niet als legitiem wordt aangemerkt, hetgeen tot gevolg zou hebben dat het vrijstellen van een selectief distributiestelsel of een bepaling waarmee een dergelijk doel wordt nagestreefd, niet kan worden gerechtvaardigd.

Aan een andere conclusie zouden mijns inziens twee belangrijke bezwaren kleven.

Ten eerste zou daarmee worden getornd aan de in de rechtspraak van het Hof aanvaarde beginselen voor de mededingingsrechtelijke toetsing van selectieve distributiestelsels. Ik herinner eraan dat die beginselen nu juist rekening houden met de positieve effecten die dergelijke stelsels in het kader van het streven naar daadwerkelijke mededinging kunnen hebben.

In dit verband zij erop gewezen dat het erom gaat de eigenschappen van de betrokken producten in stand te houden, ongeacht of die eigenschappen tot uitdrukking komen in de materiële kenmerken of in het luxueuze of prestigieuze imago van de artikelen. Selectieve distributie kan vanwege het mededingingsbevorderende effect dat zij heeft als legitiem worden beschouwd, of de producten in kwestie nu bepaalde materiële kenmerken hebben, zoals in het geval van kwalitatief hoogwaardige of technologisch geavanceerde producten, of met een luxe-imago worden geassocieerd.

Ten tweede zou een uitlegging van het arrest van 13 oktober 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C-439/09, EU:C:2011:649), Pierre Fabre volgens welke een op instandhouding van het luxe-imago van de betrokken producten gericht selectief distributiestelsel thans niet meer van het verbod van artikel 101, lid1, VWEU kan worden uitgesloten, ingaan tegen de lijn die op het gebied van intellectuele eigendom wordt gevolgd, en met name tegen de rechtspraak in het kader van het merkenrecht.

Zo heeft het Hof in het arrest van 23 april 2009, Copad (C-59/08, EU:C:2009:260), de distributeur in het selectieve distributiestelsel gelijkgesteld met een licentiehouder en erkend dat in beide gevallen de verhandeling van artikelen door derden kon worden geacht met toestemming van de merkhouder te hebben plaatsgevonden. Bijgevolg zou het kartelverbod niet van toepassing moeten zijn wanneer maatregelen van de producent / merkhouder jegens de erkende distributeur welbeschouwd slechts bestaan in de uitoefening van het recht om het product als eerste in de handel te brengen.

Evenzo heeft het Hof in het arrest van 3 juni 2010, Coty Prestige Lancaster Group (C-127/09, EU:C:2010:313), benadrukt dat het uitsluitende karakter van het aan het merk verbonden recht impliceert dat ieder gebruik van het merk zonder toestemming van de merkhouder schending van het merkenrecht oplevert.

Bijgevolg kan een selectief distributienetwerk, zoals het onderhavige, voor de verkoop van luxe en prestigieuze artikelen dat primair tot doel heeft het ‘luxe-imago’ van de artikelen in stand te houden, als een met artikel 101, lid 1, VWEU verenigbare mededingingsfactor worden beschouwd, mits aan de Metro-criteria wordt voldaan.

Deze vaststelling geldt zowel voor ‘luxe producten’ als voor ‘kwaliteitsproducten’. Wat telt, is dat het netwerkhoofd het prestigieuze imago in stand moet houden.

Ik stel derhalve voor de eerste prejudiciële vraag aldus te beantwoorden dat selectieve distributiestelsels voor de verkoop van luxe en prestigieuze artikelen die primair tot doel hebben het ‘luxe-imago’ van de artikelen in stand te houden, een met artikel 101, lid 1, VWEU verenigbare mededingingsfactorvormen, mits de distributeurs worden gekozen op basis van objectieve criteria van kwalitatieve aard die voor alle potentiële wederverkopers uniform worden vastgesteld en zonder discriminatie worden toegepast, de aard van het betrokken product, waaronder het prestigieuze imago, selectieve distributie ter waarborging van het behoud van de kwaliteit en het juiste gebruik van het product noodzakelijk maakt, en de vastgestelde criteria niet verder gaan dan noodzakelijk is.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of en in hoeverre artikel 101, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een verbod voor leden van een selectief distributiestelsel voor luxe artikelen die actief zijn als erkend detailhandelaar, om bij de verkoop via internet van de betrokken artikelen naar buiten toe kenbaar platforms van derden in te schakelen.

