Rb. Rotterdam, 17-02-2010, nr. 226466/HA ZA 04-2963

2.1

1.

dat en aan wie, hoe en wanneer zij de gestelde betalingen heeft verricht;

2.

3.

4.

5.

2.2.

In de twee overgelegde 'facility agreements' d.d. 25 april 2001 tussen respectievelijk 'Aztell' en 'Baktell' als lener en FIMbank (producties 1 van FIMbank) is onder meer bepaald dat de te lenen bedragen van respectievelijk USD 3.035.000,- en USD 1.560.000,- elk beschikbaar zouden worden gesteld in de vorm van een 'sight documentary letter of credit' (l/c) ten gunste van Powell Industries GmbH, UAE. Deze l/c's dienden via Postbank te worden aangevraagd bij FIMbank met alle benodigde gegevens (vgl. het bijgevoegde 'drawdown request').

Blijkens een faxbericht d.d. 18 april 2001 (productie 12 van FIMbank) dienden bij de aanvrage voor de l/c een kopie van de proforma invoices en een kopie van het contract met de 'supplier' te worden toegezonden en zou pas aan deze worden betaald "upon negotiation of fully complying documents under the letters of credit". [voormalig president] (voormalig president van FIMbank) heeft verklaard (productie 32 van FIMbank) dat de begunstigde van de l/c, Powell Industries, de leverancier was van de apparatuur die de staatsbedrijven [Aztell en Baktell] nodig hadden.

In de twee garanties die zouden zijn ondertekend namens het Ministerie van Communicatie en de verlengingen daarvan (producties 3 en 7 van FIMbank) wordt verwezen naar l/c's met de nummers FIMOLMA011150003 in verband met het krediet van USD 3.035.000 (Aztell) en FIMOLMA011150002 in verband met het krediet van USD 1.560.000 (Baktell).

In brieven d.d. 20 maart 2002 van FIMbank aan respectievelijk 'Aztell' en 'Baktell' (producties 4.1 en 4.2 van de Staat Azerbeidzjan) wordt melding gemaakt van l/c's van FIMbank met deze nummers en voor deze bedragen ten gunste van Powell Industries GmbH.

2.3.

Na betwisting door de Staat Azerbeidzjan dat FIMbank de genoemde bedragen aan 'Aztell' en 'Baktell' had verstrekt, is dat aan FIMbank te bewijzen opgedragen.

Bij conclusie na enquête heeft FIMbank (als producties 36 en 37) kopieën overgelegd van enkele stukken, volgens haar: SWIFT-berichten waaruit blijkt dat de genoemde bedragen onder de l/c's zijn betaald aan Powell Industries GmbH. In deze stukken staan de namen van FIMbank en Powell Industries GmbH, de genoemde bedragen en de genoemde nummers vermeld, naast andere namen en andere nummers.

2.4.

Gelet ook op het feit dat uitbetaling door de Staat Azerbeidzjan nog steeds wordt betwist, acht de rechtbank hierdoor het bewijs van de betalingen niet geleverd, ook niet in samenhang met wat al eerder was gebleken (zie onder 2.2). Iedere nadere toelichting op de juistbedoelde overgelegde stukken ontbreekt, de bewuste l/c's zijn niet overgelegd, evenmin als de documenten die moesten worden toegezonden bij de aanvrage van de l/c's en de documenten die ingevolge de l/c's moesten worden gepresenteerd.

de garantie of het aval van de Staat Azerbeidzjan

2.5.

FIMbank heeft op dit punt geen nader bewijs bijgebracht. Het bewijs is niet geleverd.

de fraude van ambtenaren en het door hen gewekte vertrouwen

2.6.

Als getuige zijn gehoord [getuige 1] en mevrouw [getuige 2].

De beide getuigen hebben verklaard over de gesprekken die zij op 23 maart 2007 te Istanboel hebben gehad met mevrouw [X]. Daarvan is tevens een gespreksverslag opgemaakt (met aan het hoofd de datum 23 maart 2007; productie 38 van FIMbank), terwijl ook al een 'getuigenverklaring' d.d. 24 september 2007 (productie 34 van FIMbank) in het geding was gebracht.

2.7.

