Hof 's-Hertogenbosch, 07-11-2013, nr. 11/00268

Aan belanghebbende zijn met dagtekening 31 mei 2005 onder nummer [nummer] gezonden de beschikking voor het stadion naar een waarde van € 8.821.000 en, tegelijkertijd in één geschrift, de ter zake van het genot krachtens eigendom van het stadion opgelegde aanslag in de onroerende-zaakbelastingen voor het jaar 2005 ten bedrage van € 25.939,63. Na tegen de beschikking gemaakt bezwaar heeft de Heffingsambtenaar bij zijn uitspraak de bij de beschikking vastgestelde waarde gehandhaafd.

Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 281. Bij uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Arnhem. Ter zake van dit hoger beroep heeft de griffier van het Gerechtshof Arnhem van belanghebbende een griffierecht geheven van € 428. Bij zijn uitspraak van 26 januari 2010, nr. 08/00031 (hierna: de uitspraak van Hof Arnhem), heeft het Gerechtshof Arnhem de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de bij beschikking vastgestelde waarde verminderd tot een waarde van € 1.288.985 en vergoeding van griffierechten en proceskosten gelast.

De uitspraak van Hof Arnhem is, op het beroep in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [vestigingsplaats], bij arrest van de Hoge Raad van 8 april 2011, nr. 10/00965, ECLI:NL:HR:2011:BQ0468 (hierna: het verwijzingsarrest), vernietigd en verwezen naar het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het verwijzingsarrest.

De Heffingsambtenaar heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld door het Hof, bij brief van 2 mei 2011 een conclusie op het verwijzingsarrest ingediend. Belanghebbende is door het Hof in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het verwijzingsarrest en op de conclusie van de Heffingsambtenaar, hetgeen zij heeft gedaan bij conclusie van 5 juli 2011.

Het onderzoek ter zitting (alsmede van de zaak, naar aanleiding van het verwijzingsarrest van de Hoge Raad van 8 april 2011, nr. 10/001134, ECLI:NL:HR:2011:BQ0421, bij het Hof bekend onder het kenmerk 11/00269) heeft plaatsgehad op 18 november 2011 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [B], als gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door de heer [C], in zijn hoedanigheid als Lid van de Raad van Commissarissen van [D] B.V., alsmede, namens de Heffingsambtenaar, de heren [E], [F] en [G], als WOZ-taxateur.

De Heffingsambtenaar heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan.

Van het onderzoek ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Het onderzoek ter nadere zitting (alsmede van de zaak bij het Hof bekend onder het kenmerk 11/00269) heeft plaatsgehad op 6 april 2012 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [B], voornoemd, bijgestaan door de heer [C], voornoemd, alsmede, namens de Heffingsambtenaar, de heren [E], [F] en [G], voornoemd, bijgestaan door de heer [H], als adviseur van de Heffingsambtenaar.

Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

Van het onderzoek ter nadere zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Na de sluiting van het onderzoek aan het einde van de zitting op 6 april 2012 is op 26 september 2013 bij het Hof een brief van 25 september 2013 van belanghebbende binnengekomen. Op de hierna onder 4.1 vermelde gronden heeft het Hof beslist de brief buiten beschouwing te laten.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter beider zittingen zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

Stichting [D] (hierna: de Stichting) heeft op 28 januari 1994 belanghebbende opgericht. Op 18 april 1997 is de commanditaire vennootschap C.V. [J] (hierna: de C.V.) aangegaan. Buiten belanghebbende, als beherend vennoot, zijn bij de oprichting van de C.V. negen hierna genoemde commanditaire vennoten toegetreden. Een aantal van de commanditaire vennoten was ten tijde van het aangaan van de C.V nog niet opgericht en is vertegenwoordigd door een gevolmachtigde.

In de oprichtingsakte is opgenomen, dat de C.V. ten doel heeft het tot stand brengen van een stadion in [vestigingsplaats] met bijkomende voorzieningen, het exploiteren of doen exploiteren van dat stadion, alsmede het ondernemen van andere activiteiten die verband houden met het vorenstaande, alles in de ruimste zin. Verder is in de oprichtingsakte, dat de C.V. aanvangt op 18 april 1997 en eindigt, behoudens verlenging, op 31 december 2021.