Deze vraag, die nauw met de eerste vraag samenhangt, betreft de verenigbaarheid met artikel 101, lid 1, VWEU van het bijzondere beding van het selectieve distributiestelsel dat voorwerp is van het hoofdgeding.

Zoals ik heb uiteengezet in het kader van mijn beantwoording van de eerste prejudiciële vraag, staat nog altijd vast dat selectieve distributie op basis van parameters van kwalitatieve aard niet onder artikel 101, lid 1, VWEU valt, mits aan de Metro-criteria wordt voldaan.

Overeenkomstig het analyseschema dat volgt uit de Metro SB-Großmärkte/Commissie-rechtspraak, waarbij in het arrest Pierre Fabre Dermo-Cosmétique geenszins vraagtekens zijn geplaatst34., moet worden onderzocht of de distributeurs worden gekozen op basis van objectieve criteria van kwalitatieve aard die voor alle potentiële wederverkopers uniform worden vastgesteld en zonder discriminatie worden toegepast, of de eigenschappen van het betrokken product of de betrokken producten een dergelijk distributienetwerk noodzakelijk maken ter waarborging van het behoud van de kwaliteit en het juiste gebruik van de artikelen, en, tot slot, of de vastgestelde voorwaarden in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel.

Aangezien de eerste van bovengenoemde voorwaarden in het onderhavige geval niet werkelijk ter discussie staat, zal ik mij in mijn analyse concentreren op de vraag of het verbod voor de erkende distributeurs om naar buiten toe kenbaar platforms van derden in te schakelen, in het licht van de nagestreefde kwalitatieve doelstellingen legitiem is en, zo ja, of het evenredig is.

Wat in de eerste plaats de rechtmatigheid van het litigieuze verbod betreft, kan het doel, het imago van de luxe en prestigieuze producten in stand te houden, nog altijd als legitiem worden beschouwd, in die zin dat het een selectief distributiestelsel van kwalitatieve aard als aan de orde in het hoofdgeding kan rechtvaardigen (zie mijn voorstel voor de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag).

Vastgesteld moet dus worden of het litigieuze beding, te weten het beding dat de erkende distributeurs verbiedt, naar buiten toe kenbaar platforms van derden te gebruiken, kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak, het luxe-imago van de betrokken producten in stand te houden.

Ik ben van mening dat het verbod op het gebruik van namen van derde ondernemingen kan worden gerechtvaardigd door het doel, de naleving van de kwaliteitsnormen te verzekeren en te controleren, hetgeen met name een bepaalde dienstverlening bij de verkoop van de producten en een bijzondere presentatie van de aangeboden artikelen vereist.

Het hoofd van een selectief distributienetwerk dat het merkimago of het prestigieuze karakter van de door hem verhandelde producten in stand wenst te houden35., moet zijn distributeurs, zelfs zijn erkende distribiteurs, immers kunnen verbieden, naar buiten toe kenbaar derde ondernemingen in te schakelen. Een dergelijk verbod kan helpen de waarborgen voor de kwaliteit, veiligheid en herkomst van de producten in stand te houden doordat detailhandelaren de verplichting wordt opgelegd om bij de verkoop van de contractproducten diensten van een bepaald niveau te verlenen, en draagt tevens bij tot behoud van de positionering van de merken en de bescherming tegen namaak en parasitisme, die mededingingsbeperkende gevolgen kunnen hebben.

Zoals de Commissie in punt 54 van de richtsnoeren verklaart, kan de leverancier kwaliteitsnormen voor het gebruik van een internetsite voor het doorverkopen van zijn goederen opleggen, zoals hij dit ook kan voor een winkel, catalogusverkoop of reclame en promotie in het algemeen.

Wanneer echter de erkende distributeurs bij het aanbieden van de producten gebruik maken van platforms van derden, hebben zij — en zeker het netwerkhoofd — met name geen controle meer over de presentatie en het imago van die producten, vooral omdat die platforms hun logo in alle fasen van de aankoop van de contractproducten vaak zeer nadrukkelijk tonen.

