Rb. Rotterdam, 05-04-2007, nr. BC06/2591-FRC

2.1

2.

Het eerste lid is niet van toepassing indien:

a.

er sprake is van een wettelijke verplichting tot gegevensverstrekking,

b.

gegevensverstrekking noodzakelijk is voor de uitvoering van de pensioenregeling,

c.

gegevensverstrekking noodzakelijk is in verband met de toepassing van de artikelen 32a, 32b of 32ba van de Pensioen- en spaarfondsenwet,

d.

het gegevensverstrekking betreft aan de Pensioen- & Verzekeringskamer voorzover deze gegevensverstrekking nodig is voor de vervulling van haar krachtens deze wet en de Pensioen- en spaarfondsenwet opgelegde taken, of

e.

er sprake is van het verstrekken van naam-, adres-, en woonplaatsgegevens aan verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid die als statutair doel of mede als statutair doel hebben het behartigen van de belangen van haar leden als belanghebbenden bij een bedrijfstakpensioenfonds.

3.

4.

2.

Indien er in verband met de uitvoering van een pensioenregeling gegevensverstrekking, als bedoeld in artikel 6, tweede lid, onderdeel b, heeft plaatsgevonden, is het eerste lid van overeenkomstige toepassing op de persoon of de rechtspersoon aan wie de gegevens zijn verstrekt.”.

Artikel 19 van de Wet Bpf 2000 luidde tot 1 januari 2007 als volgt:

“ De Pensioen- & Verzekeringskamer kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij de artikelen 5, 6, 7, 8 en 9, eerste en tweede lid.

2.

De bestuurlijke boete komt toe aan de Pensioen- & Verzekeringskamer.

3.

Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Justitie, kan regels stellen ter zake van de uitoefening van de bevoegdheid, bedoeld in het eerste lid.

4.

2.

De bijlage bepaalt bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete.

3.

De bijlage kan bij algemene maatregel van bestuur worden gewijzigd.

4.

a.

ten doel heeft het treffen van een voorziening in geld uitsluitend voor een periode van extra verlof;

b.

inhoudt dat een voorziening in geld kan worden opgebouwd, met dien verstande dat in het kalenderjaar niet meer aanspraken ontstaan dan overeenkomt met 12 percent van het loon van het jaar en voorzover de totale aanspraken aan het einde van het kalenderjaar door de in het kalenderjaar opgebouwde aanspraken een periode van extra verlof van 2,1 jaar niet te boven gaan.

2.

Over de ingevolge een levensloopregeling opgebouwde voorziening mag worden beschikt ten behoeve van loon tijdens een verlofperiode dat, tezamen met het daarnaast van de inhoudingsplichtige genoten loon, niet uitgaat boven het laatstgenoten loon.

3.

Het ingevolge een levensloopregeling ingehouden loon wordt overgemaakt naar een geblokkeerde rekening bij een kredietinstelling, als premie gestort bij een verzekeraar voor een verzekering in het kader van een levensloopregeling, dan wel overgemaakt naar de beheerder van een beleggingsinstelling ter verkrijging van een of meer geblokkeerde rechten van deelneming in die instelling.

4.

a.

ondernemingen of instellingen aan wie het ingevolge de Wet toezicht kredietwezen 1992 is toegestaan hun bedrijf te maken van het ter beschikking krijgen van, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen, mits deze kredietinstelling de verplichting ingevolge de levensloopregeling voor de heffing van de vennootschapsbelasting rekent tot het binnenlandse ondernemingsvermogen;

b.

verzekeraars aan wie het ingevolge de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 is toegestaan het directe verzekeringsbedrijf uit te oefenen, mits deze verzekeraar de verplichting ingevolge de levensloopregeling rekent tot het binnenlandse ondernemingsvermogen;

c.

beheerders van beleggingsinstellingen aan wie een vergunning is verleend ingevolge de Wet toezicht beleggingsinstellingen en die zijn gevestigd in Nederland;

d.

een ander lichaam dan bedoeld in de onderdelen a, b en c dat voldoet aan door onze Minister te stellen voorwaarden.”.

De wijziging van dit artikel per 1 januari 2007 heeft te maken met de invoering van de Wet financieel toezicht en is niet inhoudelijk van aard.

In de wetsgeschiedenis van de introductie van de levensloopregeling (TK 2004-2005,

29.

760, nr. 10, p. 14-15) is onder meer het volgende door het kabinet naar voren gebracht:

“Door de leden van de fracties van de PvdA en de ChristenUnie wordt gevraagd om een onderbouwing waarom pensioenfondsen geen levensloopregeling zouden mogen uitvoeren. Pensioenfondsen zijn in Nederland exclusief belast met het uitvoeren van pensioenregelingen. Daarmee vervullen zij een bijzondere functie. Via de pensioenfondsen worden sociale partners in staat gesteld zelf de collectiviteit en de solidariteit ter afdekking van de risico’s op het terrein van ouderdom, overlijden en invaliditeit te organiseren. De pensioenfondsen genieten om die reden ook bepaalde voordelen zoals de vrijstelling van vennootschapsbelasting, bijzondere toezichtregels en de verplichtstelling tot deelname door werknemers.

De levensloopregeling is géén (pre)pensioenregeling. De levensloopregeling is in essentie een individuele financieringsregeling, die op een concurrerende markt door banken en verzekeraars kan worden uitgevoerd. Voor pensioenfondsen is er geen concurrerende markt. Zij hebben een door sociale partners bepaald domein. Het uitvoeren van de levensloopregeling door pensioenfondsen zou betekenen dat zij op een markt gaan opereren waar ze tot nu toe niet kunnen en mogen opereren. Dit doet direct de vraag rijzen of pensioenfondsen in die situatie hun bijzondere status, waaraan bepaalde voordelen kunnen worden ontleent, zouden kunnen behouden. Uitvoeren van de levensloopregeling door pensioenfondsen zou geheel indruisen tegen de taakafbakening tussen pensioenfondsen en verzekeraars zoals die is afgesproken en vastgelegd in de Regeling taakafbakening pensioenfondsen. Daarbij komt dat de verplichtstelling van bedrijfstakpensioenfondsen op deze manier ook bij het Europese Hof moeilijk te verdedigen zal zijn.

(…)

De mogelijkheid dat de uitvoeringsorganisatie van het pensioenfonds, als aparte rechtspersoon, de levensloopregeling uitvoert past overigens wel binnen de kaders van dit wetsvoorstel. Zelfs indien die rechtspersoon geheel in handen is van het pensioenfonds. Zoals aangegeven in de kabinetsreactie op het rapport van de Commissie Staatsen [Kamerstukken II 2003/2004, 28 294, nr. 3], is het in dat geval aan het pensioenfonds zelf om in de verklaring over de beleggingsbeginselen aan te geven hoe men wegblijft van het ondernemerschap. Het is een dergelijke dochteronderneming uiteraard niet toegestaan om gebruik te maken van bijvoorbeeld de gegevensbestanden en het logo/beeldmerk van het pensioenfonds.”.

Artikel 5.0.8 van het wetsvoorstel Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht (hierna: wetsvoorstel Vierde tranche) luidt als volgt:

“Indien twee of meer voorschriften zijn overtreden, kan voor de overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke sanctie worden opgelegd.”.

In de Memorie van Toelichting bij die bepaling (TK 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 91) wordt ondermeer het volgende overwogen:

“Meerdaadse samenloop is veruit de meest voorkomende vorm van samenloop. Artikel 5.0.8 bepaalt dat dan voor iedere overtreding afzonderlijk de daartoe bedreigde bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd. Indien voor beide overtredingen een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, kunne(n) deze boeten dus cumuleren. Dit is in overeenstemming met de regeling in het strafrecht, waar geldboeten krachtens artikel 57, tweede lid, WvSr eveneens kunnen cumuleren. Het strafrecht stelt slechts grenzen aan de cumulatie van vrijheidsstraffen. (…).

Dit laat echter onverlet, dat ook bij meerdaadse samenloop het totaal van de opgelegde bestuurlijke sancties in overeenstemming moet zijn met het evenredigheidsbeginsel. Een bestuursorgaan dat voor te onderscheiden, maar wel samenhangende overtredingen twee of meer bestuurlijke boeten oplegt, zal zich dan ook moeten afvragen of het totaal van de boeten nog wel aansluit bij de ernst van de overtreding. (…).

Het ligt in de rede dat de bestuursrechter bij de beantwoording van de vraag of sprake is van eendaadse samenloop, aansluiting zal zoeken bij de rechtspraak van de Hoge Raad inzake artikel 55, eerste lid, WvSr. In dat geval zal eendaadse samenloop zich, als gezegd, in de praktijk slechts uiterst zelden voordoen.”.

Eiseres (hierna ook: PGGM) is een bedrijfstakpensioenfonds waaraan deelneming is verplichtgesteld als bedoeld in artikel 2 van de Wet Bpf 2000. Haar balanstotaal bedraagt meer dan € 453.780.216,-. Careon Levensloop B.V. (hierna: Careon) is een dochteronderneming van PGGM. Careon richt zich op het uitvoeren van de levensloopregeling in de sector waarin eiseres werkzaam is. Careon beschikt over de benodigde vergunning voor het uitoefenen van het verzekeringsbedrijf.

Na een klacht van het Verbond van verzekeraars, bij brief aan verweerster van 13 september 2005, dat PGGM en de Stichting Pensioenfonds ABP mogelijk handelen in strijd met de artikelen 6 en 7 van de Wet Bpf 2000 is verweerster een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van die bepalingen door deze twee pensioenfondsen.

Uit dit onderzoek is, gelet op de overgelegde stukken, onder meer het volgende gebleken.

Op de site van Careon www.careon.nl was op 22 september 2005 onder meer de volgende tekst te lezen:

“Careon gaat de levensloopregeling voor PGGM uitvoeren! De levensloopregeling is een prima aanvulling op uw pensioeninkomen.

(…)

De Pensioenplanner

Bekijk nu uw totale inkomensplaatje:

pensioen én levensloop.

www.pggm.nl/pensioenplanner”.

(…)

Careon is een dochteronderneming van PGGM. PGGM is het pensioenfonds voor de sector zorg en welzijn. Careon richt zich daarom op werknemers in deze sector. Careon bestaat uit Careon Levensloop en Careon Verzekeringen.

(…) De Careon Levensloopregeling vormt daarmee een prima aanvulling op uw PGGM-pensioen. (…)”.

Een ongedateerde brochure van Careon bevat de kop ‘Meer vrije tijd? Eerder stoppen met werken? U regelt het met levensloop!’. In die brochure is onder meer vermeld:

“De inleg ziet u terug op uw loonstrookje. Uw werkgever maakt dit bedrag over naar PGGM-dochter Careon Levensloop, de uitvoerder van de levensloopregeling (…).”.

In brieven aan deelnemers aan het fonds van PGGM heeft Careon die deelnemers herinnerd aan een eerder gedane aanbieding. Die brieven, welke in november en begin december 2005 zijn verzonden, bevatten onder meer het volgende:

“[Werkgever] & PGGM presenteren levensloop

(...)

De voordelen van levensloop bij Careon:

? Eerder stoppen met werken onder één dak, door de combinatie, Careon en PGGM.

? (…).

? Úw belang staat voorop: net als bij PGGM werkt Careon voor Zorg en Welzijn.”.

In de editie van oktober 2005 van het blad van PGGM genaamd Eigen Tijd dat maandelijks onder de deelnemers aan het fonds van PGGM wordt verspreid, is geadverteerd door Careon. In de advertentie wordt de deelnemer uitgenodigd deel te nemen aan de levensloopregeling van Careon. In de daarbij opgenomen antwoordcoupon genaamd ‘BON voor meer vrije tijd!’ is het volgende aangegeven:

“Let op: voor alle keuzes geldt dat…

? … u uw werkgever, Careon en PGGM machtigt om uw gegevens onderling uit te wisselen. Hierdoor bent u verzekerd van een duidelijk overzicht op het gebied van levensloop en (pre)pensioen.

? … (…)”.

Op de website van eiseres www.pggm.nl was eind 2005 en begin 2006 op het portaal voor particulieren de volgende tekst te lezen:

“Pensioen en Levensloop

(…)

Zo doet u mee

? Bereken met de Pensioenplanner hoeveel verlof u straks kunt nemen of hoeveel eerder u kunt stoppen met werken. Ook ziet u wat levensloop u per maand kost.

? Informeer bij uw werkgever hoe u kunt meedoen met levensloop. Veel werkgevers hebben hierover afspraken gemaakt met PGGM.”.

Op die site was in die periode op het werkgeversportaal een link opgenomen naar de editie van november 2005 van PGGM Actueel, een blad van PGGM dat zich richt tot de werkgevers. Op dit werkgeversportaal is onder meer vermeld:

“In de laatste PGGM Actueel besteden wij aandacht aan de aantrekkelijke productkenmerken van Careon levensloop. (…)”.

Op p. 3 van PGGM Actueel november 2005 is te lezen:

“PGGM dochter Careon heeft een levensloopregeling speciaal voor de sector zorg en welzijn. Careon biedt u aan om uw werknemers hierover kosteloos te informeren. Deze actie is een groot succes. Meer dan 75% van de werkgevers maakt nu al gebruik van het aanbod en dagelijks komen er nieuwe aanmeldingen binnen.”.

Op het werkgeversportaal van de website van PGGM is voorts vermeld:

“Extra collectiviteitsrente

Naast bovenstaande rente biedt Careon een extra collectiviteitsrente van 0,5%. Dit betekent dat werknemers in totaal 4,5% rente ontvangen als:

? Careon in 2006 en 2007 samen met u als werkgever twee keer per jaar een mailing naar uw medewerkers mag verzorgen.

? U in uw personeelsblad en/of op intranet meldt dat Careon uw voornaamste aanbieder voor levensloop is.

? (…)”.

In een rapportage van 4 november 2005 die de Internal Audit van PGGM op verzoek van verweerster heeft opgesteld, is op p. 4-5 onder meer te lezen:

“Werknemers worden in algemene zin door PGGM geïnformeerd over levensloop in advertenties, via de website (werknemersdeel), de pensioenplanner. Careon Levensloop BV adverteert in het blad ‘Eigen Tijd’ (van PGGM); ook andere aanbieders hebben de mogelijkheid hierin te adverteren. Ook in andere (vak)tijdschriften wordt door Careon levensloop BV geadverteerd; steeds wordt vermeld dat Careon Levensloop BV een dochteronderneming van PGGM is.

Daarnaast worden werknemers geïnformeerd over Careon Levensloop BV via de werkgever; dit gebeurt in voorlichtingssessies en via brieven (na gemaakte afspraken met de werkgever). Voor de verzending van deze brieven wordt gebruik gemaakt van de NAW gegevens van de werkgevers.

Van deze brieven bestaan op dit moment twee versies: een versie getekend door de werkgever en een versie getekend door Careon levensloop BV. In eerdere instantie was een brief opgesteld met een PGGM-logo waarin eerst PGGM en vervolgens de werkgever wordt genoemd. Deze brief is slechts in beperkte mate verstuurd, waarna is besloten deze vorm niet meer te gebruiken.

(…)

De website van PGGM bevat een werkgeversdeel en een werknemersdeel. Via het werkgeversdeel kan worden doorgeklikt naar Careon. Het werkgeversdeel is niet afgeschermd voor particulieren.”.

In een bijlage bij een brief van PGGM aan verweerster van 30 november 2005 is onder meer vermeld dat de hoofddirectie van PGGM heeft besloten het voorstel van de Internal Audit om het werkgeversportaal af te schermen van de werknemers, niet over te nemen.

Bij brief van 6 december 2005 heeft verweerster eiseres bericht dat zij de artikelen 5, 6, vierde lid, en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 overtreedt en dat verweerster voornemens is terzake die overtredingen een bestuurlijke boete op te leggen. De zienswijze van eiseres heeft verweerster niet van dit voornemen gebracht, waarna het besluit van 13 januari 2006 is genomen.

Met het bestreden besluit zijn de drie boeten gehandhaafd.

2.2.

Standpunt van verweerster

Bij het bestreden besluit zoals zij dat tijdens deze procedure heeft gehandhaafd, heeft verweerster het volgende overwogen.

Uit de wetsgeschiedenis van artikel 19g van de Wet LB 1964 volgt dat uitvoering van de levensloopregeling door pensioenfondsen niet mogelijk is, maar dat deze regeling wel door een dochteronderneming mag worden uitgevoerd, zodat de uitvoering van de levensloopregeling door Careon wel is toegestaan. Daarbij is blijkens die wetsgeschiedenis van groot belang dat Careon in haar aanbod geen gebruik maakt van het logo of beeldmerk van PGGM.

De deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds als PGGM is verplichtgesteld. Hier geldt dus een beperking van de marktwerking, hetgeen haar rechtvaardiging vindt in de solidariteit die wordt bereikt door het opbouwen van een pensioen tegen een redelijke prijs door alle deelnemers ongeacht hun gezondheid, leeftijd of geslacht. De wetgever heeft met het oog op het creëren van een gelijkwaardige concurrentiepositie terzake andere producten dan die waarop de verplichtstelling ziet de artikelen 5, 6 en 7 van de Wet Bpf 2000 opgenomen.

Daar de wetgever met de levensloopregeling een vrijwillig individueel af te sluiten regeling voor ogen heeft gestaan, was het voor PGGM niet alleen niet mogelijk dit product zelf aan te bieden, maar diende PGGM ervoor zorg te dragen dat haar naam en/of logo ter zake het aanbieden van de levensloopregeling door Careon niet werd gebruikt, diende PGGM geen initiatieven te ontplooien gericht op het geven van toestemming door haar deelnemers tot het gebruik van haar deelnemersbestand door Careon en diende zij zich te onthouden van het geven van (specifieke) informatie over de door Careon aangeboden levensloopregeling.

Verweerster heeft aan de overtreding van artikel 5 van de Wet Bpf 2000 de volgende feiten ten grondslag gelegd:

-

brieven van Careon aan deelnemers van het fonds van PGGM, waarin werd vermeld dat de werkgever en PGGM levensloop presenteren en waarin de naam en/of het logo van PGGM worden gebruikt;

-

de website van Careon waarin werd vermeld dat zij een dochter is van PGGM en dat zij de levensloopregeling voor PGGM zal gaan uitvoeren;

-

folders en advertenties van Careon waarin werd vermeld dat zij een dochter is van PGGM.

Dat Careon in deze uitingen de naam en/of het logo van PGGM heeft gebruikt is met toestemming van PGGM gebeurd. Door niet op te treden maar dit gebruik toe te staan en zelfs te bevorderen heeft PGGM artikel 5 overtreden. Anders dan PGGM is verweerster van oordeel dat reeds de enkele vermelding dat Careon een dochter van PGGM is, de betreffende overtreding oplevert. Die mededeling heeft immers, zoals eiseres zelf stelt, als doel het onderstrepen van de wederzijdse identiteiten van PGGM en Careon. Dit levert associatiegevaar op, doordat Careon op die wijze meedrijft op het betrouwbare imago van PGGM.

Verweerster heeft aan de overtreding van artikel 6, vierde lid, van de Wet Bpf 2000 ten grondslag gelegd dat de advertentie voor de levensloopregeling van Careon in het oktobernummer 2005 van het door PGGM uitgegeven blad Eigen Tijd een aanmeldingsformulier bevat voor de levensloopregeling van Careon, waarmee een machtiging kan worden verstrekt aan de desbetreffende werkgever, Careon en PGGM voor het onderling uitwisselen van gegevens over de deelnemer. Deze gegevensuitwisseling heeft blijkens het rapport van de afdeling Internal Audit van PGGM van 4 november 2005 ook daadwerkelijk plaatsgehad.

De stelling dat de advertentie van Careon niet aan PGGM kan worden toegerekend, omdat het Careon is die de suggestie tot het geven een machtiging doet en niet PGGM en omdat PGGM slechts beperkte invloed heeft op de plaatsing en de inhoud van advertenties, wordt door verweerster verworpen. Eigen Tijd is een blad van PGGM en zij is verantwoordelijk voor de inhoud daarvan, ook voor de plaatsing van advertenties. Dat in de praktijk de plaatsing van advertenties is uitbesteed aan Elsevier Gezondheidszorg maakt dit niet anders. Ook indien pensioenfondsen zaken uitbesteden, blijven zij volledig verantwoordelijk. Een andere zienswijze zou ertoe leiden dat effectief toezicht in die gevallen niet goed mogelijk zou zijn. Daar komt bij dat Eigen Tijd een blad is van een bedrijfstakpensioenfonds, welk fonds gezien zijn taak en doelstellingen niet op één lijn is te stellen met een onderneming die haar bedrijf maakt van het uitgeven van bladen. Voorts is gebleken dat PGGM en Careon tevoren overleg hebben gehad over de in het kader van de levensloopregeling geplaatste advertenties. Uit de eerder genoemde accountantsrapportage blijkt overigens dat in een interne mail van 27 mei 2005 reeds is geadviseerd niet een zogenoemde boomerangkaart op te nemen in Eigen Tijd vanwege overtreding van artikel 6, vierde lid, van de Wet Bpf 2000.

Verweerster heeft aan de overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 de volgende feiten ten grondslag gelegd:

-

het algemene deel van de website van PGGM verwees op de pagina ‘Pensioen en Levensloop’ naar de levensloopregeling van Careon;

-

op het portaal voor werkgevers, welk deel van de website van PGGM niet was afgeschermd en dus door een ieder kon worden bezocht, werd informatie gegeven over de levensloopregeling van Careon;

en aanvankelijk voorts:

-

de advertentie voor de levensloopregeling van Careon in het oktobernummer 2005 van het door PGGM uitgegeven blad Eigen Tijd bevat een aanmeldingsformulier voor de levensloopregeling van Careon, waarmee een machtiging kon worden verstrekt aan de desbetreffende werkgever, Careon en PGGM voor het onderling uitwisselen van gegevens over de deelnemer.

PGGM heeft zich in deze uitingen niet beperkt tot algemene informatie over de wettelijke levensloopregeling, doch integendeel specifieke informatie over de door Careon uitgevoerde levensloopregeling gegeven.

Niettegenstaande het feit dat PGGM de geconstateerde overtredingen in het zicht van respectievelijk naar aanleiding van de oplegging van de bestuurlijke boete (grotendeels) heeft gestaakt, is verweerster, gezien de ernst, de omvang en de verwijtbaarheid van de overtredingen en de potentiële schade voor de overige aanbieders van de levensloopregeling, tot de conclusie gekomen dat zij bij het primaire besluit in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot de inzet van het handhavingsinstrument van de bestuurlijke boete.

Het zich beperken tot een ‘stevig gesprek’ zou geen adequate en effectieve sanctie zijn geweest, nu de aantasting van de gelijkwaardige concurrentieverhoudingen zich voordeed in een periode waarin de markt voor levensloop voor het eerst werd verdeeld.

Daar gelet op de bijlage bij artikel 20 van de Wet Bpf 2000 de boete voor iedere overtreding moet worden gesteld op € 435.625,-, komt het totaal van de boeten uit op € 1.306.875,-. Onder verwijzing naar de vaste jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) heeft verweerster geoordeeld dat een belangrijk aanknopingspunt bij de toetsing van de evenredigheid tussen de ernst van de gedragingen van eiseres en de hoogte van de haar opgelegde boeten is dat de wetgever zich bij de vaststelling van de tarieven zich blijkens de wetsgeschiedenis met name heeft laten leiden door de zwaarte van de overtreding. Geen aanleiding bestaat te anticiperen op de Nota boetestelsel, temeer niet nu zeker niet op voorhand duidelijk is of de onderhavige overtredingen zullen vallen onder de vaste of flexibele systematiek. De ernst van de overtreding ligt daarin dat eiseres door haar handelwijze de concurrentiepositie van andere aanbieders van de levensloopregeling heeft verzwakt ten eigen voordele, terwijl de wetgever hier juist vrije concurrentie heeft beoogd.

Dat geen sprake is van eerdere boeteoplegging levert in casu geen reden tot matiging op. Het staken van de overtredingen levert evenmin een mitigerende factor op, daar de overtredingen eerst zijn gestaakt nadat verweerster een onderzoek had ingesteld en in een aantal gevallen pas nadat het voornemen tot boeteoplegging kenbaar was gemaakt.

De advertentie in Eigen Tijd levert zowel een overtreding van artikel 6, vierde lid, als van artikel 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 op. Nu terzake die advertentie niet tweemaal een boete opgelegd mag worden, is die advertentie uiteindelijk slechts betrokken bij de boeteoplegging in het kader van artikel 6, vierde lid. Dit levert evenwel geen grond voor matiging op terzake de overtreding van artikel 7, eerste lid, omdat de overige aan die overtreding ten grondslag gelegde feiten voldoende ernstig zijn.

De door eiseres gestelde reputatieschade is niet onderbouwd.

Er zijn geen omstandigheden die afdoen aan de verwijtbaarheid terzake de overtredingen. Er is geen sprake van door verweerster bij eiseres opgewekt vertrouwen dat haar handelwijze door de beugel kon. Sterker nog: uit de eigen accountantsrapportage volgt dat bij eiseres twijfel bestond omtrent de vraag of zij handelde in strijd met de wet. Het moest eiseres in ieder geval na het overleg met verweerster op 13 september 2005 en na de ontvangst van verweersters brief van 27 september 2005 duidelijk zijn dat zij serieuze risico’s liep door op dezelfde weg door te gaan.

Gelet op de sterke financiële positie van eiseres is er evenmin reden tot matiging van het totale boetebedrag. Van de boete dient immers een zekere afschrikwekkende werking uit gaan voor een fonds als eiseres.

2.3.

Standpunt van eiseres

In beroep is van de zijde van eiseres onder meer aangevoerd:

-

de brieven van Careon aan deelnemers van PGGM waarin zowel de naam als het logo van PGGM werden gebruikt, is slechts in beperkte oplage verzonden. Eiseres heeft Careon reeds op 15 oktober 2005 verzocht de brief in die vorm niet meer te gebruiken. Careon is daarmee op 17 november 2005 gestopt. Verzending van de variant van de brief waarin slechts de naam van PGGM werd gebruikt heeft sinds 8 december 2005 niet meer plaatsgehad. De verzending van deze brieven is dus in ieder geval uit eigen beweging gestaakt voor verweersters aankondiging van het voornemen tot boeteoplegging;

-

de vermelding op de site van Careon dat zij de levensloopregeling voor PGGM gaat uitvoeren is ruimschoots voor aankondiging van dit voornemen tot boeteoplegging verwijderd. De enkele vermelding op de website en in folders van Careon dat zij een dochter van PGGM is, is niet reeds voor de boeteoplegging verwijderd omdat die enkele vermelding naar het oordeel van eiseres buiten het voorschrift van artikel 5 van de Wet Bpf 2000 valt;

-

de enkele vermelding van Careon dat zij een dochter van PGGM is, valt buiten het voorschrift van artikel 5 van de Wet Bpf 2000, omdat uit de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk naar voren komt dat van gebruik van dezelfde naam of hetzelfde merk in het economisch verkeer pas sprake is als de dochter dezelfde naam draagt of het zelfde logo voert als het bedrijfstakpensioenfonds. Daarvan is hier geen sprake. In dit verband moet voorts voor ogen worden gehouden dat het tegengaan van concurrentievervalsing niet ten koste mag gaan van de adequate informatievoorziening die een basisvoorwaarde voor de consument vormt om invulling te kunnen geven aan zijn eigen verantwoordelijkheid bij de aanschaf van een product als de levensloopregeling. In dit verband wijst eiseres op de toelichting bij het Besluit financiële dienstverlening;

-

uit de tekst van artikel 5 van de Wet Bpf 2000 volgt weliswaar dat associatiegevaar slechts een bestanddeel vormt van het tweede deel van artikel 5, maar uit de wetsgeschiedenis blijkt duidelijk dat de eis van associatiegevaar ook bij gebruik van de naam van het bedrijfstakpensioenfonds een voorwaarde vormt om van overtreding van artikel 5 te kunnen spreken;

-

voor zover verweerster toch associatiegevaar als bijkomend criterium hanteert, sluit zij terecht aan bij het merkenrecht door associatiegevaar te zien als verwarringsgevaar. Er is echter geen sprake van verwarringsgevaar. De vermelding van wederzijdse identiteiten schept namelijk duidelijkheid en geen verwarring;

-

de advertentie in Eigen Tijd was zonneklaar een advertentie van Careon en niet van eiseres. Nu artikel 6, vierde lid, van de Wet Bpf 2000 zich uitsluitend richt op het bedrijfstakpensioenfonds, is er geen sprake van een overtreding. Het betreft immers een gedraging van Careon;

-

uit de omstandigheid dat in een interne e-mailwisseling is geopperd dat een advertentie eenvoudiger de toets van artikel 6, vierde lid, van de Wet Bpf 2000 kan doorstaan indien ook concurrenten in het blad adverteren, kan geenszins worden afgeleid dat de geplaatste advertentie die toets niet kan doorstaan nu er geen concurrenten hebben geadverteerd;

-

de advertentie in het blad Eigen Tijd die mede ten grondslag heeft gelegen aan de gestelde overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 is sinds 13 januari 2006 niet meer geplaatst, hoewel eiseres meent dat zij daarmee niet meer dan algemene informatie heeft verstrekt over levensloop;

-

de verwijzing naar de website van Careon is van de website van eiseres gehaald op 13 januari 2006, overigens meent eiseres dat zij ook hiermee niet meer dan algemene informatie heeft verstrekt over levensloop;

-

vermelding dat Careon een dochter is van eiseres, levert geen overtreding op van artikel 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000;

-

vermelding van meer specifieke informatie over de levensloopregeling via Careon op het websiteportaal voor werkgevers is niet in strijd met artikel 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 nu het daarbij niet gaat om informatie aan (gewezen) deelnemers; overigens is ook dit werkgeversdeel van de site van eiseres, hoewel dit zich niet richt tot de deelnemers, inmiddels aangepast;

-

de wijze waarop verweerster de artikelen 5, 6, vierde lid, en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 oprekt, staat op gespannen voet met het nulla poena-beginsel;

-

verweerster had eerst een ‘normoverdragend gesprek’ met eiseres moeten voeren in plaats van direct met beboeting te ageren, zulks mede op grond van de beoordelingsfactoren in de Nota Handhavingsbeleid; in die nota is in dit verband vermeld dat de inzet van repressieve instrumenten eerder uitzondering dan regel is;

-

verweerster heeft ten onrechte geen gebruik gemaakt van haar matigingsbevoegdheid. In dit verband heeft eiseres aangevoerd dat verweerster de relevantie van de Nota boetestelsel en van het ontbreken van recidive heeft miskend en dat verweerster juist ten onrechte relevantie toekent aan de signaleringen van Internal Audit van PGGM en aan het overleg tussen PGGM en Careon. Verder ontgaat eiseres de relevantie van het hebben ontvangen van een afschrift van de klachtbrief van het Verbod van Verzekeraars. Verweerster diende in aanmerking te nemen dat eiseres loyaal haar medewerking heeft verleend aan het onderzoek en door het beëindigen van gewraakte handelingen heeft meegewerkt aan normherstel;

-

verweerster heeft blijkens het primaire besluit overwogen dat de advertentie in Eigen Tijd zowel een overtreding van artikel 6, vierde lid, als van artikel 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 oplevert. Blijkens het bestreden besluit wordt erkend dat voor deze advertentie niet tweemal een boete kan worden opgelegd. Verweerster heeft er daarom voor gekozen die advertentie alleen in het kader van artikel 6, vierde lid, te gebruiken. Nu één van de feiten terzake van overtreding van artikel 7, eerste lid, vervalt zou dit ten minste tot een matiging van de boete ter zake van artikel 7, eerste lid, moeten leiden;

-

het feit dat eiseres het op één na grootste bedrijfstakpensioenfonds van Nederland is, levert geen argument op voor verweersters stelling dat eiseres terzake de overtredingen een verwijt valt te maken.

2.4.

Beoordeling

Met betrekking tot de vraag of verweerster terecht heeft geoordeeld dat eiseres de artikelen 5, 6, vierde lid, en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 heeft overtreden, overweegt de rechtbank het volgende.

Artikel 5 van de Wet Bpf 2000 legt - onder meer, en voor zover hier van belang - aan eiseres de verplichting op ervoor zorg te dragen dat een ander niet haar naam of beeldmerk gebruikt in het economische verkeer. De rechtbank stelt bij haar beoordeling of sprake is geweest van overtreding van deze gebodsnorm voorop dat het hier bedoelde gebruik in het economische verkeer niet ziet op ieder gebruik buiten een strikt besloten kring, maar dat het blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling - waaruit als ratio van de bepaling het tegengaan van verstoring van gelijke concurrentieverhoudingen naar voren komt - moet gaan om een wervend gebruik van de naam of het logo van het bedrijfstakpensioenfonds.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Careon inderdaad op wervende wijze gebruik gemaakt van de naam van eiseres door op haar website teksten op te nemen als ‘Careon is een dochteronderneming van PGGM. PGGM is het pensioenfonds voor de sector zorg en welzijn. Careon richt zich daarom op werknemers in deze sector. Careon bestaat uit Careon Levensloop en Careon Verzekeringen’, door in haar brochure te vermelden ‘De inleg ziet u terug op uw loonstrookje. Uw werkgever maakt dit bedrag over naar PGGM-dochter Careon Levensloop, de uitvoerder van de levensloopregeling’ en door deelnemers aan het fonds van PGGM brieven te sturen waarin is vermeld ‘Eerder stoppen met werken onder één dak, door de combinatie, Careon en PGGM’ en ‘Úw belang staat voorop: net als bij PGGM werkt Careon voor Zorg en Welzijn’.

Eiseres is haar zorgplicht om dit gebruik van haar naam - voor zover dat in haar vermogen ligt - tegen te gaan, niet nagekomen. Niet in geschil is immers dat eiseres Careon toestemming heeft gegeven voor het doen van bovengenoemde uitingen. Zij heeft daar zelfs in een aantal opzichten actief aan meegewerkt. Gelet hierop heeft eiseres het voorschrift van artikel 5 van de Wet Bpf 2000 overtreden. Daarbij geldt dat de stelling van eiseres dat geen associatiegevaar valt te duchten, onbesproken kan blijven nu eiseres niet wordt verweten dat Careon een naam of beeldmerk heeft gebruikt dat lijkt op dat van eiseres, maar dat zij heeft toegestaan dat Careon rechtstreeks haar naam heeft gebruikt.

Voorts heeft eiseres artikel 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 overtreden en wel door op haar website rechtstreeks en indirect te verwijzen naar de levensloopregeling van Careon. Dat eiseres op haar portaal voor particulieren niet rechtstreeks heeft verwezen naar Careon is in dit verband niet van doorslaggevend belang. Eiseres heeft de werknemers immers in dat portaal wel verwezen naar de Pensioenplanner en hen gestimuleerd om bij de werkgever te informeren hoe zij mee kunnen doen met levensloop onder de vermelding dat ‘Veel werkgevers hebben hierover afspraken gemaakt met PGGM.’. Op het werkgeversportaal van haar site, welk gedeelte door eiseres lange tijd bewust ook voor de werknemers toegankelijk is gehouden, heeft eiseres wel rechtstreeks reclame gemaakt voor Careon. Voorts heeft eiseres in haar blad Actueel aangegeven dat Careon werkgevers aanbiedt hun werknemers kosteloos te informeren over de levensloopregeling van Careon. De informatievoorziening aan de deelnemers van PGGM en aan hun werkgevers is aldus dermate met elkaar verweven dat gezegd moet worden dat de werkgever door eiseres als tussenschakel wordt gebruikt om de aandacht van (gewezen) deelnemers van eiseres te richten op Careon. Het verweer van eiseres dat zij zich met haar informatieverstrekking niet richt tot de in artikel 7, eerste lid, bedoelde personen, houdt derhalve geen stand.

Met verweerster is de rechtbank voorts van oordeel dat de litigieuze informatie geen algemene informatie is waarop artikel 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 doelt. Eiseres heeft zich geenszins beperkt tot het geven van algemene informatie over de levensloopregeling, maar heeft de informatie over die regeling toegespitst op Careon. Het verweer van eiseres dat het geven van informatie noodzakelijk was uit anderen hoofde, is niet steekhoudend. Reeds gelet op de wervende wijze waarop eiseres informatie over de levensloopregeling van Careon heeft verstrekt kan zij zich niet beroepen op een conflicterende informatieplicht.

Daarentegen is onvoldoende komen vast te staan dat eiseres artikel 6, vierde lid, van de Wet Bpf 2000 heeft overtreden. De rechtbank neemt in dit verband tot uitgangspunt dat op verweerster de bewijslast rust aannemelijk te maken dat eiseres die bepaling heeft overtreden, waarbij het ook op de weg van verweerster ligt om aan te tonen dat het eiseres is geweest die de gewraakte advertentie met de antwoordbon heeft geplaatst.

De enkele constatering dat eiseres heeft toegestaan dat Careon heeft geadverteerd in het door eiseres uitgegeven, aan deelnemers van eiseres gedistribueerde, blad Eigen Tijd levert in dit verband weliswaar een aanwijzing op dat eiseres mogelijk bemoeienis heeft gehad met die advertentie, maar in het licht van het gemotiveerde verweer van eiseres - die heeft gesteld dat de opdracht tot het plaatsen van de advertentie is gegeven door Careon en dat zij geen feitelijke bemoeienis heeft gehad met de plaatsing van de advertentie - bestaat zonder nadere motivering, die door verweerster niet is gegeven, onvoldoende grond voor het oordeel dat de plaatsing van die advertentie aan eiseres dient te worden toegerekend.

De stellingen van verweerster dat eiseres uiteindelijk verantwoordelijk is voor de volledige inhoud van haar blad Eigen Tijd dat zich richt tot haar deelnemers en dat eiseres ook tevoren overleg heeft gehad met Careon over de wijze waarop over de levensloop geadverteerd zou worden, vormen een onvoldoende weerlegging van de stelling van eiseres dat de advertentie niet in haar opdracht is geplaatst, maar in de opdracht van Careon.

Hierbij moet goed voor ogen worden gehouden dat de hier aan de orde zijnde bepalingen een duidelijk onderscheid maken tussen gedragingen van het bedrijfstakpensioenfonds en gedragingen van derden en dat artikel 5 van de Wet Bpf 2000 reeds een specifiek gebod richting het bedrijfstakpensioenfonds bevat om bepaalde gedragingen door derden tegen te gaan. Gelet hierop is er reden temeer om terughoudendheid te betrachten bij het toerekenen van gedragingen van een derde aan het bedrijfstakpensioenfonds.

Gelet op het voorgaande kan niet worden gekomen tot het oordeel dat eiseres artikel 6, vierde lid, van de Wet Bpf 2000 heeft overtreden, zodat verweerster terzake niet de bevoegdheid toekwam eiseres uit hoofde van artikel 19 van de Wet Bpf 2000 een boete op te leggen.

Het bestreden besluit kan derhalve op dit onderdeel geen stand houden. Het beroep is in zoverre gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit, voorzover daarbij de boete voor overtreding van artikel 6, vierde lid, van de Wet Bpf 2000 is gehandhaafd, dan ook vernietigen wegens strijd met dit artikellid. Uit een oogpunt van finale geschilbeslechting wordt voorts aanleiding gezien om op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door - doende hetgeen verweerster had behoren te doen - het primaire besluit te herroepen voorzover het deze boeteoplegging betreft.

Ten aanzien van de boeteoplegging wegens overtreding van de artikelen 5 en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 overweegt de rechtbank het volgende.

Nu voldoende vaststaat dat eiseres de artikelen 5 en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 heeft overtreden, zal uitgangspunt moeten zijn dat verweerster terzake bevoegd was op basis van artikel 19 van de Wet Bpf 2000 één of meer bestuurlijke boeten op te leggen aan de hand van de bij en krachtens artikel 20 van de Wet Bpf 2000 vastgestelde tarieven.

