Rb. Utrecht, 19-03-2008, nr. 216230/HAZA06-1786

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handels- en familierecht

zaaknummer / rolnummer: 216230 / HA ZA 06-1786

Vonnis van 19 maart 2008

in de zaak van

MR. PIERRE JEAN NEIJT

in zijn hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Cameron Informatie Technologie B.V.,

kantoorhoudende te Utrecht,

eiser,

procureur mr. J.P. de Boer,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

2B SOLUTIONS B.V.,

statutair gevestigd te Amersfoort,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BUSINESS INTELLIGENCE B.V.,

statutair gevestigd te Amersfoort,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 3],

statutair gevestigd te Amersfoort,

4. [gedaagde 4],

wonende te [woonplaats],

gedaagden,

procureur mr. H. Pasman.

Partijen zullen hierna de curator en 2B Solutions, Business Intelligence, [gedaagde 3] en [gedaagde 4] worden genoemd. Cameron Informatie Technologie B.V. wordt hierna met Cameron aangeduid.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het vonnis van 10 januari 2007 waarin een comparitie van partijen is bepaald;

- het proces verbaal van de op 24 april 2007 gehouden comparitie;

- de conclusie van repliek met producties;

- de conclusie van dupliek met producties.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis om organisatorische redenen niet kunnen wijzen.

2. De feiten

2.1. Cameron houdt zich bezig met "embedded software". Dergelijke software wordt geïnstalleerd op printers, kopieerapparaten en andere hardware. Personeel van Cameron werd veelal gedetacheerd bij klanten. Ook 2B Solutions bood dienstverlening aan op de automatiseringsmarkt en maakte daarbij gebruik van personeel van Cameron.

2.2. Op 19 oktober 2005 is Cameron door deze rechtbank in staat van faillissement verklaard. Op 23 mei 2005 heeft Cameron melding gedaan van betalingsonmacht bij de belastingdienst en de uitvoeringsinstelling. In de loop van de eerste helft van 2005 waren alle werknemers uit dienst getreden en heeft Cameron haar bedrijfsactiviteiten gestaakt.

2.3. Bestuurder van Cameron is [gedaagde 3], die op haar beurt wordt bestuurd door haar enig aandeelhouder Jetten. De aandelen van Cameron worden gehouden door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Native B.V. (verder “Native”). De aandelen van Native worden onder meer gehouden door [gedaagde 3]. Native houdt ook aandelen in 2B Solutions. [gedaagde 3] is eveneens bestuurder van Native en 2B Solutions. Voorts is [gedaagde 3] enig aandeelhouder en bestuurder van Business Intelligence.

2.4. In verband met een in 2002 begonnen conflict tussen 2B Solutions en een derde partij, zijn de activiteiten en klanten van 2B Solutions naar Cameron overgeheveld. 2B Solutions heeft sinds 15 april 2005 geen activiteiten meer ontplooid.

2.5. Sinds 14 november 2001 bestaat er tussen de ABN AMRO Bank N.V. (verder “ABN AMRO”), Cameron en 2B Solutions een kredietovereenkomst (verder “de kredietovereenkomst”). Op grond hiervan waren Cameron en 2B Solutions gezamenlijk bevoegd tot een bedrag van € 115.000,00 krediet in rekening-courant aan te houden.

2.6. Op grond van de kredietovereenkomst hebben Cameron en 2B Solutions zich verplicht om al hun (toekomstige) vorderingen op derden aan ABN AMRO te verpanden. Alle in eigendom zijnde zaken, waardepapieren, effecten en aandelen waren aan ABN AMRO verpand. Het pandrecht komt tot stand doordat Cameron en 2B Solutions ondertekende pandlijsten aan ABN AMRO ter beschikking zouden stellen. Tevens is een openbaar pandrecht gevestigd op alle bestaande en toekomstige vorderingen van Cameron en/of 2B Solutions op ABN AMRO tot zekerheid van ABN AMRO's vordering op de zustervennootschappen.

Op de kredietovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening van toepassing verklaard en uit artikel 4 daarvan blijkt dat Cameron en 2B

Solutions hoofdelijk zijn verbonden. Verder is overeengekomen dat indien het garantievermogen van Cameron en 2B Solutions minder dan 25% van het balanstotaal bedraagt, Native en [gedaagde 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden uit de kredietovereenkomst.

