Rb. Amsterdam, 09-07-2008, nr. 380607/HAZA07-2698

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 380607 / HA ZA 07-2698

Vonnis van 9 juli 2008

in de zaak van

1. A,

wonende te,

2. B,

wonende te,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

procureur mr. H.M. Hielkema,

tegen

1. C,

wonende te,

2. D,

wonende te,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

procureur mr. J. Stam.

Partijen zullen hierna A c.s. en C c.s. of C (indien uitsluitend gedaagde sub 1 wordt bedoeld) genoemd worden. De rechtbank is er ter comparitie mee bekend geworden dat gedaagde sub 2 inmiddels is overleden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 21 juni 2007,

- de conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie van 9 januari 2008, met bewijsstukken,

- het tussenvonnis van 9 juli 2008,

- het proces-verbaal van comparitie van 20 maart 2008, met de daarin genoemde stukken,

- het proces-verbaal van comparitie van 8 april 2008, met de daarin genoemde stukken,

- de antwoordakte in conventie en van aanvulling eis in reconventie van C c.s. van 28 mei 2008, met bewijsstuk,

- de antwoordakte van A c.s. van 11 juni 2008.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. C is eigenaar van het pand gelegen aan de Beursstraat 37 in Amsterdam (hierna het pand).

2.2. Op 10 september 2003 hebben C en A c.s een koopovereenkomst met betrekking tot het pand gesloten. Partijen zijn overeengekomen dat A c.s. het pand reeds in gebruik kreeg en dat de levering van het pand zou plaatsvinden na volledige betaling van de koopprijs. Op 2 augustus 2006 is de koopovereenkomst ondertekend ten overstaan van een notaris. De levering van het pand aan A c.s. is uitgesteld tot uiterlijk 1 april 2010. De koopprijs bedroeg € 650.000,--.

In de koopovereenkomst is, voor zover relevant, opgenomen:

“ (…)Artikel 2. Betalingen

De betaling van de koopsom en van de rechten, kosten en belastingen vindt plaats volgens de gemaakte afspraken in artikel 4, 5, 6, 7, 9 en 10

De afspraken omvatten:

1. een aanbetaling.

2. een door verkoper aan kopers verstrekte lening, met een daarbij horen aflossingsregeling en rentebetalingen.

3. een maandelijks te betalen bedrag ten behoeve van hypotheek en aflossingsverplichtingen van de verkoper.

4. een bedrag ten behoeve van lasten, zoals kosten van opstalverzekering, gemeentebelastingen, de vaste lasten zoals energiekosten, watergeld, rioolrecht, etc. (…)

Artikel 4. Aanbetaling

4.1 Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van kopers zal op 10 september 2003 worden gestort als aanbetaling

een bedrag van Euro 100.000,00 (…)

op de Fortisbankrekening van de verkoper.

(Euro 84.000,00 is gestort op 10 september 2003 en aangevuld met Euro 16.000,00 op 29 juli 2004.)

Deze totale aanbetaling zal, in mindering van de koopsom strekken. (…)

Artikel 5. Maandelijkse betalingen in de periode tot het passeren van de akte

5.0 Voor het resterende bedrag van

Euro 550.000,00 (…)

sluiten kopers en verkoper een betalingsovereenkomst die is uitgewerkt in artikel 6.

5.1 Om de in artikel 6 genoemde rentes en aflossingen te voldoen verplichten kopers zich tot het betalen van een maandelijks bedrag aan verkoper van

Euro 6400,00 (…)

Deze betalingen geschieden op de 28ste van elke maand.

Artikel 6. Specificatie van betalingen in de periode tot het passeren van de akte

6.0 Naast de in artikel 4 genoemde aanbetaling verplichten kopers zich tot het betalen van een bedrag aan verkoper van

Euro 173.000,00 (…)

De kopers verplichten zich tot het betalen van een maandelijks bedrag voor rente en aflossing van deze schuld. Dit op basis van een annuïteiten aflossing.

Voor het genoemde bedrag van Euro 173.000,00 betalen kopers aan verkopers een maandelijkse vergoeding van 4,2% op jaarbasis. Dit rentepercentage geldt tot 1 april 2010.(…)

Een te betalen restbedrag dat bestaat op het moment van het passeren van de akte, wordt op dat moment in zijn geheel betaald.

6.1. Financiering van de bestaande hypotheek en onderhandse lening, beide met variabele rentes en beide verstrekt door de Fortisbank.

6.1.1. De aflossingsvrije hypotheek bedraagt

Euro 147.478,00 (…)

6.1.2. De onderhandse lening bedraagt

Euro 230.000 (…)

Kopers verplichten zich de rentes die voor deze twee geldleningen gelden maandelijks aan de verkoper te betalen.

Tevens verplichten kopers zich tot het betalen van de bedragen die verbonden zijn aan de betalingsovereenkomst die is overeengekomen met de Fortisbank ter aflossing van de schuld van Euro 230.000,00 (…)

Te betalen restbedragen voor deze beide schulden aan de Fortisbank die bestaan op het moment van het passeren van de akte, worden op dat moment in zijn geheel betaald.