De getuigen [getuigee 1] en mw. [getuige 2] waren in 2007 werkzaam voor Cape Research, een onderzoeksbureau dat opdracht had gekregen om een onderzoek te doen naar onder meer het investeringsklimaat in Azerbeidzjan en in het bijzonder het corruptierisico. Daarbij werd ook de kwestie tussen FIMbank en de Staat Azerbeidzjan betrokken. [getuigee 1] heeft gesproken met [voormalig president] en was aanwezig bij diens verhoor op 18 december 2006 in het voorlopig getuigenverhoor. [getuigee 1] en mw. [getuige 2] beschikten over de bij dat verhoor overgelegde 'witness statement' d.d. 17 december 2006 van [voormalig president] (bijlage bij productie 32 van FIMbank).

2.8.

[getuigee 1] en mw. [getuige 2] hebben verklaard dat mw. [X] hun heeft verteld dat zij voorheen werkzaam was geweest bij Postbank en dat zij als tolk Engels had gefungeerd bij gesprekken tussen [voormalig president], [Z] (destijds bestuursvoorzitter van Postbank) en [Y] (destijds hoofd van de afdeling investeringen van het Ministerie van Communicatie), in het bijzonder in januari 2002. Mw. [X] heeft de 'witness statement' van [voormalig president] gelezen. In elk geval ten aanzien van het daarin genoemde gesprek dat of de daarin genoemde gesprekken die plaatsvond(en) in januari 2002 - te weten op 25 januari 2002 - gaf zij aan de getuigen te kennen dat de weergave van [voormalig president] geheel juist was. Mw. [X] bevestigde tegenover de getuigen dat aan de orde was gekomen dat er garanties van de Staat Azerbeidzjan waren en dat deze verlengd zouden worden. Mw. [X] heeft de getuigen verder verteld dat zij aanwezig was geweest bij een gesprek waarbij [Y] ging ontkennen dat er garanties waren afgegeven door het Ministerie van Communicatie.

2.9.

In de 'witness statement' van [voormalig president] verklaarde deze (onder 24) over twee gesprekken op 25 januari 2002, eerst bij Postbank met [Z], [Y] en een tolk, vervolgens met [Y] op het Ministerie van Communicatie. [voormalig president] verklaarde dat hij aan [Z] en [Y] duidelijk had gemaakt dat ten minste de rente van USD 250.000 meteen moest worden betaald en dat hij [Y] duidelijk had gemaakt dat hij van het ministerie verwachtte dat dit zou betalen indien de Postbank dat niet zou doen, gezien het feit dat de leners ondernemingen van het ministerie waren en het ministerie garanties had afgegeven. Volgens [voormalig president] erkende [Y] de verplichtingen van het ministerie met het oog op de garanties en deelde hij [voormalig president] mee dat het ministerie liquiditeitsproblemen had, maar dat hij zou zien wat hij kon doen. [voormalig president] zegt [Y] en [Z] te hebben meegedeeld dat in elk geval de door het Ministerie van Communicatie afgegeven garanties dienden te worden verlengd.

2.10.

[getuigee 1] heeft verder verklaard dat hij kort voor 7 oktober 2009 opnieuw met

mw. [X] had gesproken en dat hij haar toen de Engelse vertaling van het verhoor van [Y] op 4 juni 2007 in het voorlopig getuigenverhoor, de daarbij overgelegde verklaring d.d. 3 juni 2007 en de 'witness statement' van [voormalig president] had laten lezen. Naar zeggen van [getuigee 1] had mw. [X] toen opnieuw bevestigd dat de 'witness statement' van [voormalig president] klopte, dat wat [Y] had verklaard op een aantal punten niet juist was - met name dat [Y] niet voor het eerst begin 2002 met [voormalig president] had gesproken - en dat er volgens

mw. [X] ook al vóór begin 2002 - al vanaf 1998 - verschillende gesprekken waren geweest tussen [voormalig president] en [Y]. Over de inhoud van die eerdere gesprekken waarbij

mw. [X] aanwezig zou zijn geweest heeft [getuigee 1] niet verklaard.

2.11.

Naar het oordeel van de rechtbank is door deze getuigenverklaringen, gevoegd bij hetgeen reeds aan verklaringen en overgelegde stukken voorhanden was (zie het vonnis van 24 december 2008 onder 7.7 tot en met 7.18), een en ander in onderling verband bezien, niet komen vast te staan dat ambtenaren van de Staat Azerbeidzjan, in het bijzonder [Y] van het Ministerie van Communicatie, betrokken waren bij fraude, bestaande in het vervalsen van diverse documenten zoals garanties en 'promissory notes', dan wel dat deze ambtenaren bij FIMbank het vertrouwen hebben gewekt dat de Staat Azerbeidzjan garant zou staan voor de terugbetaling van de geleende bedragen. Weliswaar wordt door wat mw. [X] aan de getuigen heeft verteld de verklaring van [voormalig president] op enkele punten bevestigd, doch de verklaring van mw. [X] is onvoldoende specifiek, vooral ten aanzien van de voor deze procedure cruciale punten en tijdstippen. Ook wordt daardoor onvoldoende afbreuk gedaan aan de verklaringen van [Y]. Dat [Y] bij het voorlopig getuigenverhoor meineed zou hebben gepleegd, kan niet als vaststaand worden aangenomen. Wat

