Rb. Rotterdam, 03-06-2010, nr. XXX

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 09/1383 BC-T2

Uitspraak in het geding tussen

[A], wonende te [B], eiser,

en

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),

gemachtigde mr. H.J. Sachse, advocaat te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 20 maart 2009 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het besluit van 14 november 2008 (hierna: het primaire besluit) ongegrond verklaard. Bij het primaire besluit is eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 50.865,- wegens overtreding van artikel 10 van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd).

Tegen het bestreden besluit heeft eiser beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2010. Eiser is verschenen. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

2 Overwegingen

2.1 Voor een uitgebreid overzicht van de feiten verwijst de rechtbank naar het bestreden besluit. De rechtbank volstaat hier met het volgende.

AFM heeft in 2006 en 2007 een onderzoek ingesteld naar eisers activiteiten op het terrein van vermogensbeheer. Eiser heeft in het kader van dit onderzoek naar voren gebracht dat hij van 2002 tot 2006 actief is geweest als zelfstandig financieel adviseur, vanaf januari 2006 voor een externe opdrachtgever is gaan werken als opleider/trainer en in 2006 nog een bedrag aan aanbrengprovisie heeft ontvangen dat betrekking had op transacties uit 2005.

Uit het onderzoek is AFM gebleken dat eiser een tot 31 december 2006 lopende samenwerkings¬overeenkomst had met SBF Assurantiën B.V (hierna: SBF) en in het jaar 2006 heeft (onder)bemiddeld in hypotheken voor collega's en vrienden.

Bij het primaire besluit is eiser een boete opgelegd wegens het verschillende malen in strijd met het verbod in artikel 10 Wfd verlenen van een financiële dienst. Uit de uit onderzoek gebleken feiten blijkt dat eiser in 2006 werkzaamheden heeft verricht, gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van overeenkomsten inzake financiële producten, namelijk hypothecaire leningen en overlijdensrisicoverzekeringen, tussen consumenten en aanbieders. Bij het doorgeven van gegevens aan SBF is sprake geweest van (onder)bemiddeling. Daarbij is overwogen dat de Wfd en lagere regelgeving geen uitzondering maken op het verbod in artikel 10 Wfd voor collega's en vrienden.

AFM heeft de voor de overtreding geldende boete van € 87.125,- gematigd tot de hoogte van het behaalde voordeel en vastgesteld op € 50.865,-.

Bij het bestreden besluit heeft AFM het primaire besluit gehandhaafd onder aanvulling van de motivering. AFM heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat sprake is van beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten.

Wat betreft de hoogte van de boete meent AFM dat de actuele vermogenspositie van eiser niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld en eiser onvoldoende zicht heeft gegeven op zijn financiële draagkracht. In het bijzonder is AFM van oordeel dat de door hem gestelde schulden onvoldoende zijn onderbouwd. Hierdoor is de noodzaak om de boete verder te matigen niet vast komen te staan.

2.2 De rechtbank dient eerst te beoordelen of verweerder het bezwaar terecht ontvankelijk heeft geacht.

Op grond van artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bedraagt de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift zes weken. Gelet op artikel 6:8, eerste lid, van de Awb vangt deze ter¬mijn aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is be¬kend¬ge¬maakt, in dit geval derhalve op 15 november 2008. De termijn van zes weken nadien eindigt op vrijdag 26 december 2008, zijnde een feestdag. Gelet op artikel 1, eerste lid, van de Algemene termijnenwet wordt een in een wet gestelde termijn die op een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag eindigt, verlengd tot en met de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is. De termijn dient derhalve verlengd te worden tot en met 29 december 2008. De datum op het poststempel op de enveloppe waarin het bezwaarschrift is verstuurd begint met het cijfer 2, het tweede cijfer is niet goed leesbaar. Gelet op dit stempel mag aangenomen worden dat het bezwaarschrift niet later dan op 29 december 2008 ter post is bezorgd.