2.7. Cameron hield tevens een rekening aan bij Rabobank Utrechtse Heuvelrug (verder “de Rabobank”).

2.8. Op 18 mei 2005 heeft ABN AMRO het verstrekte krediet bevroren.

2.9. Op 20 mei, 30 mei, 31 mei en 7 juni 2005 heeft Cameron een totaal bedrag van

€ 109.834,59 overgeboekt van haar rekening bij de Rabobank naar haar rekening bij de ABN AMRO. Op 7 juni 2005 is van de rekening van Cameron bij ABN AMRO een bedrag van € 110.000,00 overgemaakt naar de rekening van 2B Solutions bij ABN AMRO onder vermelding van “saldering rekening courant”. De rekening van 2B Solutions bij ABN AMRO vertoonde in juni 2005 een negatief saldo van ongeveer € 100.000,00.

2.10. Cameron heeft op 13 juli 2005 de aan haar in eigendom toebehorende Renault Clio verkocht en geleverd aan Business Intelligence voor een bedrag van € 10.710,00 inclusief BTW.

3. Het geschil

3.1. De curator vordert dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

t.a.v. 2B Solutions

1) 2B Solutions veroordeelt om aan de curator, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een bedrag van € 110.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 juni 2005 tot aan de dag van algehele voldoening;

t.a.v. Business Intelligence

2) Business Intelligence veroordeelt om aan de curator, binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis, de auto Renault Clio met kenteken 28-JP-ZV over te dragen met vergoeding van de waardevermindering vanaf 13 juli 2005 tot heden, door de rechtbank in goede justitie te bepalen, bij gebreke daarvan aan de curator te betalen een bedrag van € 10.710,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 juli 2005 tot aan de dag van algehele voldoening;

t.a.v. [gedaagde 3] en [gedaagde 4]

3) primair:

- voor recht verklaart dat [gedaagde 3] en [gedaagde 4], ieder hoofdelijk, aan de curator een bedrag verschuldigd zijn ter hoogte van het tekort in het faillissement van Cameron;

- [gedaagde 3] en [gedaagde 4], ieder hoofdelijk, veroordeelt om aan de curator te betalen een voorschot op het faillissementstekort, voorlopig begroot op een bedrag van € 130.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente van 19 oktober 2005 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag van algehele voldoening, met dien verstande dat indien de een betaalt, de ander zal zijn gekweten;

subsidiair:

- [gedaagde 3] en [gedaagde 4], ieder hoofdelijk, veroordeelt om aan de curator bij wijze van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 120.710,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag van algehele voldoening met dien verstande dat indien de een betaalt, de ander zal zijn gekweten en met dien verstande dat indien 2B Solutions en Business Intelligence betalen, [gedaagde 3] en [gedaagde 4] voor het bedrag van die betalingen zullen zijn gekweten;

t.a.v. alle gedaagden

4) alle gedaagden, ieder hoofdelijk, veroordeelt in de kosten van deze procedure, de na de uitspraak nog vallende kosten (nasalaris) voor wat betreft het procureursalaris een bedrag van € 131,00 zonder betekening en verhoogd met een bedrag van € 68,00 in geval van betekening, daaronder uitdrukkelijk mede begrepen.

3.2. Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Ten aanzien van de vordering op 2B Solutions

Standpunt van partijen

4.1. De curator stelt zich op het standpunt dat de de overboeking van de rekening van Cameron bij de Rabobank naar de rekening van Cameron bij de ABN AMRO alsmede de overboeking van het bedrag van € 110.000,00 van de rekening van Cameron bij de ABN AMRO naar de rekening van 2B Solutions bij de ABN AMRO paulianeus zijn op grond van artikel 42 juncto artikel 43 lid 1 sub 2, sub 5 b, c en d en sub 6 Fw. De curator heeft bij brief van 6 juli 2006 deze rechtshandelingen vernietigd en het bedrag van € 110.000,00 teruggevorderd. Volgens de curator is er sprake van paulianeus handelen nu de rekening- courantschuld van Cameron aan 2B Solutions op 7 juni 2005 niet opeisbaar was en er dus ook geen betalingsverplichting op Cameron rustte. Evenmin was de vordering van ABN AMRO in relatie tot de rekening-courantschuld op dat moment opeisbaar. Dat Cameron gehouden zou zijn de betalingen door haar debiteuren ontvangen op de Raborekening over te boeken naar haar ABN AMRO rekening wordt door de curator betwist.