Een algemeen verbod voor de leden van een selectief distributiestelsel om voor hun verkopen via internet naar buiten toe kenbaar derde ondernemingen in te schakelen, kan dus worden geacht volledig overeen te komen met een beperking die volgens het Hof gerechtvaardigd en noodzakelijk is om de werking van een louter op fysieke handel gebaseerd stelsel voor selectieve distributie te verzekeren, en dus overeenkomstig de rechtspraak van het Hof als verenigbaar met het mededingingsrecht worden aangemerkt.36.

Ik concludeer dat een verbod voor erkende distributeurs om platforms van derden te gebruiken, van de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU kan worden uitgesloten, daar het de mededinging op basis van kwalitatieve criteria kan bevorderen. Een dergelijk verbod kan, in lijn met de eerder gevolgde benadering op het gebied van selectieve distributie, worden geacht het luxe-imago van de betrokken producten in meerdere opzichten in stand te houden: niet alleen waarborgt het dat die producten worden aangeboden in een omgeving die voldoet aan de kwaliteitsnormen van het hoofd van het distributienetwerk, maar ook biedt het bescherming tegen meeliftgedrag, doordat het voorkomt dat andere ondernemingen profiteren van de investeringen en inspanningen die de leverancier en andere erkende distributeurs hebben gedaan ter verbetering van de kwaliteit en het imago van de betrokken producten.

Een dergelijk verbod verschilt duidelijk van het litigieuze beding in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 13 oktober 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C-439/09, EU:C:2011:649).

Ik herinner eraan dat het Hof in dat arrest Pierre Fabre Dermo-Cosmétique voor recht heeft verklaard dat een contractbepaling op grond waarvan het de erkende distributeurs in algemene zin verboden is de contractproducten online aan te bieden, de strekking heeft de mededinging te beperken en dus met artikel 101, lid 1, VWEU in strijd is, indien ‘na een individueel en concreet onderzoek van de bewoordingen en het oogmerk van deze contractbepaling en de juridische en economische context waarbinnen zij moet worden geplaatst, naar voren komt dat deze contractbepaling, gelet op de eigenschappen van de betrokken producten, niet objectief gerechtvaardigd is’.

In casu moet worden vastgesteld dat Coty Germany geen algemeen verbod op onlineverkoop heeft ingesteld, maar van haar erkende wederverkopers enkel heeft geëist dat zij de contractproducten niet via platforms van derden aanbieden, omdat die platforms volgens het netwerkhoofd de kwaliteitseisen die hij zijn erkende distributeurs oplegt niet hoeven na te leven.

Het litigieuze beding in het hoofdgeding ontneemt de erkende distributeurs immers niet de mogelijkheid om de contractproducten op hun eigen websites aan te bieden. Evenmin verbiedt zij deze distributeurs, niet naar buiten toe kenbaar gebruik te maken van platforms van derden om diezelfde contractproducten aan te bieden.

Zoals de Commissie heeft opgemerkt, op basis van met name de resultaten van haar sectoronderzoek, lijken de eigen webshops van de distributeurs bij de huidige stand van ontwikkeling van de elektronische handel het belangrijkste verkoopkanaal voor onlineverkoop te vormen. Hoewel platforms van derden een steeds grotere rol spelen bij de verkoop van de producten van detailhandelaren, kan een verbod voor erkende distributeurs om naar buiten toe kenbaar van die platforms gebruik te maken, gelet op de huidige stand van ontwikkeling van de elektronische handel, dan ook niet worden gelijkgesteld met een algemeen verbod of een substantiële beperking van de verkoop via internet.

Wat, in de tweede plaats, de evenredigheid betreft, denk ik dat op basis van de stukken voor het Hof vooralsnog niet kan worden vastgesteld dat een dergelijk verbod in algemene zin als onevenredig ten opzichte van het nagestreefde doel moet worden beschouwd.