6.2 het gedeelte van het maandelijks te betalen bedrag van Euro 6400,00 zoals overeengekomen in artikel 5.1., dat moet worden aangewend ter aflossing van de hoofdsom van Euro 173.000,00 (artikel 6.0) en ter aflossing van de onderhandse lening van Euro 230.000,00 (artikel 6.1.3.) wordt in mindering gebracht van de koopsom.

Artikel 7. Betalingen van de vaste lasten

Kopers nemen alle vaste lasten op zich, zoals daar zijn de Oz-belasting, energiekosten, waterkosten, verzekeringen, rioolbelasting, kabel-tv kosten. (…)

Artikel 9. Feitelijke levering

De feitelijke levering en aanvaarding vindt na volledige betaling van de koopprijs en kosten uiterlijk plaats op:

1 april 2010

Artikel 10. Baten, lasten

Alle baten, lasten, komen voor rekening van kopers met ingang van

1 november 2003 (…)

Artikel 14. Ingebrekestelling, ontbinding

14.1. Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende 90 dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.

14.2 Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond alle eerder gedane betalingen verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. (…)”

2.3. Bij brief van 5 december 2006 heeft C A c.s. in gebreke gesteld. Deze brief luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Tot op heden (5 december 2006) is de maandelijkse betaling van Euro 6400 die op 28 oktober 2006 had moeten plaatsvinden niet op mijn Fortisbankrekening (…) bijgeschreven.

Eveneens is tot op heden (5 december 2006) de maandelijkse betaling van Euro 6400,00 die op 28 november 2006 had moeten plaatsvinden niet op mijn Fortisbankrekening (…) bijgeschreven.

Door middel van deze aangetekende brief met bericht van ontvangst stel ik u dan ook hierbij daadwerkelijk in gebreke. (…)

Ik verzoek u dan ook binnen de gestelde termijn van 90 dagen alle achterstallige betalingstermijnen te voldoen, tezamen met alle andere in deze overeenkomst overeengekomen verplichtingen.

Indien u nalatig blijft dan zal ik na de gestelde termijn van 90 dagen schriftelijk mededelen dat deze koopovereenkomst is ontbonden. (…)”

2.4. Op 1 maart 2007 heeft A c.s. een bedrag van € 12.800,-- betaald aan C. Dit betrof de per 28 oktober en 28 november 2006 verschuldigde bedragen.

2.5. Inmiddels waren ook de bedragen over de maanden december 2006, januari en februari 2007 niet betaald, waardoor de achterstand was opgelopen tot € 19.200,--. Op 12 maart 2007 heeft C de koopovereenkomst ontbonden en conservatoir beslag doen leggen op de bankrekening van A c.s. terzake van de achterstallige betalingen tot dat moment.

2.6. C is een kort geding gestart tegen A c.s. tot betaling van de achterstand van € 19.200,-- en ontruiming van het pand. Het kort geding heeft gediend op 16 april 2007 bij deze rechtbank en is aangehouden.

2.7. Op 6 juni 2007 heeft A c.s. beslag laten leggen ten laste van C op de bankrekening van C c.s. en het pand, ter verzekering van zijn voorwaardelijke vordering tot terugbetaling van het reeds voldane gedeelte van de koopsom in het geval blijkt dat de koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden. De gestelde vordering van A c.s. op C is begroot op € 460.000,--.

2.8. Op 6 juni 2007 heeft A c.s. alle op dat moment openstaande achterstallige betalingen voldaan, zijnde een bedrag van € 38.400,-- onder vermelding van “aanzuivering 6 betalingstermijnen 28/12/06 T/M 28/05/07”. Het bedrag van

€ 6.400,-- dat A c.s. op 26 juni 2007 heeft betaald ter voldoening van de per 28 juni 2007 verschuldigde termijn heeft C de dag erop teruggestort.

2.9. Bij dagvaarding van 20 juni 2007 heeft A c.s de onderhavige zaak aanhangig gemaakt, waarbij A c.s. heeft gevorderd veroordeling van C c.s. tot betaling van € 354.000,01 vermeerderd met rente, in geval de koopovereenkomst is ontbonden.

2.10. Bij brief van 9 juli 2007 heeft de raadsman van A c.s. een verklaring overgelegd van E, rechtsanwalt, gevestigd in Salzburg, Oostenrijk, inhoudende dat hij ten behoeve van een zekere F

€ 415.000,- onder zich houdt, de opbrengst van een verkooptransactie in Oostenrijk en dat hij dat bedrag in verband met de financiering van het pand zal overschrijven op een rekening van notaris mr. G (hierna ook: de notaris) te Amsterdam, zodra aan de formele leveringsvereisten naar Oostenrijks recht is voldaan, hetgeen eind juli 2007 het geval zal zijn. Bij voormelde brief van de raadsman van A c.s. is voorts gevoegd een brief van de notaris waarin zij bevestigt dat zij na ontvangst van het bedrag van € 410.000,-- op haar derdenrekening ten behoeve van F dat bedrag tot uiterlijk 9 augustus 2007 onder zich zal houden voor de financiering van de koop van het pand aan de Beursstraat 37 in Amsterdam door A c.s.