In artikel 4 van de oprichtingsakte, waarin de C.V. als ‘de vennootschap’ wordt aangeduid, is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

‘1. De beherende vennoot brengt in al haar activa en passiva alsmede haar arbeid. De beherende vennoot heeft sinds haar oprichting slechts handelingen verricht ten behoeve van de vennootschap. Verder zal de beherende vennoot ten behoeve van de vennootschap verwerven het appartementsrecht omvattende de grond waarop het stadion zal worden gerealiseerd.

De commanditaire vennoten brengen ieder een miljoen vijfhonderdduizend gulden (f 1.500.000,--) in geld in, te storten op eerste verzoek van de beherende vennoot. (…)

(…)

3De door de commanditaire vennoten ingebrachte som zal niet anders worden terugbetaald dan met vier procent (4%) van de oorspronkelijke deelname per jaar, mits de vennootschap over voldoende liquide middelen beschikt.

Terugbetaling mag alleen aan alle commanditaire vennoten gelijkelijk geschieden.

(…)’.

In artikel 7 van de oprichtingsakte is bepaald dat de bestuursvergoeding voor de beherende vennoot f 5.000 per jaar bedraagt. In artikel 10 van deze oprichtingsakte is bepaald dat iedere vennoot in de winst is gerechtigd naar rato van het saldo van zijn kapitaalrekening en is de verliesverrekening geregeld.

Volgens de akte van levering van 28 april 1998 verkoopt de gemeente [vestigingsplaats] aan belanghebbende, die daarbij optreedt voor zich en als enig beherend vennoot van de C.V., ‘het appartementsrecht omvattende de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van het voetbalstadion met utilitaire- en administratieruimten en toebehoren, plaatselijk bekend [adres] te [vestigingsplaats] (…)’.

Op grond van een huurovereenkomst van 28 april 1998 huurt de Stichting het stadion van de C.V.. De Stichting heeft op 30 mei 2000 [D] B.V. (hierna: [D]) opgericht, die na haar oprichting de huurder van het stadion is. In deze akte van oprichting, waarin [D] als ‘de vennootschap’ wordt aangeduid, is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

‘(…) Slotverklaringen

(…) Volstorting aandelen

(…) 1. Ter storting op de aandelen zal de oprichter in de vennootschap inbrengen haar onderneming, die zij voor eigen rekening onder de naam: [D] drijft – echter vanaf een juli negentienhonderdnegennegentig (hierna te noemen: de aanvangsdatum) voor rekening en risico van de vennootschap – omvattende deze inbreng alle activa van gemelde onderneming (met uitzondering van de licentie van de Koninklijke Nederlandse Voetbalbond) onder de verplichting voor de vennootschap alle passiva van die onderneming voor haar rekening te nemen.’.

In voornoemde huurovereenkomst is in artikel 2 geregeld dat de huurprijs voor het eerste jaar is bepaald op een bedrag van f 900.000, exclusief omzetbelasting, met een indexatie vanaf 1 januari 2002, welk bedrag bij achterafbetaling in twee gelijke termijnen van zes maanden per april en oktober is te voldoen. Voorts is daarin bepaald dat de huurder verplicht is de bruto-opbrengsten uit de kaartverkoop meteen te storten op een door de C.V. aan te geven rekening, alsmede dat deze stortingen in mindering op de te betalen huurprijs en de daarover verschuldigde omzetbelasting strekken. In de artikelen 4, 5 en 6 van deze huurovereenkomst is bepaald dat de exploitatie en het gebruik van het stadion geheel voor rekening en risico van de huurder zijn, alsmede dat de huurder verplicht is voor zijn rekening te nemen alle kosten en lasten van het stadion, waaronder onderhoudskosten, verzekeringspremies, het eigenaarsdeel van de zakelijke lasten, de schoonmaakkosten en kosten van achterstallig onderhoud, herstel of vernieuwing, alsmede vanwege aansprakelijkheid voor ontstane schade.

Op 11 april 1997 is een foundersovereenkomst gesloten door de Stichting en negen partijen, zijnde de onder 2.1 bij de oprichting van de C.V. betrokken commanditaire vennoten (hierna ook wel aangeduid als: founders).