Ik wijs erop dat de leverancier / het netwerkhoofd zijn erkende distributeurs op grond van de tussen hen bestaande contractuele verhouding weliswaar bepaalde verplichtingen kan opleggen en aldus een zekere controle over de verkoopkanalen voor zijn producten kan uitoefenen, maar geen controlemogelijkheden heeft ten aanzien van de verkoop van die producten die via platforms van derden verloopt. In dat perspectief kan de litigieuze verplichting voor Coty Germany een geschikt middel zijn om haar doelstellingen te realiseren.

Weliswaar kan niet worden ontkend dat onlineplatforms, zoals het platform in het hoofdgeding, in staat zijn een prestigieuze presentatie van de betrokken producten te ontwikkelen en te verzekeren, precies zoals de erkende distributeurs dat zouden doen, maar naleving van de kwaliteitseisen, een legitiem voorschrift in het kader van een selectief distributiestelsel, kan slechts doeltreffend worden verzekerd als de onlineverkoopomgeving wordt ontwikkeld door erkende wederverkopers die bij overeenkomst aan de leverancier / het netwerkhoofd gebonden zijn, en niet door een derde marktspeler op wiens praktijken die leverancier geen invloed kan uitoefenen.

Met zijn derde en vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of artikel 4 van verordening nr. 330/2010 aldus moet worden uitgelegd dat een verbod voor op detailhandelniveau werkzame leden van een selectief distributiestelsel om bij onlineverkoop naar buiten toe kenbaar derde ondernemingen in te schakelen, een beperking van de klantenkring in de zin van artikel 4, onder b), van voornoemde verordening en/of een beperking van de passieve verkoop aan eindgebruikers in de zin van artikel 4, onder c), van diezelfde verordening vormt.

De verwijzende rechter refereert in de tekst van zijn derde en vierde prejudiciële vraag weliswaar aan de problematiek van de vaststelling van beperkingen ‘naar strekking’ van de klantenkring en passieve verkoop, maar vraagt in werkelijkheid — zoals in de verwijzingsbeslissing ook duidelijk wordt vermeld — of het betrokken distributiestelsel, mocht het als mededingingsbeperkend in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU worden aangemerkt, niettemin voor vrijstelling krachtens verordening nr. 330/2010 in aanmerking komt.

Bijgevolg is enkel de vraag aan de orde of het litigieuze beding als een beperking van het verkoopgebied en/of de klantenkring, dan wel als een beperking van de passieve verkoop in de zin van verordening nr. 330/2010 kan worden aangemerkt.

Zoals in overweging 5 van verordening nr. 330/2010 wordt verklaard, moet het voordeel van de bij deze verordening vastgestelde groepsvrijstelling worden voorbehouden aan verticale overeenkomsten ‘waarvan met voldoende zekerheid kan worden aangenomen, dat zij aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, [VWEU] voldoen’.

Om te bepalen of een beperking in aanmerking komt voor een groepsvrijstelling, wordt om te beginnen van de ondernemingen gevraagd dat zij een eerste beoordeling van de litigieuze overeenkomst verrichten in het licht van, met name, bepaalde, in verordening nr. 330/2010 geformuleerde vermoedens van onverenigbaarheid.

Artikel 4 van verordening nr. 330/2010 bevat aldus een opsomming van duidelijke beperkingen, veelal aangeduid als ‘hardcorebeperkingen’, waarvoor het voordeel van de groepsvrijstelling moet worden uitgesloten.

Zoals het Hof heeft geoordeeld, is er, wanneer een onderneming in alle omstandigheden de mogelijkheid behoudt om individueel de toepasselijkheid van de wettelijke uitzondering in artikel 101, lid 3, VWEU, in te roepen, geen aanleiding om een ruime uitlegging te geven aan de bepalingen krachtens welke de overeenkomsten of gedragingen binnen de werkingssfeer van de groepsvrijstelling worden gebracht.38.

Daarnaast moeten met name de in artikel 4, onder b) en c), van verordening nr. 330/2010 genoemde uitzonderingen op de groepsvrijstelling, in lijn met de benadering die de Commissie voorstaat, om redenen van voorspelbaarheid en rechtszekerheid gemakkelijk vast te stellen zijn en dus niet een grondig onderzoek vergen van de marktvoorwaarden en mededingingsbeperkende gevolgen die op een specifiek moment op een gegeven markt worden geconstateerd.