2.11. Op 2 juli 2007 is de behandeling van het door C geëntameerde kort geding van 16 april 2007 voorgezet. Tijdens de behandeling van voornoemd kort geding is gebleken dat alle betalingsachterstanden reeds waren ingelopen. Bij vonnis van 19 juli 2007 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bepaald dat A c.s. binnen 1 maand na betekening van het vonnis het pand – kort gezegd – dient te ontruimen, met veroordeling van A c.s. om voor de 28ste van de maand een bedrag van € 3.250,-- aan C te betalen voor iedere maand of gedeelte daarvan dat hij na betekening van het vonnis gebruik maakt van het pand. Een en ander onder bepaling dat C geen rechten kan ontlenen aan deze veroordeling indien A c.s. uiterlijk 9 augustus 2007 het restant van de koopsom onder de notaris heeft gestort of doen storten en zich bereid heeft verklaard uiterlijk op 9 augustus 2007 mee te werken aan de levering van het pand.

De vordering tot betaling van betalingsachterstanden is afgewezen.

2.12. Bij brief van 20 juli 2007 heeft de raadsman van A c.s. aangekondigd dat het restant van de koopsom uiterlijk 9 augustus 2007 onder de notaris zal zijn gestort en dat A c.s. bereid is mee te werken aan de levering van het pand, met het voorstel de levering op 9 augustus 2007 te laten plaatsvinden.

2.13. Bij brief van 27 juli 2007 heeft de raadsman van A c.s. C verzocht te bevestigen dat de restantkoopprijs € 357.399,99 bedroeg.

2.14. Bij dagvaarding van 13 augustus 2007 is C in hoger beroep gegaan van het kort geding vonnis van 19 juli 2007.

2.15. Bij dagvaarding van 23 augustus 2007 is A c.s. een kort geding gestart tegen C bij deze rechtbank, waarin A c.s. onder meer medewerking van C aan de overdracht van het pand heeft gevorderd tegen betaling van

€ 357.999,99. In het kader van deze procedure heeft A c.s. een brief van de notaris van 4 september 2007 overgelegd waarin de notaris verklaart:

“Refererend aan de inhoud van mijn brief de dato 7 augustus 2007 bevestig ik hierdoor dat ik nog immer een bedrag ad EUR 414.000 (…) op mijn derdengeldrekening (…) houd ten behoeve van de heer F (…) voor de financiering van de aankoop van Beursstraat 37 te 1012 JV Amsterdam door de heren A en B (“kopers”) in afwachting van de uitslag van het Kort Geding de dato 12 september 2007.”

2.16. Bij vonnis in kort geding van 27 september 2007 is de onder 2.15 genoemde vordering van A c.s. afgewezen. Hiertoe is onder meer het volgende overwogen:

“De stellingen van partijen ten aanzien van de vraag of het bedrag dat zich bij de notaris in depot bevindt voldoende is om de resterende koopsom te dekken, behoeven in dit geding geen verdere bespreking. Wat immers hier van zij, de door A c.s. gevraagde voorziening dient reeds te worden afgewezen, nu er voor C geen verplichitng bestaat voor eerdere levering van het pand dan 1 april 2010.”

2.17. Bij brief van 21 januari 2008 heeft A c.s. C gesommeerd te voldoen aan zijn verplichtingen die voortvloeien uit de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken (hierna: Twhoz).

3. Wijziging van eis door A c.s.

3.1. A c.s. heeft zijn eis en de gronden van zijn eis gewijzigd bij akte tijdens de comparitie van 8 april 2008. C c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging en de rechtbank verzocht hem de gelegenheid te bieden de bezwaren schriftelijk te uiten. Hiertoe is de zaak naar de rol verwezen. Bij antwoordakte van 28 mei 2008 heeft C c.s. zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een eiswijziging nu deze niet is geschied bij akte ter rolle en dat de eiswijziging bovendien in strijd is met de goede procesorde.

3.2. De eiswijziging is geschied volgens de vereisten van artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna:Rv). Dit artikel bepaalt dat een eis bij conclusie of akte ter rolle kan worden gewijzigd, en aangezien de comparitierechter ook als rolrechter beslissingen kan nemen, is het mogelijk dat de eis ter comparitie bij akte wordt gewijzigd, zoals is geschied op de comparitie van 8 april 2008. De rechtbank acht de wijziging van eis toelaatbaar en niet in strijd met de goede procesorde, nu de procedure hierdoor niet onredelijk wordt vertraagd. Door de eiswijziging toe te staan is C c.s. ook niet in zijn verdediging geschaad, want sinds de aankondiging van het beroep op de Twhoz bij brief van 21 januari 2008 heeft C c.s. in voldoende mate zijn verweer kunnen bepalen.