Ingevolge artikel 6:9 van de Awb is bij verzending per post een bezwaarschrift tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn ter post is bezorgd, mits het niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen. Met de ontvangst van het bezwaarschrift op 5 januari 2009 is het bezwaarschrift derhalve tijdig ingediend. Verweerder heeft het bezwaar terecht ontvankelijk geacht.

2.3 Op 1 januari 2007 zijn de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en de Invoerings- en aanpassingswet Wft in werking getreden en is de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) ingetrokken. Uit artikel 7 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft volgt dat de toezichthouder na inwerkingtreding van de Wft tot drie jaren na de dag waarop de overtreding is begaan een bestuurlijke boete kan opleggen terzake van overtreding van een voorschrift gesteld bij of krachtens de Wfd. Ten aanzien van beboetbare gedragingen die hebben plaatsgevonden voor 1 januari 2007 blijft het oude recht van toepassing.

De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat onderhavige boeteoplegging ziet op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de per 1 juli 2009 ingevoerde Vierde tranche van de Awb. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor eiser en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak - mede gelet op de toepasselijke overgangs¬wetgeving - worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding.

Ingevolge artikel 2 van de Wfd is deze wet niet van toepassing op financiële diensten die niet worden verricht in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Ingevolge artikel 10 van de Wfd is het verboden in of vanuit Nederland een financiële dienst te verlenen zonder daartoe van de toezichthouder een vergunning te hebben verkregen.

Ingevolge artikel 74, vierde lid, van de Wfd, kan de toezichthouder het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval onevenredig hoog is.

2.4 Tijdens de zitting heeft eiser erkend dat zijn in het jaar 2006 verrichte activiteiten als onderbemiddeling beschouwd kunnen worden. Hij betwist echter dat hij heeft onderbemiddeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In dit kader heeft hij verwezen naar een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem van 7 februari 2006 (LJN AV1683), waarin het hof heeft geoordeeld dat voor beroeps- of bedrijfsmatig handelen (in het kader van de Wet toezicht effectenverkeer 1995) is vereist dat er sprake is van handelingen met enige regelmaat, en dat deze niet slechts incidenteel worden verricht.

2.4.1 De rechtbank wijst erop dat in deze zaak door het hof het vermogensbeheer door de betrokkene werd gekwalificeerd als beroeps- of bedrijfsmatig. Van belang werd geacht dat de betrokkene, evenals eiser, gebruik maakte van zijn zakelijke contacten en de vertrouwensrelatie die daarbij was ontstaan. Daarmee was het beleggen door betrokkene onlosmakelijk verbonden met zijn advisering met betrekking tot de hypotheekverstrekking. Dat de activiteiten werden verricht buiten de normale kantooruren werd niet van belang geacht.

2.4.2 De term "in de uitoefening van een beroep of bedrijf" is niet gedefinieerd in de Wfd. In de artikelsgewijze toelichtingen bij de Wfd en de thans geldende Wft is evenmin ingegaan op de betekenis van de term "in de uitoefening van een beroep of bedrijf", maar blijkens de toelichting bij artikel 1:1 van de Wft in de Vierde nota van wijziging is deze term ontleend aan de Wfd (Kamerstukken II, vergaderjaar 2005-2006, 29 708, nr. 19, blz. 356–357). Dienaangaande is in de toelichting gesteld dat in het merendeel van de gevallen eenvoudig zal zijn vast te stellen dat sprake is van “in de uitoefening van een beroep of bedrijf” en dat in andere gevallen de specifieke omstandigheden van belang zijn bij de vaststelling of sprake is van professionele dienstverlening. Aanknopingspunten kunnen onder andere zijn de wijze waarop degene die een financiële dienst verleent zich aan de buitenwereld presenteert, de omstandigheid dat de dienstverlening niet slechts incidenteel plaatsvindt of het feit dat degene die de financiële dienst verleent een beloning voor zijn diensten ontvangt van de cliënt zelf of een derde, aldus deze toelichting.