Dit betekent dat er niet alleen sprake was van onverplichte rechtshandelingen maar dat Cameron en 2B Solutions wisten of behoorden te weten dat door de overboekingen de overige schuldeisers van Cameron benadeeld zouden worden. Volgens de curator blijkt de wetenschap van benadeling voorts uit het feit dat Cameron haar bedrijfsactiviteiten medio 2005 heeft gestaakt, op 23 mei 2005 de betalingsonmacht bij de belastingdienst en UWV is gemeld en ABN AMRO op 18 mei 2005 het krediet heeft bevroren.

4.2. Door de betaling is de schuld aan ABN AMRO met een bedrag van € 110.000,00 verminderd. De (middellijk) bestuurder van Cameron en 2B Solutions had belang dat de schuld aan ABN AMRO voldaan zou worden, omdat bij gebreke aan inkomsten bij Cameron en 2B Solutions, Native en [gedaagde 3] uiteindelijk hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn voor een eventuele rekening-courantschuld van Cameron en 2B Solutions aan ABN AMRO. De overboekingen hebben de verhaalsmogelijkheden van de overige schuldeisers van Cameron verminderd, want daardoor vielen de gelden onder het pandrecht van ABN AMRO. De curator meent dat hij de rechtshandelingen terecht heeft vernietigd en op grond van artikel 51 Fw. Hierdoor rust op 2B Solutions de verplichting om het bedrag van € 110.000,00 vermeerderd met rente aan hem terug te betalen.

4.3. 2B Solutions stelt zich op het standpunt dat de betaling van rekening van de Rabobank naar de ABN AMRO rekening niet onverplicht was. Vanwege een onder ABN AMRO gelegd beslag werd het betalingsverkeer van de zustervennootschappen belemmerd. Om die reden is met medeweten van ABN AMRO een rekening bij de Rabobank geopend waarop de betalingen van de debiteuren van Cameron zouden worden geboekt. Volgens 2B Solutions heeft ABN AMRO ingestemd met deze constructie onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat betalingen door debiteuren gedaan op de Raborekening direct zouden worden overgeboekt naar de ABN AMRO rekening. Op grond van deze afspraak was Cameron derhalve verplicht om de op de Raborekening ontvangen gelden naar haar ABN AMRO rekening over te maken, zodat van een onverplichte rechtshandeling geen sprake is.

4.4. Verder stelt 2B Solutions dat het pandrecht van ABN AMRO zich ook uitstrekt op het saldo van de rekening van Cameron bij de Rabobank. Cameron heeft regelmatig pandlijsten aan ABN AMRO ter beschikking gesteld en heeft ABN AMRO deze laten registreren, waardoor sprake is van een rechtsgeldige verpanding. Uit de pandlijst blijkt dat alle op de bijgevoegde computerlijst gespecificeerde vorderingen en alle overige vorderingen die zij op het moment van ondertekening van de pandlijst had of rechtstreeks uit een op dat moment bestaande rechtsverhouding zou verkrijgen aan ABN AMRO had verpand. Daaronder valt dus ook het positieve saldo van de Raborekening van Cameron, aldus 2B Solutions. Op 29 september 2005 is de pandlijst van 31 augustus 2005 geregisteerd en heeft een rechtsgeldige verpanding plaatsgevonden van alle vorderingen die Cameron per die datum had of rechtstreeks uit een op dat moment bestaande rechtsverhouding zou verkrijgen en die met behulp van de administratie zou kunnen worden vastgesteld. Op 31 augustus 2005 had in dat geval een bedrag van ongeveer € 110.000,00 op de Raborekening gestaan en niet valt in te zien waarom deze vordering niet onder het pandrecht van ABN AMRO zou zijn gevallen. De vordering van Cameron op de Rabobank vloeit rechtstreeks voort uit het moment van openen van de rekening bestaande rechtsverhouding tussen Cameron en de Rabobank. Door het raadplegen van de rekeningafschriften kan eenvoudigweg aan het bepaalbaarheidsvereiste worden voldaan. Volgens 2B Solutions is er derhalve geen benadeling van schuldeisers geweest en is van paulianeus handelen geen sprake.