Zoals de rechtbank eerder in het voetspoor van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) heeft overwogen, dient de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht op redelijkheid te worden getoetst en dient de oplegging van één of meer boeten conform het vaste wettelijke tarief vervolgens vol te worden getoetst in het licht van artikel 6, eerste lid, van het EVRM, waarbij de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging - in dit geval artikel 20, vierde lid, van de Wet Bpf 2000 - niet te beperkt dient te worden opgevat. In dit laatste verband kan uit de jurisprudentie van het College worden afgeleid dat waar niet sprake is van relatief lage vaste boeten voor overtredingen die vallen binnen de normale bedrijfsvoering, niet slechts ingeval van zeer bijzondere omstandigheden gebruikmaking van de matigingsbevoegdheid aangewezen kan zijn. Die situatie ligt hier voor. Ook dan heeft wel te gelden dat de keuze van de wetgever voor het vaststellen van een vast boetetarief als hier aan de orde een belangrijk aanknopingpunt vormt voor het antwoord op de vraag of die boete in zijn algemeenheid in een evenredige verhouding staat tot de ernst van de gedraging. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraken van het College van 29 april 2004 (LJN: AO9910; AB 2004/317); 20 september 2005, (LJN: AU3267; AB 2005/406) en 15 december 2006 (LJN: AZ5787; JB 2007/35).

Met inachtneming van dit toetsingskader komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.

Het beroep op de Nota handhavingsbeleid kan eiseres niet baten. Uit die nota is geenszins af te leiden dat verweerster bij overtredingen als hier aan de orde in beginsel geen gebruik zal maken van haar boetebevoegdheid maar zal volstaan met een ‘normoverdragend gesprek’.

De rechtbank onderschrijft de overweging van verweerster dat in casu, waar het ging om een eerste verdeling van de markt van levensloopproducten, een normoverdragend gesprek jegens een marktpartij als de onderhavige geen adequate en effectieve sanctionering van de normovertreding zou zijn geweest.

Met betrekking tot de ernst van de overtredingen kan de rechtbank zich geheel vinden in hetgeen verweerster heeft overwogen omtrent de ratio van de artikelen 5 en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000. Eiseres heeft door haar handelwijze direct voorafgaande en tijdens de introductie van de levensloopregeling op ernstige wijze de uitdrukkelijk door de wetgever beoogde gelijkwaardige concurrentiepositie van de diverse aanbieders van levensloopproducten in gevaar gebracht. In welke mate eiseres of Careon daadwerkelijk hebben geprofiteerd door het concurrentievervalsende handelen, kan daarbij in het midden blijven. Het gaat erom dat eiseres door overtreding van deze bepalingen voor haar dochter Careon de mogelijkheid in het leven geroepen heeft een groter marktaandeel te verwerven dan Careon op eigen kracht had kunnen behalen. Juist gelet op het tegengaan van concurrentievervalsing door grote en financieel krachtige bedrijfstakpensioenfondsen ligt het alleszins in de rede dat verweerster forse boeten stelt tegenover die overtredingen.

De hiervoor in aanmerking genomen verschillende gedragingen van eiseres alsmede haar omissies als bedoeld in artikel 5 van de Wet Bpf 2000 zijn alle afzonderlijk verricht c.q. nagelaten, zodat geen sprake is van eendaadse samenloop. Aan de uiteindelijk resterende overtredingen - die van artikel 5 en die van artikel 7, eerste lid - lagen immers afzonderlijke wilsbesluiten van eiseres ten grondslag, terwijl het telkens gaat om meerdere gedragingen die elk leiden tot overtreding van de betrokken bepalingen. Careon heeft immers meermaals met toestemming althans zonder tegenwerking van eiseres op wervende wijze de naam van eiseres gebruikt en eiseres zelf is meermaals wervend opgetreden voor Careon door gerichte informatie over Careon te verstrekken.

In de Memorie van toelichting bij de Wet Bpf 2002 is terzake de boetehoogte nog het volgende overwogen (TK 1999-2000, 27 073, nr. 3, p. 14):

“Deze instrumenten zijn in onderhavig wetsvoorstel overgenomen en houden in dat bij het niet naleven van bedoelde bepalingen door een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds, de Verzekeringskamer kan overgaan tot het opleggen van een dwangsom of een bestuurlijke boete, conform de bepalingen van dat wetsvoorstel. Hierdoor kan de naleving door de bedrijfstakpensioenfondsen van deze bepalingen, indien nodig, worden bevorderd. Via het systeem van de bestuurlijke boete is het bovendien mogelijk een dusdanige boete op te leggen, dat het ook bij de vaak zeer kapitaalkrachtige bedrijfstakpensioenfondsen enig (lees: enige - rechtbank) indruk kan maken.”.

Gelet op hetgeen zojuist is overwogen ten aanzien van de ernst van de overtredingen en deze algemene overweging van de wetgever omtrent de boetehoogte, die in het geval van eiseres ten volle opgaan, is de hoogte van het totaal aan boeten niet onevenredig aan de ernst van de overtredingen. Nu naar het oordeel van de rechtbank eiseres terzake de overtredingen zeker geen verminderd verwijt treft en evenmin bijzondere (financiële) omstandigheden zijn gesteld of gebleken die de hoogte van het totaal aan boeten in het geval van eiseres niettemin onevenredig maken, ziet de rechtbank geen aanleiding tot matiging van de boeten.

Het bestreden besluit voorzover dat ziet op de handhaving van de boeten wegens overtreding van de artikelen 5 en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000, doorstaat derhalve de rechterlijke toetsing.

De rechtbank ziet aanleiding voor een proceskostenveroordeling wegens de in beroep gemaakte kosten van rechtsbijstand tot een bedrag van € 644,-.