Hof Arnhem-Leeuwarden, 22-01-2013, nr. 200.097.779/01

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 januari 2012 hier over. In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 14 maart 2012; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. In de door partijen overgelegde procesdossiers ontbreekt het proces-verbaal.

Het verdere verloop van de procedure is als volgt:

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden.

De vordering van [appellanten] luidt:

[geïntimeerden]. hebben voor antwoord geconcludeerd:

De verdere beoordeling

De vaststaande feiten.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2. (2.1. tot en met 2.8.) van het vonnis van

15 september 2010 de feiten vastgesteld. [appellanten] hebben tegen één onderdeel van deze feitenvaststelling (r.o. 2.7.) een grief gericht. De overige onderdelen zijn niet in geschil, zodat daarvan in appel kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, aangevuld met hetgeen overigens vaststaat, op het volgende neer.

Op 2 maart 2009 hebben [geïntimeerden]. als verkopers een schriftelijke koopovereenkomst gesloten met [appellanten] als kopers met betrekking tot de onroerende zaak te [postcode] [woonplaats] aan [adres] (hierna: de koopovereenkomst). De koopprijs bedroeg

€ 157.000,00 (kosten koper). De notariële levering stond gepland op 15 april 2009.

Artikel 10.2 van de koopovereenkomst luidt als volgt:

Artikel 16.1 van de koopovereenkomst (NVM koopakte) luidt als volgt:

Artikel 16.3 van de koopovereenkomst luidt als volgt:

Partijen hebben de in artikel 16.1 genoemde termijn verlengd tot en met uiterlijk

20 maart 2009.

Op 20 maart heeft [appellant 1] de makelaar van [geïntimeerden]. twee brieven gedateerd

19 maart 2009 overhandigd van FinanCenter te Deventer, waarin staat vermeld dat de offerteaanvraag door respectievelijk Delta Lloyd Budget en BLG niet kan worden gehonoreerd. Als reden hiervoor wordt genoemd in beide afwijzingen: "Inkomen van mevrouw kan niet worden meegenomen in de toetsing. Hierdoor is het gevraagde hypotheekbedrag Euro 157.000,- niet haalbaar."

[appellanten] hebben op 24 maart 2009 een koopovereenkomst gesloten ten aanz[adres 2] aan [adres 2]. De koopsom bedroeg

€ 155.500,00 kosten koper. Deze woning is op 28 april 2009 aan [appellanten] geleverd.

Bij brief van (de advocaat van) [geïntimeerden]. van 3 augustus 2009 zijn [appellanten] in gebreke gesteld en gesommeerd tot nakoming van de koopovereenkomst. In de brief staat onder meer vermeld:

Bij brief van 17 augustus 2009 hebben [geïntimeerden]. ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen en aanspraak gemaakt op de contractuele boete uit hoofde van artikel 10.2 van de koopovereenkomst en aanvullend geleden schade.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

[geïntimeerden]. hebben in eerste aanleg gevorderd dat [appellanten] worden veroordeeld tot betaling aan hen van de contractuele boete ex artikel 10.2 van de koopovereenkomst ad

€ 15.700,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 augustus 2009, een bedrag van

€ 4.658,50 aan aanvullende schadevergoeding, vergoeding van de overige door [geïntimeerden]. geleden schade op te maken bij staat, alsmede tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. [geïntimeerden]. hebben hun vordering onderbouwd door te stellen dat [appellanten] tekort zijn geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en dat de koopovereenkomst als ontbonden dient te worden beschouwd.

[appellanten] hebben zich verweerd stellende dat zij tijdig een beroep hebben gedaan op de in de koopovereenkomst opgenomen financieringsvoorbehoud.

De rechtbank heeft bij vonnis van 24 augustus 2011 overwogen dat [appellanten] zich onvoldoende hebben gekweten van hun inspanningsverplichting om de nodige activiteiten te ontwikkelen teneinde de benodigde financiering te verkrijgen. De aan de ontbinding ten grondslag liggende tekortkoming moet daarom aan [appellanten] worden toegerekend. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat [geïntimeerden]. de stelling dat zij meer schade hebben geleden dan het boetebedrag voldoende aannemelijk hebben gemaakt. De rechtbank heeft [appellanten] veroordeeld tot betaling van de contractuele boete ad € 15.700,00, aanvullende schadevergoeding ad € 13.340,21 en de proceskosten. De vordering ter zake de buitengerechtelijke incassokosten is afgewezen.