Niet uit het oog moet immers worden verloren dat het doel van de vrijstellingsverordeningen die op basis van verordening nr. 19/65/EEG39. zijn vastgesteld, met name is,+ de betrokken ondernemingen in staat te stellen zelf te beoordelen of hun gedragingen met de mededingingsregels verenigbaar zijn.

Dat doel zou worden doorkruist als van ondernemingen die willen vaststellen of hun maatregelen kunnen worden aangemerkt als verticale overeenkomsten die ‘ertoe strekken’ bepaalde vormen van verkoop te beperken in de zin van artikel 4, onder b) en c), van verordening nr. 330/2010, wordt geëist dat zij een uitvoerig, ingewikkeld onderzoek van de mededingingsbeperkende gevolgen van die maatregelen verrichten in het licht van de marktsituatie en hun eigen positie.

Zoals eerder opgemerkt, moet het vaststellen van een ‘mededingingsbeperkende strekking’ in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU worden onderscheiden van de exercitie waarbij voor de toepassing van een groepsvrijstellingsverordening bepaalde gedragingen als hardcorebeperkingen — in casu de in artikel 4, onder b) en c), van verordening nr. 330/201 genoemde beperkingen — worden aangemerkt.

Nochtans gaat het in beide gevallen om het herkennen van gedragingen die in het licht van een beoordeling van de directe economische en juridische context van de maatregelen van de ondernemingen worden geacht de mededinging in ernstige mate nadelig te beïnvloeden.

Dienaangaande zou ik eraan willen herinneren dat het onderscheid tussen ‘inbreuken met mededingingsbeperkende strekking’ en ‘inbreuken met mededingingsbeperkende gevolgen’ verband houdt met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen naar hun aard en gelet op de opgedane ervaring kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging.40. Voorts is de bestaansreden van artikel 4 van verordening nr. 330/2010, waarin een aantal hardcorebeperkingen wordt genoemd, erin gelegen dat, zoals in overweging 10 van deze verordening wordt verklaard, ‘verticale overeenkomsten welke bepaalde soorten ernstige beperkingen van de mededinging bevatten, zoals de oplegging van minimumwederverkoopprijzen of vaste wederverkoopprijzen, alsmede bepaalde vormen van gebiedsbescherming, […] ongeacht het marktaandeel van de betrokken ondernemingen, van het voordeel van de in deze verordening vervatte groepsvrijstelling [dienen] te worden uitgesloten’.

Ik ben dan ook van mening dat, om uit te maken of contractbepalingen ‘tot doel hebben de beperking’ van het gebied waarin of de klanten aan wie de distributeur contractproducten mag verkopen [artikel 4, onder b), van verordening nr. 330/2010], of van de actieve of passieve verkoop door de distributeur aan eindgebruikers [artikel 4, onder c) van die verordening], moet worden gekeken, zoals bij het vaststellen van een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, naar de strekking van de betrokken contractbepalingen en de doelstellingen ervan, die in het licht van hun directe economische en juridische context dienen te worden onderzocht. Het doel, de van de betrokken ondernemingen geëiste zelfbeoordeling te vergemakkelijken, zou immers in gevaar komen wanneer die ondernemingen voor het herkennen van hardcorebeperkingen in de zin van artikel 4 van verordening nr. 330/2010 uitgebreid zouden moeten onderzoeken, met name door middel van een contrafeitelijke analyse, welke effecten de beoogde maatregelen op de structuur en de voorwaarden voor de werking van de betrokken markt(en) zouden hebben.

Voorts zou ik willen benadrukken dat zowel artikel 4, onder b), van verordening nr. 330/2010 als artikel 4, onder c), van die verordening, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, moet worden benaderd, net als de bepalingen van de eerder van toepassing zijnde groepsvrijstellingsverordening, vanuit het algemenere, meer fundamentele doel, afscherming van markten tegen te gaan.

Die bepalingen moeten derhalve aldus worden opgevat dat zij tot doel hebben het voordeel van de groepsvrijstelling buiten toepassing te verklaren voor bepaalde contractbepalingen die ertoe strekken, het gebied waarin of de klanten aan wie de distributeur producten mag verkopen, te beperken. Diezelfde bepalingen kunnen mijns inziens echter niet aldus worden uitgelegd dat zij dat voordeel tenietdoen voor beperkingen aangaande de verkoopmodaliteiten voor de producten.41. Ik zou erop willen wijzen dat het hoofd van een selectief distributienetwerk de nodige vrijheid dient te hebben bij het vaststellen van de modaliteiten voor het aanbieden van zijn producten, aangezien hij daarmee innovatie en kwaliteit in de dienstverlening aan zijn klanten kan bevorderen, hetgeen mededingingsbevorderende effecten kan sorteren. Zoals in punt 54 van de richtsnoeren wordt verklaard, kan de leverancier in het kader van de groepsvrijstelling dan ook kwaliteitsnormen opleggen voor het gebruik van een internetsite voor het doorverkopen van zijn goederen, zoals hij dit ook kan voor een fysieke winkel.

In het licht van deze preciseringen vooraf zal ik achtereenvolgens de derde en de vierde prejudiciële vraag onderzoeken.

Artikel 4, onder b), van verordening nr. 330/2010 bepaalt dat de groepsvrijstelling waarin artikel 2 van deze verordening voorziet, niet van toepassing is op overeenkomsten ‘die, op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben, direct of indirect, tot doel hebben […] de beperking van het gebied waarin of de klanten aan wie een afnemer die partij is bij de overeenkomst, onverminderd een beperking ten aanzien van zijn vestigingsplaats, contractgoederen of -diensten mag verkopen […]’.

Zoals volgt uit punt 50 van de richtsnoeren, ziet deze bepaling op maatregelen voor de verdeling van markten of klanten, die tot doel hebben markten af te schermen.

In casu blijkt niet uit de bewoordingen van het litigieuze beding, dat de erkende distributeurs simpelweg verbiedt naar buiten toe kenbaar platforms van derden te gebruiken, dat het aldus moet worden gekwalificeerd.

Zoals de verwijzende rechter opmerkt, is het onmogelijk a priori een bepaalde klantengroep of markt aan te wijzen die met de gebruikers van platforms van derden overeenkomt.

Het bestaan van een beperking van de klantenkring of de markt kan volgens mij alleen worden vastgesteld wanneer blijkt dat de erkende distributeur wegens het litigieuze verbod, en ondanks het feit dat zijn producten nog altijd via zijn eigen website kunnen worden gekocht, het risico loopt marktaandeel of klanten te verliezen.

Wat, om te beginnen, de inhoud van het litigieuze beding betreft, merk ik op dat dit voorschrijft dat de internetactiviteiten fungeren als ‘elektronische etalage’ van de winkel van de detailhandelaar, dan wel, indien zij plaatsvinden via een derde website, niet naar buiten toe kenbaar via dat kanaal verlopen. Het beding verbiedt dus niet iedere onlineverkoop, doch slechts een van de modaliteiten om klanten via internet te bereiken. De inhoud van het beding als zodanig heeft niet het effect van marktafscherming.

Anders dan de bepaling in geding in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 13 oktober 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C-439/09, EU:C:2011:649), laat het litigieuze beding het gebruik van internet als verkoopkanaal toe, mits de detailhandelaar zijn onlineverkoopactiviteiten laat fungeren als ‘elektronische etalage’ van zijn erkende winkel, dan wel niet naar buiten toe kenbaar via een derde website uitoefent, en een aantal voorschriften ter instandhouding van het luxe-karakter van de producten naleeft.

Zoals de verwijzende rechter heeft vermeld, heeft dit verbod de erkende distributeurs in de praktijk niet belet om voor het maken van reclame op internet met derden samen te werken. Aangezien het verbod niet heeft verhinderd dat online naar de op internet actieve distributeurs werd verwezen, zijn hun potentiële klanten steeds in staat geweest het aanbod van de erkende detailhandelaren online te bekijken, bijvoorbeeld door van zoekmachines gebruik te maken.