2.4.3 Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: College) heeft in zijn uitspraak van 12 juli 2007 (LJN: BA7438) geoordeeld dat het ontvangen van een vergoeding voor bemiddelingsactiviteiten, gelet op de omstandigheden, bezien in samenhang met de wetsgeschiedenis van de Wft, tot de conclusie leidt dat de bemiddelingsactiviteiten zijn verricht in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De omstandigheid dat slechts was bemiddeld ten behoeve van familie en kennissen, doet aan het beroeps- c.q. bedrijfsmatige karakter van die activiteiten niet af.

2.4.4 Eiser heeft provisie ontvangen in verband met het in 2006 bemiddelen voor vier personen ten behoeve van hypotheekverlening en tevens voor werkzaamheden met betrekking tot zijn eigen hypotheek. Daarbij heeft hij gebruik gemaakt van de toen nog lopende samenwerkings¬overeenkomst met SBF. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, gelet op deze omstandigheden en gezien hetgeen hierboven is overwogen, terecht geconcludeerd dat eiser beroeps- of bedrijfsmatig heeft gehandeld.

2.5 Aangaande hetgeen eiser heeft betoogd ten aanzien van het van toepassing zijn van artikel 16 van de Wfd, waardoor hij onder de aan SBF verleende vergunning zou vallen, overweegt de rechtbank dat niet is gebleken dat er sprake is van een vergunning van SBF die mede betrekking heeft op eiser. Dit betoog faalt derhalve.

2.6 Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat eiser het in artikel 10 Wfd neergelegde bemiddelingsverbod, voor wat betreft de relevante periode van januari 2006 tot en met december 2006, heeft overtreden. Gelet hierop kwam AFM in beginsel de bevoegdheid toe om eiser uit hoofde van artikel 74 Wfd een boete ter zake van deze overtreding op te leggen.

2.6.1 De rechtbank stelt vast dat de standaardboete voor de onderhavige overtreding, gelet op de ten tijde in geding van toepassing zijnde Bijlage bij artikel 74 Wfd, € 87.125,- bedroeg. AFM heeft met het bestreden besluit dit bedrag op de voet van artikel 74, vierde lid, van de Wfd, gematigd tot € 50.866,40. Redengevend voor deze matiging tot één maal het behaalde voordeel was voor AFM dat eiser niet actief klanten heeft geworven en ten aanzien van een beperkt aantal consumenten heeft bemiddeld.

2.7 Met betrekking tot de vraag of de door AFM opgelegde boete stand kan houden, overweegt de rechtbank het volgende.

2.7.1 Naar vaste jurisprudentie - in welk verband onder meer kan worden gewezen op de uitspraken van het College van 15 december 2006 (LJN AZ5787) en 7 juni 2007 (LJN BA7443) - dient de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb op redelijkheid te worden getoetst en dient de oplegging van één of meer boetes conform het vaste wettelijke tarief vervolgens vol te worden getoetst. Daarbij dient de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging - in casu artikel 74, vierde lid, van de Wfd - niet te beperkt te worden opgevat. In de zojuist genoemde uitspraken is in dit verband overwogen dat al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, minder of meer ruimte zal bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd.

2.7.2 De rechtbank voegt hier aan toe dat de redelijkheidstoets ter zake van de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid een boete op te leggen wel "vol" te toetsen elementen kent. Zo zal de inzet van het instrument zonder meer onredelijk moeten worden geacht ingeval zich een rechtvaardigingsgrond voordoet, bij gebleken afwezigheid van iedere schuld en bij een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel of het gelijkheidsbeginsel. Daar komt bij dat per 1 juli 2009 de artikelen 5:5 en 5:41 van de Awb van kracht zijn geworden. In deze bepalingen zijn respectievelijk de uitgangspunten gecodificeerd dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke sanctie oplegt voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond en dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Indien zich een van deze laatstgenoemde twee omstandigheden voordoet, bestaat naar huidig recht derhalve geen bevoegdheid meer tot het opleggen van een bestuurlijke boete.