In genoemde founderovereenkomst is in aanmerking genomen:

- dat de founders [D] in de gelegenheid willen stellen een nieuw stadion tot stand te brengen door het renteloos ter beschikking stellen van een bedrag van één miljoen vijfhonderdduizend gulden (f 1.500.000) per founder,

- dat ter uitvoering hiervan de C.V. is aangegaan,

- dat gedurende de periode dat de commanditaire vennoten hun ter beschikking gestelde kapitaal niet terug hebben ontvangen, de aandelen van belanghebbende gecertificeerd zullen zijn en de meerderheid van het bestuur van de Stichting Administratiekantoor [belanghebbende] wordt benoemd door de vergadering van vennoten van de C.V.,

- dat het stadion door de C.V. zal worden verhuurd aan [D] en dat uit de huurpenningen de C.V. over een periode van vijfentwintig jaar het door de founders aan de C.V. ter beschikking gestelde kapitaal zal terugbetalen,

- dat de exploitatie en het gebruik van het stadion volledig voor rekening en risico van [D] komen,

- dat in verband met de bijzondere positie die de founders dientengevolge hebben ten opzichte van [D], [D] sponsorfaciliteiten aan de founders ter beschikking zal stellen en de founders een mededingingsrecht verkrijgen met betrekking tot de levering van goederen en/of diensten en een “right of first refusal” met betrekking tot de verlening van reclame- en sponsorfaciliteiten in het stadion aan branchegenoten van de founders;

en in genoemde foundersovereenkomst is overeengekomen

- dat [D] het recht aan de founders verleent gebruik te maken van sponsorfaciliteiten (het founderpakket) welk recht door de founders wordt aanvaard, waarbij het founderpakket minimaal in omvang overeen komt met het sponsorpakket dat thans ter beschikking staat aan de huidige co-sponsors van [D], [D] de founders zal informeren omtrent wijzigingen in de samenstelling van het co-sponsorpakket, die elk van de founders ten behoeve van zijn founderspakket kan bedingen, mogelijkerwijs onder aanvullende financiële voorwaarden, alsmede

- dat de overeenkomst behoudens verlenging is aangegaan voor een periode van vijfentwintig jaar en in gaat op 1 januari 1997.

De Stichting en de gemeente [vestigingsplaats] hebben op 8 maart 1998 een founderovereenkomst gesloten, waarbij onder andere in aanmerking is genomen dat de gemeente [vestigingsplaats] de Stichting in de gelegenheid wil stellen een nieuw stadion tot stand brengen door aan de C.V. en aan belanghebbende gezamenlijk renteloos een lening te verstrekken van drie miljoen vijfhonderdduizend gulden (f 3.500.000). Overeengekomen is dat de Stichting om niet aan de gemeente [vestigingsplaats] het recht verleent gebruik te maken van sponsorfaciliteiten (het founderpakket), welk recht door de gemeente [vestigingsplaats] wordt aanvaard, alsmede dat alle faciliteiten betrekking hebben op het te realiseren stadion.

Bij de onder 2.5, 2.6 en 2.7 vermelde founderovereenkomsten is een bijlage gevoegd omtrent een co-sponsorpakket en een founderpakket. In deze bijlage is de waarde van een co-sponsorpakket voor het seizoen 1996/97 gesteld op een bedrag van f 125.000 en wordt een opsomming gegeven van hetgeen dat pakket omvat, zijnde diverse reclameborden, een aantal business-seats en parkeerkaarten, toegang tot business-lounges en de mogelijkheid van introducés, geen naamsvermelding tribune en geen skybox. Een founderpakket behelst naamsvermelding tribune, diverse reclameborden, een aantal business-seats, gezamenlijke skybox en parkeerkaarten, toegang tot business-lounges en de mogelijkheid van introducés.

Op 28 april 1998 is een naamgeversovereenkomst gesloten tussen de Stichting en [V] B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: [V]), waarbij onder andere in aanmerking is genomen dat [V] de Stichting in de gelegenheid wil stellen tot het tot stand brengen van een nieuw stadion door het renteloos ter beschikking stellen van een miljoen vijfhonderdduizend gulden (f 1.500.000) aan de Stichting en overeengekomen is dat [D] aan [V] het recht verleent voor de duur van de overeenkomst een naam voor het stadion te kiezen, alsmede gebruik te maken van faciliteiten binnen het te realiseren stadion (het naamgeverspakket), welk recht door [V] wordt aanvaard. Het naamgeverspakket behelst overeenkomstige faciliteiten als het founderpakket.

Ten behoeve van de foundersvergadering van 10 oktober 1996, welke ten doel had te leiden tot een beslissing omtrent het te bouwen stadion, heeft belanghebbende een informatiepakket beschikbaar gesteld. In dit informatiepakket zijn met betrekking tot de C.V. opgenomen de uitgangspunten, de hoofdpunten van de budgetbrief van 5 juli 1995, het fiscaal voordeel voor de founders, de juridische structuur, een investerings- en een financieringsoverzicht en financiële berekeningen voor vijfentwintig jaren.

In de financiële berekeningen voor vijfentwintig jaren van genoemd informatiepakket is vermeld dat de jaarlijkse financieringskosten en afschrijving van de C.V. hoger zijn dan de jaarlijkse huur van het stadion, hetgeen resulteert in een negatieve exploitatie. Het resultaat is per saldo jaarlijks negatief, hetgeen tot een fiscale verrekening van een negatief resultaat van de C.V. bij de founders leidt.

In het investerings- en financieringsoverzicht van voornoemd informatiepakket is een resultaatoverzicht gemiddeld over vijfentwintig jaren opgenomen. In dit resultaatoverzicht is opgenomen dat de huur van het stadion en de oefenaccommodatie f 861.000 bedraagt, alsmede dat de rentelasten van de financiering ad f 153.000 en de afschrijvingen ad f 910.000, tezamen f 1.063.000, bedragen. Bezien over vijfentwintig jaren volgt hieruit gemiddeld een resultaat van de C.V. voor belasting van negatief f 202.000. Vanwege het rentevoordeel van de vervroegde afschrijving ten laste van de fiscale winst bij de commanditaire vennoten en de verliesverrekening bij de commanditaire vennoten wordt het totaal fiscaal voordeel voor de commanditaire vennoten in dit resultaatoverzicht berekend op maximaal f 99.000. Voorts is in het cashflowoverzicht vermeld dat de cashinflow bestaat uit het (negatieve) resultaat van de C.V. en de afschrijvingen en dat de cashoutflow bestaat uit de terugbetaling van het commanditaire kapitaal en de aflossing van de lening van de bank; de cashinflow is gelijk aan de cashoutflow.

Belanghebbende heeft verstrekt de vennootschappelijke jaarrekening 2004 met vergelijkende cijfers van het jaar 2003 van de C.V., alsmede die van 2005 en van 2006, In de jaarrekening 2004 is vermeld dat de huurprijs jaarlijks € 408.402 bedraagt en dat in het boekjaar 2003 een saneringsplan is opgesteld. Uit de jaarrekeningen blijkt voorts dat gedurende de saneringsperiode de huurprijs € 100.000 bedroeg. De afschrijvingen zijn lineair en bedragen jaarlijks € 402.223. De overige bedrijfskosten zijn jaarlijks circa € 5.000, maar in het jaar 2003 ruim € 26.000. Het saldo van financiële baten en lasten bedraagt in deze jaren jaarlijks ruim € 80.000 per saldo aan lasten.

Het onder 2.13 vermelde saneringsplan is in het jaar 2003 opgesteld, omdat de huurder van het stadion, [D], in financiële problemen verkeerde. In verband hiermede is de huur van het stadion verlaagd van € 408.402 tot € 100.000 per jaar. De sanering is per 1 juli 2006 geëindigd en de huur van het stadion is per 1 juli 2006 verhoogd tot € 200.000 per jaar.

Na verwijzing is uitsluitend nog in geschil het antwoord op de vraag of de waarde van het stadion bij de beschikking juist is vastgesteld, meer in het bijzonder is in geschil of deze waarde bepaald moet worden op de gecorrigeerde vervangingswaarde, zoals de Heffingsambtenaar verdedigt, dan wel de (lagere) bedrijfswaarde, zoals belanghebbende verdedigt.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de gedingstukken in hoger beroep, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt en hetgeen zij ter zitting hebben aangevoerd. Voor hetgeen hieraan ter beider zittingen is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zittingen opgemaakte proces-verbaal.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de bij beschikking vastgestelde waarde, naar het Hof begrijpt primair, ter grootte van € 1.288.965 en, subsidiair, gelijk aan of lager dan een bedrag van € 3.798.138. De Heffingsambtenaar concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Vooraf

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Aldus gedaan op: 7 november 2013 door P. Fortuin, voorzitter, P.A.M. Pijnenburg en L.M. Brouwer-Harten, leden, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.