4. De vordering in conventie

4.1. A c.s. vordert na wijziging van eis dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde (de rechtbank begrijpt dat waar staat “gedaagde” steeds wordt bedoeld “gedaagden” ofwel “C c.s.”) veroordeelt

primair

1. eraan mee te werken dat de overeenkomst d.d. 2 augustus 2006 tussen partijen binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis wordt opgemaakt bij notariële akte ten overstaan van notaris mr. G of H te Amsterdam, en dat deze notariële akte wordt ingeschreven in het openbare register van het Kadaster, een en ander conform de bepalingen in de Twhoz, op straffe van een dwangsom ter hoogte van

€ 500,-- per dag of gedeelte van een dag dat C c.s. hieraan niet of niet volledig voldoet;

2. om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan A c.s. schriftelijk opgave te doen, onder overlegging van verificatoire bescheiden, van de grootte van zijn nog resterende hypotecaire schuld c.q. schulden, op straffe van een dwangsom van € 100,-- per dag of gedeelte van een dag dat C c.s. hieraan niet of niet volledig voldoet;

3. mee te werken aan de levering van het pand aan A c.s., binnen twee maanden na betekening van dit vonnis, tegen betaling door A c.s. aan C c.s. van een bedrag van € 453.000,-, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, al dan niet ten titel van algemeen verrekenbaar voorschot op het nader te bepalen restant van de door A c.s. verschuldigde koopsom, of straffe van een dwangsom ter hoogte van € 1.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat C c.s. hieraan niet of niet geheel voldoet;

4. om aan A c.s. te betalen vergoeding van zijn schade op te maken bij staat;

5. in de kosten van deze procedure;

subsidiair

1. om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan A c.s. te betalen een bedrag van € 197.118,61, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 23 augustus 2007;

2. om aan A c.s. te betalen een vergoeding van zijn schade, nader op te maken bij staat;

3. in de kosten van de procedure.

4.2. A c.s. legt het volgende aan de eis ten grondslag. De tussen partijen gesloten overeenkomst is een huurkoopovereenkomst waarop de Twhoz van toepassing is. De vordering is gegrond op artikel 2 Twhoz . A c.s. heeft er belang bij dat de overeenkomst wordt opgemaakt bij notariële akte en dat de akte wordt ingeschreven in de openbare registers. Op grond van artikel 7 Twhoz kan A c.s. na inschrijving van de notariële akte nog te betalen huurkooptermijnen aanwenden tot rechtstreekse betaling van opeisbare rente en aflossingen aan de hypotheekhouder Fortis. Artikel 12 Twhoz geeft A c.s. het recht het nog resterende bedrag van de koopsom ineens af te betalen aan C c.s., waarna C c.s. op grond van dit artikel is gehouden medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een notariële akte van levering van het pand aan A c.s.

4.3. C c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De vordering in reconventie

5.1. C c.s vordert na wijziging van eis dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

primair

ontbindt danwel nietig verklaart de overeenkomst van 2 augustus 2006 wegens bedrog of dwaling met veroordeling van A (de rechtbank begrijpt dat wordt bedoeld A c.s.) tot betaling van € 6.400,-- voor iedere maand tot de datum van het vonnis en € 3.250,-- voor iedere maand dat A c.s. het pand na genoemde ontbindingsdatum niet heeft ontruimd en A c.s. te veroordelen het pand te ontruimen en ontruimd te houden met de zijnen en al het zijne onder afgifte van de sleutels desnodig deze ontruiming te doen uitvoeren met behulp van de sterke arm van politie en justitie binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis onder teruggave van C c.s. aan A c.s. van het eventueel teveel voldane;

subsidiair

ontbindt de overeenkomst op grond van artikel 11 Twhoz onder bepaling dat de schade van C c.s. wordt vastgesteld op het bedrag dat A c.s. tot op heden heeft voldaan althans op zodanig ander bedrag dat de rechtbank in goede justitie meent te behoren nu A c.s. een jaar in het pand zonder enige betaling verblijft en C c.s. het pand anders had kunnen verhuren/verkopen of daar anderszins vrijelijk over had kunnen beschikken, met ontruiming etc. als onder primair gesteld;

primair en subsidiair

met veroordeling van A c.s. in de proceskosten.

5.2. C c.s. legt aan de primaire eis ten grondslag dat sprake is van bedrog van A c.s., omdat A c.s. C c.s. schriftelijk heeft gegarandeerd dat C c.s. de gedane betalingen en een opgeknapt pand zouden toekomen bij het mislukken van zijn bedrijf. Daarnaast wist A c.s. dat C c.s. nooit zaken zou hebben gedaan wanneer de Twhoz van toepassing zou zijn, hetgeen volgens C c.s. niet het geval is, gelet op de bedoeling van partijen. Voorts beroept C c.s. zich op dwaling omdat A c.s. hem niet heeft ingelicht over de toepasselijkheid van de Twhoz.