2.7.3 Eiser heeft betoogd dat de Wfd niet van toepassing is op het bemiddelen in (aan de hypotheekafsluiting verbonden) verzekeringen, gelet op artikel 2, tweede lid, aanhef en onder g, sub 3º, van deze wet waarin is bepaald dat de Wfd niet van toepassing is op het bemiddelen in verzekeringen voor zover de betreffende bemiddelaar een andere hoofdberoeps¬werkzaamheid heeft dan verzekeringsbemiddeling.

Ter zitting heeft eiser gesteld aan alle vijf vereisten te voldoen die worden gesteld in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wfd, waardoor volgens hem een post van

€ 14.323,64 buiten beschouwing dient te blijven bij het bepalen van het door hem behaalde voordeel en de boete om deze reden te hoog is.

2.7.4 De rechtbank overweegt dienaangaande dat eiser geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat hij aan alle cumulatieve vereisten uit dit artikellid voldoet. De blote stelling ter zitting dat hij hieraan voldoet is in dit kader onvoldoende, daargelaten het antwoord op de vraag of - indien hij aan alle vereisten zou voldoen - dit zou dienen te leiden tot een verdergaande matiging van de opgelegde boete.

2.7.5 Eiser is voorts van mening dat de boete onevenredig hoog is omdat het door hem behaalde voordeel inmiddels is verdwenen doordat hij veel geld heeft verloren door Today's Broker. Door eiser is benadrukt dat hij zich in ieder geval moreel aansprakelijk voelt voor het voor familie, vrienden en kennissen door hem belegde en verloren geraakte geld in deze beleggerspool en dat hij door twee partijen ook aansprakelijk is gesteld. Deze partijen hebben vooralsnog afgezien van juridische acties in de hoop dat met het nog aanwezige vermogen weer voldoende kapitaal kan worden opgebouwd om de verplichtingen alsnog te kunnen voldoen.

2.7.6 AFM heeft geen aanleiding gezien tot verdergaande matiging van de boete omdat eiser gedurende het onderzoek onjuiste informatie heeft verstrekt, hetgeen kan worden aangemerkt als een belemmering van het onderzoek en hetgeen een bevestiging vormt van de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding. Daarnaast is volgens AFM niet gebleken van daadwerkelijke aansprakelijkstelling in de hiervoor geschetste casus.

2.7.7 Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser verwijtbaar gehandeld door zonder vergunning te bemiddelen ten behoeve van hypotheekverlening en heeft AFM voldoende rekening gehouden met de door eiser gestelde omstandigheden door de boete in afwijking van het tarief fors te matigen tot het behaalde voordeel. Dat daarbij niet is uitgegaan van een netto behaald voordeel acht de rechtbank niet onjuist, gelet op het punitieve karakter van de boete. Inherent aan een bestraffende sanctie als de onderhavige bestuurlijke boete is immers dat leedtoevoeging wordt toegebracht wegens een gedraging in het verleden.

Voorts betwist eiser niet langer dat hij het onderzoek heeft tegengewerkt, hetgeen op zich zelfs een boete verzwarende omstandigheid kan vormen.

Eiser heeft geen stukken overgelegd op grond waarvan aangenomen kan worden dat hij in een zodanige financiële situatie verkeert dat hij onmogelijk de boete kan betalen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat ter zitting namens AFM is toegezegd dat de boete in termijnen mag worden betaald, zij het dat hiervoor een termijn van ten hoogste twee jaar wordt gegeven.

2.7.8 Gelet op het vorenstaande kan het bestreden besluit in beroep stand houden. Het beroep is derhalve ongegrond.

2.7.9 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. J. Bergen en mr. drs. K. Werkhorst, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 3 juni 2010.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: