Rb. Arnhem, 05-10-2005, nr. 94026

Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 8 september 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een deskundigenbericht uitgebracht. Het rapport daarvan bevindt zich bij de stukken. Ten slotte is vonnis bepaald.

Bij haar vonnis van 8 september 2004 heeft de rechtbank een onderzoek bevolen door de deskundige de heer [betrokkene] RA ter beantwoording van de volgende vragen:

Aan het deskundigenbericht ontleent de rechtbank het volgende.

n.a.v. vraag 1

De volgende werkwijze is gevolgd in het kader van de beantwoording van vraag 1. De deskundige heeft de financieringscapaciteit van Autobedrijf [gedaagde] beoordeeld op basis van de jaarresultaten over de jaren 1998, 1999 en 2000 en vervolgens die financieringscapaciteit beoordeeld op basis van de prognoses voor de jaren 2001 en verder, en daarbij tevens de haalbaarheid van die prognoses globaal beoordeeld.

Tevens heeft hij de ontwikkeling van investeringen in de nieuwbouw gerecapituleerd en beoordeeld.

Op basis van de door hem opgesomde aannames komt de deskundige tot het oordeel dat de financieringscapaciteit moet worden berekend op € 720.000,- in 1998, op € 360.000,- in 1999 en op € 1.160.000,- in 2000, dat wil zeggen gemiddeld over genoemde jaren op € 750.000,-. Dit betekent dat over die jaren gemiddeld zodanige resultaten zijn bereikt dat, indien deze resultaten representatief zouden zijn voor de toekomst, op bedrijfseconomisch verantwoorde basis een financiering verkregen zou kunnen worden van € 750.000,-. Daarbij is geen rekening gehouden met de gevolgen van de brand in 1999. En op basis van de prognoses wordt de financieringscapaciteit berekend op € 1.540.500,- over 2001, op € 2.650.000,- over 2002 en op € 3.050.500,- over 2003. Ervan uitgaande dat [gedaagde] in privé € 400.000,- zou inbrengen, zal de investeringsverplichting die op basis van die prognoses (verantwoord) kan worden aangegaan, (telkens) € 400.000,- hoger zijn dan de berekende financieringscapaciteit.

De prognoses gaan uit van een omzetgroei van 10% in 2001 ten opzichte van de gerealiseerde omzet in 2000, van 20% in 2002 ten opzichte van de prognose voor 2001 en van 7,7% ten opzichte van de prognose voor 2002. De deskundige kan niet vaststellen of die prognoses realistisch waren. Wel stelt hij vast dat in de loop van 2001 de omzet over dat jaar sterk achterbleef bij de prognose voor dat jaar: de geprognosticeerde omzet was € 5.568.559,-, terwijl over de eerste negen maanden van dat boekjaar een omzet is behaald van € 3.358.831,- met een gecorrigeerd resultaat voor belastingen van € 65.422,-, zulks hoewel de winst van een autobedrijf vooral in het eerste half jaar gemaakt wordt. De prognoses voor 2001, 2002 en 2003 zijn toen niet aangepast. De deskundige acht aannemelijk dat reeds in het voorjaar 2001 duidelijk had kunnen dan wel moeten zijn dat de prognose voor 2001 niet zou worden gehaald.

Op 6 december 2000 was de totale investering (grond en pand) begroot op een bedrag van € 1.788.381,-. Op 16 maart 2001 was een totale investeringsverplichting aangegaan van € 1.929.494,-, welke verplichting op 12 juni 2001 € 1.967.193,- en op 30 september 2001 € 2.126.899,- bedroeg. Die investeringsverplichtingen op 16 maart 2001 en 12 juni 2001 waren hoger dan de begrotingen die aan de ING Bank en de Rabobank zijn voorgelegd.

Onderdeel 4.1.5 van het rapport luidt:

Op basis van het voorgaande komen wij tot de volgende conclusies:

De opzegging van de financiering door Armac in januari 2001 heeft een financieringsbehoefte gecreëerd van € 69.858,00. Dit bedrag is gefinancierd door [gedaagde] Holding B.V. Zuiver in cijfermatige zin heeft die opzegging door Armac slechts een beperkt negatief effect gehad.

Autobedrijf [gedaagde] v.o.f. is in 2001 ingebracht in [gedaagde] Holding B.V. en Autobedrijf [gedaagde] B.V. en de resultaten van de vennootschap onder firma zijn met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2001 voor rekening van de besloten vennootschappen gekomen. De feitelijke gang van zaken rondom deze inbreng kan van belang zijn voor een goed begrip van de zaak, maar de deskundige heeft daarnaar geen onderzoek kunnen verrichten.

De eigen bijdrage van [gedaagde] in de financiering van de nieuwbouw heeft € 362.910,- bedragen.

Partijen hebben van de deskundige gelegenheid gekregen op diens concept-rapport te reageren. Die reacties behoren tot het griffiedossier. De deskundige heeft op deze reacties gereageerd en een en ander verwerkt in zijn definitieve rapport.

De rechtbank acht de conclusies van de deskundige, gezien de wijze van onderzoek en de aan die conclusies ten grondslag liggende motivering, overtuigend. Zij maakt deze op grond daarvan dan ook tot de hare.

In aanvulling daarop en in reactie op de stelling van [gedaagde] in punt 13 van de brief d.d. 1 juni 2005 van zijn raadsman mr. Bendel aan de deskundige, merkt de rechtbank nog op dat de initiële goedkeuring van de investeringsbeslissing door de ING Bank en de goedkeuring tot drie keer toe van de gehele financiering nadien nog niet betekenen dat het aangaan van de financieringsverplichtingen verantwoord was. Dit geldt temeer nu de deskundige heeft vastgesteld dat de investeringsverplichtingen op 16 maart 2001 en 12 juni 2001 hoger waren dan de begrotingen die aan de ING Bank en de Rabobank zijn voorgelegd.

Al het bovenstaande leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat de keuze voor het nieuwbouwplan en de daarmede gemoeide investering, maar wel dat de volharding daarin onverantwoord was. [gedaagde] heeft door dit laatste zodanige risico’s genomen dat zijn handelwijze als lichtzinnig en onverantwoordelijk moet worden beschouwd en als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW moet worden gekwalificeerd.

[gedaagde] betwist dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Gezien het wettelijk vermoeden van artikel 2:248 BW rust de stelplicht en, ingeval van betwisting, bewijslast terzake op [gedaagde]. [gedaagde] stelt ter onderbouwing van deze stelling (in de conclusie van antwoord punt 48) dat het faillissement is veroorzaakt door externe factoren, te weten: a. de brand waardoor nieuwbouw noodzakelijk was,

Daaromtrent overweegt de rechtbank het volgende, waarbij de rechtbank opmerkt dat de curator niet expliciet op dit verweer heeft gereageerd maar die reactie wel uit haar processtukken en producties valt af te leiden:

ad a. de brand maakte weliswaar andere bedrijfshuisvesting noodzakelijk, maar niet déze huisvesting tegen déze kosten. Het verwijt betreft nu juist die keuze;

ad b. [gedaagde] geeft niet aan op welke tegenslagen hij doelt, waardoor deze stelling niet is onderbouwd, terwijl voorts zonder toelichting, die niet is gegeven, onaannemelijk is dat kleine tegenslagen in relevante mate hebben bijgedragen aan het ontstaan van de faillissementssituatie;

ad c. de hogere kosten (dus: hogere investeringsverplichtingen) hebben niet tot het faillissement geleid, maar het feit dat ondanks tegenvallende bedrijfsresultaten de prognoses niet zijn aangepast en de bouwactiviteiten ongewijzigd zijn voortgezet. Dat de kosten hoger zouden uitvallen dan (aanvankelijk) begroot, moet [gedaagde] in diverse stadia duidelijk zijn geweest.

ad d. ook met betrekking tot de diefstal van een aggregaat is zonder toelichting, die niet is gegeven, onaannemelijk dat dit in relevante mate heeft bijgedragen aan het ontstaan van de faillissementssituatie;

ad e. onderdeel van de motivering die leidt tot de conclusie dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, is dat naar aanleiding van tegenvallende bedrijfsresultaten de prognoses niet zijn aangepast en de bouwactiviteiten ongewijzigd zijn voortgezet. Tegenvallende bedrijfsresultaten kunnen dan ook niet als een externe factor als door [gedaagde] gesteld worden beschouwd;

ad f. volgens de deskundige, wiens oordeel de rechtbank gezien r.ov. 2.4 tot de hare maakt, heeft de opzegging door Armac zuiver in cijfermatige zin slechts een beperkt negatief effect gehad. Daarmede is niet aannemelijk geworden dat daardoor het faillissement is veroorzaakt. Bovendien lijkt dat standpunt van Armac te zijn ingegeven door de financiële situatie, waarin de vennootschappen van [gedaagde] mede als gevolg van de hoge investeringsverplichtingen in verhouding tot de resultaten waren komen te verkeren;

ad g. [gedaagde] heeft aan de de Rabobank IJsselstein een extra financiering gevraagd van ƒ 1.500.000,-. Daartoe was zij niet bereid. Wel heeft zij besloten nog een krediet te verstrekken van ƒ 450.000,- (volgens [gedaagde] in zijn antwoord sub 29 en 30). Dit is uiteraard iets heel anders dan “het dichtdraaien van de geldkraan”. Deze stelling van [gedaagde] ontbeert dan ook feitelijke grondslag.

Het verweer dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur geen belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, wordt dan ook verworpen.

Naar het oordeel van de rechtbank kan [gedaagde] worden aangesproken als bestuurder van de beide failliete vennootschappen, [gedaagde] Holding B.V. en Autobedrijf [gedaagde] B.V., nu beide in staat van faillissement zijn geraakt als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur van de zijde van [gedaagde]. Daaraan staat niet in de weg dat de curator in het eerste faillissementsverslag heeft vermeld dat zij in het faillissement van Autobedrijf [gedaagde] B.V. geen bestuurdersaansprakelijkheid aanwezig acht.

Op grond van het bovenstaande is [gedaagde] gehouden tot betaling van het tekort in de boedel in beide faillissementen. De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure. Daarin zal ook dienen te worden vastgesteld of en zo ja in hoeverre het beroep op matiging van [gedaagde] gehonoreerd dient te worden.

Naar aanleiding van de vordering tot betaling van een voorschot van € 100.000,- op de schade heeft [gedaagde] bij gebrek aan wetenschap betwist dat die schade - naar de rechtbank begrijpt: uitsluitend voor wat betreft de bouwcrediteuren - € 351.127,- exclusief BTW bedraagt. De curator heeft daarop aangeboden bij akte inzicht te geven in het tekort van de boedel. Daartoe zal de rechtbank haar in de gelegenheid stellen. [gedaagde] zal vervolgens op deze akte kunnen reageren.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De beslissing

De rechtbank:

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 2 november 2005 voor akte aan de zijde van de curator als bedoeld in r.ov. 2.11,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis en uitgesproken in het openbaar op 5 oktober 2005.

de griffier de rechter