Aan de subsidaire vordering legt C c.s. ten grondslag hetgeen hij in conventie als verweer heeft gevoerd terzake van een toerekenbare tekortkoming van A c.s. in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen op grond van de overeenkomst.

5.3. A c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

6. De incidentele vorderingen

6.1. A c.s. heeft tijdens de comparitie van 8 april 2008 een incidentele vordering ingesteld die, afgezien van de in de hoofdzaak gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat, gelijkluidend is aan de op dezelfde comparitie gewijzigde vordering in de hoofdzaak.

6.2. C c.s. heeft op de comparitie van 8 april 2008 eveneens een incidentele vordering ingesteld, namelijk om A c.s. te veroordelen tot betaling van

€ 3.250,-- voor iedere maand dat hij over het pand beschikt vanaf het provisionele vonnis en van € 48.750,-- voor de periode dat hij over het pand heeft beschikt tot 8 april 2008.

6.3. A c.s. heeft tijdens voornoemde comparitie een voorwaardelijke incidentele vordering ingesteld op grond van artikel 3 lid 3 Twhoz voor het geval de subsidiaire vordering van C c.s. in reconventie is gebaseerd op artikel 3 lid 2 Twhoz. Nu de vordering van C c.s. in reconventie na de eiswijziging is gebaseerd op artikel 11 Twhoz en niet op artikel 3 lid 2 Twhoz, is de voorwaarde niet vervuld en vervalt deze vordering.

6.4. Bij antwoordakte van 28 mei 2008 heeft C c.s. op grond van artikel 224 Rv bij wijze van incidentele vordering zekerheidsstelling voor de proceskosten gevorderd.

6.5. Op voornoemde vorderingen zal hierna, voor zover nodig, worden ingegaan.

7. De beoordeling

in conventie

7.1. Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd moet in deze procedure allereerst de vraag worden beantwoord of de Twhoz van toepassing is op de tussen partijen gesloten overeenkomst van 2 augustus 2006. C c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat de Twhoz niet van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen, omdat de overeenkomst tussen partijen geen huurkoop is maar een overeenkomst sui generis, namelijk een koop op afbetaling. Dit standpunt kan niet worden aanvaard, omdat de rechtbank van oordeel is, zoals A c.s. terecht heeft aangevoerd, dat de overeenkomst tussen partijen huurkoop betreft in de zin van de Twhoz. Immers, de overeenkomst van 2 augustus 2006 heeft betrekking op de koop en verkoop van een pand, waarbij partijen zijn overeengekomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen en de overdracht later zal plaatsvinden, uiterlijk in 2010, na voldoening van meerdere termijnen die verschuldigd werden nadat A c.s. reeds in 2004 in het genot van het pand was gesteld. Hiermee bevat de overeenkomst alle elementen van de definitie van huurkoop als vermeld in artikel 1 lid 1 Twhoz.

7.2. Het standpunt van C c.s. dat de Twhoz niet van toepassing is omdat die wet ziet op woningen en niet op zakenpanden kan evenmin worden aanvaard. Tussen partijen staat vast dat het onderhavige pand behalve voor bewoning ook wordt gebruikt voor bedrijfsuitoefening door A c.s. bestaande in de verhuur van kamers aan toeristen. Sinds de wetswijziging van 27 februari 1974 is de beperking vervallen dat de Twhoz enkel betrekking heeft op woningen en zijn de bepalingen van deze wet ook op bedrijfsruimten van toepassing verklaard, zoals wordt bevestigd door de Hoge Raad in een arrest van 15 maart 1996, NJ 1996/639, rechtsoverweging 5.1. (slot). Dit betekent dat de overeenkomst tussen partijen is onderworpen aan de voorschriften van de Twhoz.

7.3. C c.s. heeft voorts als verweer gevoerd dat partijen destijds niet de bedoeling hebben gehad om de overeenkomst te onderwerpen aan de voorschriften van de Twhoz nu in de overeenkomst van partijen de bedoeling besloten ligt dat A c.s. C c.s. garandeerde dat indien niet aan de betalingsverplichtingen op grond van de overeenkomst zou worden voldaan, C c.s. de termijnbetalingen tot dat moment zouden toekomen en bovendien een opgeknapt pand. C c.s. heeft, gezien de betwisting van A c.s. op dit punt, aangeboden deze door A c.s. gegeven “garantie” te bewijzen door het horen van getuigen. De rechtbank overweegt hieromtrent dat de bedoeling van partijen niet van belang is, aangezien de bepalingen van de Twhoz krachtens artikel 15 van die wet dwingend recht vormen. Dit betekent dat het verweer van C c.s. wordt verworpen en zijn bewijsaanbod als niet relevant wordt gepasseerd.