mw. [X] heeft verteld werpt geen nieuw licht op de verklaringen van [Z], die erop neerkomen dat hijzelf de diverse documenten valselijk heeft opgemaakt, zonder dat blijkt van bemoeienis van ambtenaren.

het illegaal onttrekken van gelden aan Postbank

2.12.

Nadere bewijzen zijn niet verstrekt. Het bewijs is niet geleverd.

de legalisaties

2.13.

Ook hieromtrent is geen nieuw bewijs aangedragen, zodat het bewijs niet is geleverd.

de slotsom van de vorderingen in conventie

2.14.

Nu de dragende stellingen daarvoor niet deugdelijk zijn bevonden, kunnen de vorderingen van FIMbank jegens de gedaagden Staat Azerbeidzjan, Aztell, Baktell, SOCAR en SOFAZ niet worden toegewezen.

Ten aanzien van gedaagde Postbank geldt ten eerste dat niet blijkt dat Postbank jegens FIMbank een contractuele verplichting is aangegaan tot het (terug)betalen van door FIMbank uitgeleende bedragen, met name niet onder de 'facility agreements' of de 'promissory notes'.

Ten tweede moet worden geoordeeld dat naar het recht van Azerbeidzjan mogelijk onrechtmatig is gehandeld door bestuursvoorzitter [Z], zulks ten behoeve van Postbank, en dat dit handelen mogelijk kan worden toegerekend aan Postbank, doch dat dit niet kan leiden tot een veroordeling van Postbank tot het bij wijze van schadevergoeding betalen van USD 6.085.248,01, nu de gestelde betalingen door FIMbank niet zijn komen vast te staan.

De gevorderde kosten van € 20.000,- hebben betrekking op de weigering om verschuldigde bedragen terug te betalen (aanmaningen, onderzoek naar verhaalsmogelijkheden) en moeten het lot van de hoofdvordering delen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal FIMbank in de proceskosten worden veroordeeld.

de vordering in reconventie van de Staat Azerbeidzjan

2.15.

Voorop staat dat het bij de Nederlandse rechter instellen van een vordering die vervolgens wordt afgewezen - naar Nederlands recht - op zichzelf geen onrechtmatig handelen oplevert van de eisende partij tegenover de gedaagde. De Staat Azerbeidzjan heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan daarover in dit geval anders moet worden geoordeeld. Dat de door FIMbank aanhangig gemaakte procedure substantiële schade zou hebben toegebracht aan de reputatie van de Staat Azerbeidzjan is niet onderbouwd en daarmee niet aannemelijk geworden. Ook de stelling dat de Staat Azerbeidzjan zeer substantiële kosten heeft moeten maken om haar positie veilig te stellen is - tegenover het verweer van FIMbank - niet deugdelijk met feiten onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de stellingen met betrekking tot een door FIMbank in Frankrijk en in Bermuda gelegd beslag op aandelen in twee vennootschappen.

Ingevolge art. 237 Rv wordt in de regel de in het ongelijk gestelde eisende partij veroordeeld in de proceskosten van de gedaagde partij, waartoe niet is vereist dat de eisende partij aansprakelijk is uit wanprestatie of onrechtmatige daad. Er is echter geen ruimte voor een veroordeling van die eisende partij in andere of meerdere kosten van de gedaagde partij, die door deze afzonderlijk in reconventie worden gevorderd, zonder dat sprake is van een grond voor aansprakelijkheid van de eisende partij, zoals onrechtmatige daad. Een dergelijke grond is hier niet aanwezig. De rechtbank zal daarom volstaan met de gebruikelijke proceskostenveroordeling in conventie en zal de vordering in reconventie afwijzen.

de vordering in reconventie van SOFAZ

2.16.

Hiervoor geldt hetzelfde als voor de reconventionele vordering van de Staat Azerbeidzjan. De vordering tot schadevergoeding en tot het verzenden van een rectificatie aan de derde-beslagenen onder wie FIMbank in 2004 ten laste van SOFAZ beslag heeft doen leggen kan niet slagen.

10.