Ontvankelijkheid

[geïntimeerden]. hebben gesteld dat [appellanten] in hun appel niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard voor zover het appel zich richt tegen de tussenvonnissen van 15 september 2010 en 13 april 2011, nu in het petitum van de appeldagvaarding uitsluitend de vernietiging van het (eind)vonnis van 18 november 2011 wordt gevorderd.

Het hof overweegt als volgt. In het algemeen heeft een appellant die in zijn appeldagvaarding niet tevens de vernietiging heeft gevorderd van de aan het beroepen vonnis voorafgaande tussenvonnissen, de vrijheid om niettemin bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in zijn memorie van grieven ook grieven te richten tegen beslissingen in deze voorafgaande tussenvonnissen, indien deze nog niet in een eerder appel door hem zijn bestreden en voor zover zij niet, doordat daarin aan enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt, tevens een eindvonnis zijn (vgl. HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 509). Nu de grieven van [appellanten] niet anders kunnen worden verstaan dan dat zij tevens gericht zijn tegen de tussenvonnissen, [appellanten] van de tussenvonnissen niet eerder in appel zijn gekomen en in de dicta van genoemde tussenvonnissen geen eindbeslissingen zijn genomen op het gevorderde, kunnen [appellanten] ook worden ontvangen in hun appel tegen de tussenvonnissen van 15 september 2010 en 13 april 2011.

Met betrekking tot de grieven

Grief Ia betreft de vaststelling door de rechtbank in haar vonnis van 15 september 2010 dat voor de woning [adres 2] te [woonplaats] een hypothecaire lening is ingeschreven van € 173.000,00. Het hof overweegt dat een correcte omschrijving is dat de hypothecaire inschrijving voor de betreffende woning € 173.000,00 bedraagt. Deze grief is dus terecht voorgedragen, maar of en in hoeverre dit [appellanten] kan baten, zal hierna blijken.

De overige grieven richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank dat [appellanten] zich onvoldoende hebben gekweten van de op hen rustende inspanningsverplichting om de nodige activiteiten te ontwikkelen teneinde de benodigde financiering te verkrijgen, en het feit dat de rechtbank het verkrijgen van financiering voor de woning aan [adres 2] heeft laten meewegen bij de beoordeling of aan de inspanningsverplichting is voldaan, terwijl dit feit zich na het inroepen van het financieringsvoorbehoud heeft voorgedaan. Verder richten de grieven zich tegen de toewijzing door de rechtbank van de vorderingen van [geïntimeerden].

Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof zal daar waar nodig op de afzonderlijke grieven ingaan.

Het hof stelt het volgende voorop. Vaststaat dat [appellanten] tijdig een beroep hebben gedaan uit het financieringsvoorbehoud uit artikel 16 lid 1 van de koopovereenkomst. [appellanten] hebben de ontbinding ingeroepen van de koopovereenkomst op het moment dat zij de afwijzingen als vermeld in r.o. 3.6. aan de verkopende makelaar hebben overgelegd.

Aan een financieringsvoorbehoud als het onderhavige is inherent dat op de koper een inspanningsverplichting rust om de benodigde financiering te verkrijgen. Dit is ook met zoveel woorden in artikel 16 lid 3 en de toelichting op dat artikel van de koopovereenkomst neergelegd. Dit betekent dat de koper tijdig en bij meerdere financiële instellingen pogingen in het werk dient te stellen om de voor de betaling van de koopprijs benodigde hypotheek te verkrijgen. Indien de koper in deze inspanningsverplichting te kort schiet, kan hij zich niet met succes op deze ontbindende voorwaarde beroepen. Zouden [appellanten] hierin zijn tekortgeschoten, dan zouden zij de vervulling van de voorwaarde zelf teweeggebracht hebben en geldt de voorwaarde als niet vervuld, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen (artikel 6:23 lid 2 Burgerlijk Wetboek). De stelplicht en, na de gemotiveerde betwisting daarvan, ook de bewijslast ter zake van het voldaan hebben aan bedoelde inspanningsverplichting rusten op [appellanten], die zich immers beroepen op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde.

Het hof acht voor de beoordeling van de stelling van [appellanten] dat zij aan hun inspanningsverplichting hebben voldaan de volgende omstandigheden van belang. Gelet op het bepaalde in artikel 16 lid 1 van de koopovereenkomst dienden [appellanten] er naar te streven financiering te verkrijgen voor de koopsom en kosten koper tegen geen hogere bruto jaarlast dan normaal of een rentepercentage niet hoger dan de markt. De hypotheekvorm is niet nader gedefinieerd.

[appellanten] hebben gesteld dat zij zich voor het verkrijgen van financiering hebben laten bijstaan door hun financiële adviseurs, te weten Noorder Staete Assurantiën te Stadskanaal en financieel bemiddelingsbureau Financenter te Deventer en dat sprake was van zeven afwijzingen van geldgevers (conclusie van antwoord randnummer 3. en memorie van grieven randnummer 16.). Terzake hebben [appellanten] twee brieven van Financenter overgelegd, waarin afwijzingen van DBV en BLG (zie r.o.3.6.) zijn opgenomen.

Na tussenvonnis is in de procedure in eerste aanleg een ongedateerd aanvraagformulier overgelegd, die naar zeggen van [appellanten] in ieder geval bij ING Bank, DBV en BLG is ingediend. Van slechts drie aanvragen is daarmee een schriftelijk bewijsstuk overgelegd. Uit die aanvragen blijkt dat financiering is gevraagd voor een bedrag van € 157.000,00. In de toelichting op de aanvraag staat vermeld: "Huidige woning is reeds verkocht. Clinten brengen overwaarde (+ tegoed beleggersrekening NN) in en hebben dan nog een hypotheek van € 157.000,- nodig. (…) Passeren 14 april 2009."

Naast eerdergenoemde summiere afwijzingen, is geen afwijzing overgelegd van ING.

Het hof is van oordeel dat de twee afwijzingen gelet op hun summiere karakter geen redelijk beeld geven van de (on)mogelijkheid om financiering te krijgen en evenmin dat daaruit zou volgen dat in redelijkheid niet van [appellanten] kon worden verlangd tegen beter weten in verder te zoeken naar financiering.

Het hof acht de overgelegde afwijzingen, daarmee onvoldoende ter onderbouwing van de stelling dat [appellanten] aan hun inspanningsverplichting hebben voldaan.

[appellanten] hebben tevens gesteld dat gelet op hun inkomen stellig geen financiering verkregen zou zijn voor de koopsom en kosten koper. Dit wordt gelogenstraft doordat op 25 maart 2009 een aanbieding plaatsvindt voor financiering door Nationale Nederlanden (tevens de verstrekker van de hypothecaire geldlening voor de toenmalige woning van [appellanten]) voor de woning aan de [adres 2], voor een bedrag van

€ 173.000,00. [appellanten] hebben gesteld dat hierbij sprake was een "bijzondere" financiering. Voor een bedrag van € 160.000,00 bestond deze financiering uit een "marktconforme" hypothecaire geldlening", maar voor een bedrag van € 13.000,00 was er sprake van een overbruggingskrediet dat is afgelost uit persoonlijke leningen en tijdelijk beschikbaar eigen geld. Er was geen sprake van een financiering die zag op koopsom + kosten koper tegen een normaal rentepercentage, aldus [appellanten]

Het hof volgt [appellanten] hierin niet. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de (elektronische) aanvraag daarvoor dateert van 23 maart 2009. In de aanvraag staat vermeld dat [appellant 1] de huidige hypotheek willen mee verhuizen naar de nieuwe woning. De huidige woning is verkocht voor € 197.000,00 en [appellanten] willen de hypotheek terug brengen naar € 160.000,00 en willen € 13.000,00 overbruggen. [appellanten] hebben derhalve ook niet verzocht om een "marktconforme hypotheek tegen een normaal rentepercentage" voor de "koopsom en kosten koper". In dat kader is aan [appellanten] verstrekt waar zij om hadden verzocht. Er is niet gebleken dat sprake was van een onredelijk hoog rentepercentage op de hypothecaire lening dan wel de overbruggingshypotheek. Ook anderszins blijkt niet van bijzondere voorwaarden. Naar het oordeel van het hof blijkt daaruit dat het inkomen van [appellanten] niet aan het verkrijgen van financiering in de weg stond. Dat de lening enkele dagen na het inroepen van het financieringsvoorbehoud is verstrekt doet hier niet aan af. Niet gesteld of gebleken is dat er die dagen zich wijzigingen hadden voorgedaan in de omstandigheden gelegen in de sfeer van [appellanten] De prijs van beide woningen was nagenoeg gelijk, het inkomen onveranderd, het vorige huis reeds verkocht. Bovendien had het voor de hand gelegen, dat [appellanten] aan Nationale Nederlanden, waar zij immers reeds een hypothecaire geldlening hadden lopen, zouden hebben verzocht een offerte uit te brengen voor de financiering van de woning aan [adres].

[appellanten] hebben verder gesteld dat zij verschillende deskundig te achten personen en instanties hebben geraadpleegd die te kennen gaven dat zij de ontbindende voorwaarde konden inroepen en zij geen kans maakten op een normale hypothecaire lening. Wat daar ook van zij, dit kan [appellanten] niet baten. Het opvolgen van dergelijke adviezen dient voor rekening en risico te blijven van degenen die de adviseur hebben ingeschakeld, en dat zijn [appellanten]

De slotsom is dat [appellanten] onvoldoende onderbouwd hebben gesteld dat zij al het redelijk mogelijke hebben gedaan teneinde financiering van de woning van [geïntimeerden]. te verkrijgen. Hun verweer dat zij op die grond de koopovereenkomst rechtsgeldig hebben ontbonden treft daarom geen doel. [geïntimeerden]. hebben de koopovereenkomst met de brief van 17 augustus 2009 rechtsgeldig ontbonden. De tekortkoming die tot ontbinding heeft geleid is aan [appellanten] te wijten, zodat zij aansprakelijk zijn voor de schade die [geïntimeerden]. terzake hebben geleden. [geïntimeerden]. hebben in beginsel aanspraak op de contractuele boete en aanvullende schadevergoeding.

Schade

Grief III houdt in dat de rechtbank ten onrechte het verzoek tot matiging van de boete en de aanvullende schadevergoeding heeft afgewezen. Ter onderbouwing van die stelling hebben [appellanten] gewezen op hun benarde financiële situatie en hun inspanningen om alsnog te voldoen aan de koopovereenkomst. Tevens achten [appellanten] de door de rechtbank toegewezen schadevergoeding terzake de waardedaling van de woning onvoldoende met objectieve gegevens onderbouwd.

Het hof dient bij de beoordeling van een verzoek tot matiging van een contractuele boete en van de schadevergoeding terughoudend te zijn. Voor matiging van de boete is ingevolge artikel 6:94 BW slechts plaats indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Daarbij moet niet alleen gelet worden op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Voor matiging van schadevergoeding geldt eveneens een terughoudende maatstaf zoals geformuleerd in artikel 6:109 BW. Het hof acht de door [appellanten] aangevoerde omstandigheden in het bijzonder de benarde financiële omstandigheden waarin zij zouden verkeren, onvoldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd om te kunnen beoordelen of deze in samenhang met de overige feiten en omstandigheden tot matiging behoren te leiden. Het hof ziet dan ook geen aanleiding de contractuele boete en de schadevergoeding te matigen.

[appellanten] hebben voorts gegriefd tegen de toewijzing van de door [geïntimeerden]. gevorderde schade, meer in het bijzonder hebben zij gesteld dat de waardedaling van de woning niet op basis van objectieve gegevens is vastgesteld. [appellanten] hebben nagelaten concrete feiten en omstandigheden aan te voeren ter betwisting van de door [geïntimeerden]. concreet en met stukken onderbouwde schadeposten. [appellanten] volstaan ook in hoger beroep slechts met een algemene niet gemotiveerde betwisting van de gevorderde schade. Het hof zal dan ook aan de betwisting van de schade voorbijgaan. Dit laatste geldt ook voor het bewijsaanbod van [appellanten], nu zij hebben nagelaten concreet aan te geven wat zij willen bewijzen.

Slotsom

De grieven falen. Het hof zal de vonnissen waarvan beroep bekrachtigen. [appellanten] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep wat betreft salaris advocaat begroot op € 2.316,00 (2 punten, tarief III, € 1.158,00) en in de nakosten.