7.4. Het beroep van C c.s. op bedrog door A c.s. wordt eveneens verworpen. C c.s. heeft niet voldoende gemotiveerd gesteld dat A c.s. opzettelijk onjuiste mededelingen jegens hem heeft gedaan, danwel dat A c.s. iets heeft verzwegen dat hij verplicht was mede te delen ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst en dit is voorts ook niet gebleken.

7.5. C c.s. doet een beroep op dwaling en stelt daartoe dat A c.s. hem niet op de hoogte heeft gesteld van het toepasselijke recht, terwijl hij wist dat C nooit zaken zou hebben gedaan indien de Twhoz van toepassing was. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Niet is gesteld of gebleken dat A c.s. ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van de (toepasselijkheid van de) Twhoz op de hoogte was. Op grond hiervan wordt aangenomen dat C c.s. noch A c.s. destijds van de (toepasselijkheid van de) Twhoz en de dwingendrechtelijke gevolgen daarvan wist, zodat er sprake is van wederzijdse dwaling omtrent het recht. De vraag die resteert is of de onbekendheid met de dwingendrechtelijke bepalingen van de Twhoz al dan niet voor rekening van C c.s. dient te blijven, gezien de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen en de omstandigheden van het geval. De rechtbank overweegt hieromtrent dat de aard van de huurkoopovereenkomst, mede gezien de noodzakelijk geachte bescherming van de huurkoper zoals neergelegd in de Twhoz, met zich brengt dat de dwaling voor rekening van C c.s. dient te blijven. Een beroep op rechtsdwaling kan in casu bovendien niet worden aanvaard, omdat dat zou leiden tot het buiten toepassing verklaren van de dwingendrechtelijke bepalingen van de Twhoz en daarmee tot door de wet verboden rechtsgevolgen.

7.6. C c.s. heeft voorts aangevoerd dat indien de Twhoz van toepassing is, er opnieuw moet worden onderhandeld over de afzonderlijke bepalingen van de overeenkomst. Dit betoog faalt, omdat de Twhoz hiertoe geen ruimte biedt. In artikel 2 lid 4 Twhoz staat dat indien ter zake van de huurkoop geen notariële akte is opgemaakt, zoals dat het geval is tussen partijen, de huurkoper schriftelijke vastlegging van de overeenkomst kan vorderen. Bij deze vastlegging worden dan de bedingen waarin wordt afgeweken van de bepalingen van de Twhoz en die derhalve nietig zijn, in overeenstemming gebracht met de Twhoz.

7.7. Alvorens de vordering in conventie verder wordt beoordeeld, zullen eerst de stellingen van C c.s. in reconventie aan de orde komen.

in reconventie

7.8. Zoals hiervoor in conventie onder 7.4 en 7.5 is geoordeeld, komt C c.s. geen beroep toe op bedrog of dwaling. De primaire vordering in reconventie tot vernietiging van de overeenkomst op grond van bedrog of dwaling wordt derhalve afgewezen.

7.9. Met betrekking tot de subsidiaire vordering tot ontbinding van de overeenkomst op grond van een toerekenbare tekortkoming van A c.s. in de nakoming van de betalingsverplichtingen, stelt A c.s. zich op het standpunt dat er geen sprake is van een betalingstekortkoming. Dit verweer gaat niet op omdat de rechtbank met de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 19 juli 2007 van oordeel is dat A c.s. ten tijde van de buitengerechtelijke ontbinding van 12 maart 2007 in verzuim was voor wat betreft de betalingen van de drie maanden daarvoor, namelijk die van december 2006 en januari en februari 2007. De sommatie van C van 5 december 2006 gold, gezien de bewoordingen en hetgeen partijen hebben beoogd, namelijk dat steeds op de 28ste van de maand moest worden betaald, niet alleen voor de op dat moment vervallen termijnen van oktober en november 2006, maar ook voor de direct aansluitende maanden. Dat betekent dat bij aansluitende herhaling van niet nakomen, zoals het geval was bij A c.s. voor wat betreft de termijnen vanaf december 2006 tot en met februari 2007, niet nogmaals aanspraak kan worden gemaakt op verlenging van de betalingstermijn met 90 dagen.

7.10. A c.s. heeft voorts als verweer gevoerd dat de tekortkoming zodanig is dat deze gezien haar geringe aard en de grote consequenties geen ontbinding rechtvaardigt. C c.s. heeft hiertegenin gebracht dat de tekortkoming van A c.s. veel groter was dan een aantal maanden, omdat A c.s. al vanaf 2003 zou zijn tekortgeschoten in zijn betalingsverplichtingen en dat ook van belang is voor de ernst en de omvang van het wanpresteren ten tijde van het uitbrengen van de buitengerchtelijke ontbindingsverklaring. Hieromtrent overweegt de rechtbank dat deze stelling van C c.s. niet opgaat, omdat partijen op 2 augustus 2006 een overeenkomst hebben gesloten, waaruit de hiervoor onder 2.2 vermelde betalingsverplichtingen voortvloeiden. Alleen deze verplichtingen zijn in dit geval relevant voor de vraag of sprake is van een tekortkoming en niet eventuele betalingsachterstanden uit het verleden.