Wat vervolgens het verklaarde doel van het litigieuze beding betreft, te weten instandhouding van het luxe-karakter van de contractgoederen door het voorschrift dat de onlineverkoop als ‘elektronische etalage’ van de winkel van de detailhandelaar fungeert, heeft het verbod voor de erkende distributeurs om naar buiten toe kenbaar platforms van derden in te schakelen, evenmin a priori tot doel de markt af te schermen door beperking van het gebied waarin of de klanten aan wie de erkende distributeur producten mag verkopen.

Wat ten slotte de economische en juridische context betreft, blijkt uit de gegevens die zijn overgelegd aan het Hof, met name de resultaten van het sectoronderzoek naar e-commerce, dat marktplaatsen en platforms van derden, anders dan webshops van erkende detailhandelaren zelf, wat het gebruik ervan betreft aanzienlijke variatie per land en per productcategorie vertonen en niet per definitie een belangrijk verkoopkanaal vormen. Een verbod voor detailhandelaren om dergelijke platforms in te schakelen, kan niet worden gelijkgesteld met het algemene verbod op onlineverkoop dat in geding was in de zaak die heeft geleid tot het arrest Pierre Fabre Dermo-Cosmétique.

Niets rechtvaardigt in casu voorts de slotsom dat het litigieuze beding verdeling van gebieden of beperking van de toegang tot een bepaalde klantenkring tot gevolg heeft. Op basis van de tot nu toe ‘opgedane ervaring’ is niet komen vast te staan dat de gebruikers van de betrokken platforms van derden in algemene zin, en los van de specifieke kenmerken van een gegeven markt, een begrensbare klantenkring vormden, en dus zou kunnen worden vastgesteld dat het litigieuze beding tot een verdeling van klanten in de zin van artikel 4, onder b), van verordening nr. 330/2010 leidt.

Gelet op al het bovenstaande stel ik voor, de derde vraag te beantwoorden in die zin dat een verbod voor op detailhandelniveau werkzame leden van een selectief distributiestelsel om bij onlineverkoop naar buiten toe kenbaar derde ondernemingen in te schakelen, geen beperking van de klantenkring van de detailhandelaar in de zin van artikel 4, onder b), van verordening nr. 330/2010 vormt.

Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 4, onder c), van verordening nr. 330/2010 aldus moet worden uitgelegd dat een verbod voor op detailhandelniveau werkzame leden van een selectief distributiestelsel om bij onlineverkoop naar buiten toe kenbaar derde ondernemingen in te schakelen, een beperking van de passieve verkoop aan de eindgebruiker vormt.

Aansluitend bij hetgeen ik hierboven heb uiteengezet, zal, voor het antwoord op de vraag of de litigieuze contractbepaling kan worden aangemerkt als een bepaling die tot doel heeft de passieve verkoop aan de eindgebruiker te beperken, moeten worden nagegaan of die bepaling, gelet op de strekking, het doel en de economische en juridische context ervan, kan worden geacht uit zichzelf nadelige gevolgen te hebben voor de passieve verkoop, dat wil zeggen de verkoop naar aanleiding van spontane verzoeken van individuele klanten.

Volgens mij kan uit de stukken voor het Hof niet worden afgeleid dat voornoemde bepaling aldus moet worden opgevat.

Zoals eerder vermeld, verbiedt de litigieuze contractbepaling niet alle onlineverkoop, zoals gold voor de bepaling in de zaak waarin het arrest van 13 oktober 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C-439/09, EU:C:2011:649), is gewezen. Zij staat het gebruik van dit verkoopkanaal daadwerkelijk toe, op voorwaarde dat de distributeur de betrokken producten via een ‘elektronische etalage’ van de erkende onderneming, dan wel niet naar buiten toe kenbaar via een derde website aanbiedt, en zich houdt aan een aantal voorschriften die ertoe dienen het merkimago van de producent in stand te houden.

Tegen die achtergrond stel ik voor, de vierde prejudiciële vraag aldus te beantwoorden dat een verbod voor op detailhandelniveau werkzame leden van een selectief distributiestelsel om bij onlineverkoop naar buiten toe kenbaar derde ondernemingen in te schakelen, geen beperking vormt van de passieve verkoop aan de eindgebruiker in de zin van artikel 4, onder c), van verordening nr. 330/2010.