7.11. De rechtbank overweegt dat de toepasselijkheid van de Twhoz met zich brengt dat de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van C van 12 maart 2007 niet het beoogde gevolg heeft gehad, omdat op grond van artikel 11 lid 1 Twhoz ontbinding slechts door de rechter kan geschieden. De in deze procedure in reconventie ingestelde vordering tot ontbinding kan niet worden toegewezen omdat er ten tijde van het instellen van die ontbindingsvordering geen sprake meer was van een tekortkoming, aangezien A c.s. op dat moment aan zijn betalingsverplichtingen had voldaan en er geen sprake meer was van een betalingsachterstand. De rechtbank merkt hierbij op dat ook indien wordt getoetst of ontbinding ten tijde van de ontbindingsverklaring van 12 maart 2007 gerechtvaardigd was, op welk moment er zoals hiervoor overwogen onder 7.9 een betalingsachterstand van drie maanden was, die tekortkoming gezien alle omstandigheden van het geval van zo geringe betekenis was dat op grond daarvan ontbinding van de overeenkomst op dat moment niet gerechtvaardigd was. De omstandigheden die hierbij een rol spelen zijn de beperkte betalingsachterstand van drie maanden enerzijds afgezet tegen anderzijds de aanzienlijke duur van de overeenkomst tot mogelijk 2010, het woon- en bedrijfsbelang van A c.s., de door A c.s gedane investeringen in het pand, en de omstandigheid dat A c.s. in juni 2007 alle betalingen had voldaan.

in conventie

7.12. De vorderingen van A c.s. zoals vermeld onder 1 en 2 van 4.1 - kort samengevat - tot medewerking aan de vastlegging van de overeenkomst in een notariële akte conform de bepalingen van de Twhoz en tot opgave van de hypothecaire schuld, zijn gebaseerd op de Twhoz, die zoals hiervoor overwogen onder 7.2 op de overeenkomst tussen partijen van toepassing is en uit welke wet het recht van A c.s. voortvloeit op toewijzing van voornoemde vorderingen. Voornoemde vorderingen van A c.s. zullen derhalve worden toegewezen. Er bestaat aanleiding de door A c.s. gevorderde dwangsommen op de hierna te vermelden wijze aan een maximum te binden.

7.13. De vordering van A c.s. tot medewerking van C c.s. aan de levering van het pand zodra de gehele koopsom is voldaan, zoals hiervoor vermeld onder 3 van 4.1, is gebaseerd op artikel 12 Twhoz. C c.s. heeft hiertegen aangevoerd dat de wanprestatie van A c.s. te ernstig is en dat A c.s. in geval van toewijzing van deze vordering ten onrechte een voordeel krijgt vanwege de waardestijging van het pand. Voorop staat dat A c.s. op grond van artikel 12 Twhoz gerechtigd is tot voornoemde vordering van de levering van het pand. De omstandigheid dat A c.s. voordeel heeft vanwege de waardestijgijng van het pand, doet aan dat recht niet af. Daarbij komt dat, zoals reeds hiervoor onder 7.11 is overwogen, de wanprestatie van A c.s. niet dermate ernstig was dat zij toewijzing van de vordering in de weg staat.

7.14. In de brief van 21 januari 2008 (zie 2.17) heeft A c.s. C c.s. voorgerekend dat van de totale koopsom van € 650.000,-- een bedrag van

€ 197.118,61 is voldaan en dat A c.s. C c.s. derhalve nog een bedrag moet betalen van € 452.881,39. De berekening van A c.s. betreffende de reeds gedane betalingen die in mindering op de koopsom strekken komt samengevat op het volgende neer:

€ 100.000,-- aanbetaling voldaan in 2003/2004

€ 32.221,49 aflossing lening C

€ 28.897,12 aflossing overbruggingskrediet Fortis

________

€ 161.118,61 in totaal betaald in de periode tot november 2006, waarna

de maandelijkse termijnen zijn betaald van oktober 2006 t/m mei 2007, derhalve 8 termijnen van € 6.400, --, waarvan maandelijks € 4.500,-- in mindering komt op de koopprijs (de resterende

€ 1.900,-- per maand is rente en strekt niet ter aflossing op de koopprijs). Derhalve is betaald na november 2006:

€ 36.000,-- 8 maanden x € 4.500,--

_________

€ 197.118,61 in totaal door A c.s. voldaan ter aflossing op de koopprijs

7.15. C heeft tijdens de comparitie van 8 april 2008 verklaard dat A c.s. inderdaad € 100.000 heeft aanbetaald op het pand. Voorts is volgens C

€ 33.000,-- afgelost op de lening en € 37.000,-- op het overbruggingskrediet, waardoor er tot oktober 2006 ongeveer € 170.000,-- is betaald als aflossing op het pand. Hiermee komt C op een hoger afbetaald bedrag uit dan A c.s. Nu C c.s. evenals A c.s. heeft aangevoerd dat er na oktober 2006 nog acht maandelijkse termijnen zijn betaald en de hoogte en de berekening van het bedrag dat A c.s. stelt te hebben afbetaald niet wordt betwist, ligt daarmee ook dit deel van de vordering voor toewijzing gereed. De slotsom is derhalve dat de vordering tot medewerking aan de levering van het pand tegen een bedrag van

€ 452.881,39 wordt toegewezen, waarbij er aanleiding bestaat de gevorderde dwangsom op de hierna te vermelden wijze aan een maximum te binden.

7.16. De vordering van A c.s. tot schadevergoeding nader op te maken bij staat zoals hiervoor vermeld onder 3 van 4.1 wordt afgewezen. Voor een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat moeten feiten worden gesteld waaruit aannemelijk wordt dat mogelijk schade is geleden. Door A c.s. zijn geen feiten gesteld waaruit in het algemeen schade kan worden afgeleid, en dat mogelijk schade is geleden is ook anderszins niet gebleken.

7.17. C c.s. heeft verweer gevoerd tegen de door A c.s. gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis, daartoe stellende dat A zal vertrekken naar zijn vaderland de Verenigde Staten, waarna executie van een in appel verkregen uitspraak illusoir wordt. Uitgangspunt voor de beslissing of het vonnis al dan niet uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard is dat de belangen van partijen tegen elkaar moeten worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkrijgt zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. In dit geval weegt het belang van A c.s. bij levering van het pand, mede gelet op zijn stelling dat bij vertraging F niet langer tot financiering van de koopsom bereid zal zijn, zwaarder dan het daartegenover door C c.s. gestelde risico, dat overigens naar het oordeel van de rechtbank - mede gezien het gegeven dat A reeds geruime tijd in Nederland woont en werkt - onvoldoende is onderbouwd.

in conventie en in reconventie

7.18. C c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, de kosten van het beslag daaronder begrepen.

7.19. De kosten aan de zijde van A c.s. in conventie worden begroot op:

- dagvaarding EUR 84,31

- griffierecht 4.383,--

- beslagkosten 1.067,11

- salaris procureur 1.808,-- (4 punten × EUR 452,--)

Totaal EUR 7.342,42

7.20. De kosten aan de zijde van A c.s. in reconventie worden begroot op:

salaris procureur ( 3 punten × factor 0,5 × EUR 452,--) = EUR 678,--.

de incidentele vorderingen

7.21. Omdat de hoofdzaak tot een eindvonnis leidt, komen de incidentele vorderingen van rechtswege te vervallen. Het gaat immers om eventuele voorzieningen voor de duur van het geding.

7.22. De rechtbank ziet reden de proceskosten met betrekking tot de incidentele vorderingen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

8. De beslissing

De rechtbank:

in conventie

8.1. veroordeelt C c.s. eraan mee te werken dat de overeenkomst d.d. 2 augustus 2006 tussen partijen binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis wordt opgemaakt bij notariële akte ten overstaan van notaris mr. G of H te Amsterdam, en dat deze notariële akte wordt ingeschreven in het openbare register van het Kadaster, een en ander conform de bepalingen in de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 500,-- per dag of gedeelte van een dag dat C c.s. hieraan niet of niet volledig voldoet en bepaalt dat boven de som van € 50.000,-- geen dwangsommen meer worden verbeurd;

8.2. veroordeelt C c.s. om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan A c.s. schriftelijk opgave te doen, onder overlegging van verificatoire bescheiden, van de grootte van de nog resterende hypotecaire schuld c.q. schulden, op straffe van een dwangsom van € 100,-- per dag of gedeelte van een dag dat C c.s. hieraan niet of niet volledig voldoet en bepaalt dat boven de som van € 10.000,-- geen dwangsommen meer worden verbeurd;

8.3. veroordeelt C c.s. mee te werken aan de levering van het pand gelegen aan de Beursstraat 37 te Amsterdam aan A c.s., binnen twee maanden na betekening van dit vonnis, tegen betaling door A c.s. aan C c.s. van een bedrag van € 452.881,39 op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 1.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat C c.s. hieraan niet of niet geheel voldoet en bepaalt dat boven de som van € 100.000,-- geen dwangsommen meer worden verbeurd;

8.4. veroordeelt C c.s. in de proceskosten, aan de zijde van A c.s. tot op heden begroot op EUR 7.342,42,

8.5. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

8.6. wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

8.7. wijst de vorderingen af,

8.8. veroordeelt C c.s. in de proceskosten, aan de zijde van A c.s. tot op heden begroot op EUR 678,--.

de incidentele vorderingen

8.9. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.P. Bleeker, mr. M.R. Jöbsis en mr. M.M. Korsten – Krijnen en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2008.?