4.5. Ook de overboeking van € 110.000,00 van de ABN AMRO rekening van Cameron naar de ABN AMRO rekening van 2B Solutions is niet paulianeus geweest. 2B Solutions had immers een opeisbare vordering op Cameron, zodat van een onverplichte rechtshandeling geen sprake is. Ook is er geen sprake van benadeling van de schuldeisers van Cameron. Door de betaling van € 110.000,00 kwam de rekening van 2B Solutions voor een bedrag van € 10.000,00 positief te staan en zijn vanaf deze rekening nog betalingen aan werknemers van Cameron verricht.

Beoordeling

4.6. Op grond van artikel 42 Fw kan de curator een rechtshandeling vernietigen die de schuldenaar voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht. Volgens de curator is de overboeking van Cameron van een bedrag van ongeveer € 110.000,00 van haar rekening bij de Rabobank naar haar rekening bij de ABN AMRO onverplicht geschiedt. 2B Solutions stelt zich op het standpunt dat op grond van de kredietovereenkomst in samenhang gezien met de mondelinge afspraak er voor Cameron een verplichting bestond om de gelden ontvangen op de Raborekening naar de ABN AMRO rekening door te boeken.

Weliswaar bevestigt de als productie 15 door 2B Solutions overgelegde verklaring van een accountmanager van de ABN AMRO dat over het doorboeken een mondelinge afspraak was gemaakt, een absolute verplichting blijkt daaruit niet. Evenmin blijkt dit uit de als productie 2 overgelegde verklaring van een medewerker van ABN AMRO die zelf niet betrokken was bij het maken van de mondelinge afspraak.

Uit de verklaring van de accountmanager blijkt dat de mondelinge afspraak in samenhang moet worden gezien met de bepaling in de kredietovereenkomst dat de kredietnemer zijn betalingsverkeer zoveel mogelijk via ABN AMRO zal leiden. Hieraan voegt de accountmanager toe dat dit gaat om een standaardbepaling die in vrijwel elke kredietovereenkomst is opgenomen en dat naast deze bepaling als zekerheid een pandrecht is overeengekomen op de vorderingen die kredietnemer heeft.

4.7. De rechtbank is van oordeel dat, anders dan door 2B Solutions is betoogd, de standaardformulering om "zoveel mogelijk" het betalingsverkeer via ABN AMRO te laten leiden niet anders begrepen kan worden dat voor Cameron een zekere vrijheid bestond om al dan niet haar betalingsverkeer via ABN AMRO te laten verlopen. Zoals door de accountmanager ook is verklaard had ABN AMRO immers daarnaast nog een zekerheid bedongen in de vorm van een pandrecht op de vorderingen van Cameron. Ten aanzien van het geleiden van het betalingsverkeer heeft ABN AMRO kennelijk genoegen genomen met een mondelinge afspraak dat Cameron de anders op haar ABN AMRO rekening ontvangen betalingen op een rekening van Rabobank kon ontvangen om deze daarna binnen 24 uur door te boeken. Niet relevant is het verweer van 2B Solutions wat ABN AMRO op grond van de kredietovereenkomst had kunnen doen indien Cameron niet de gelden zou doorboeken, zoals opzegging of uitwinning, relevant is wat ABN AMRO heeft gedaan. Nergens uit blijkt dat ABN AMRO op strikte naleving van deze mondelinge afspraak heeft toegezien. Ook blijkt nergens uit dat de inspanningsverplichting van Cameron neergelegd in de kredietovereenkomst om haar betalingsverkeer zoveel mogelijk via ABN AMRO te leiden, was vervangen door een afspraak dat Cameron verplicht was om haar betalingsverkeer, zij het dan na ontvangst via de Rabobank, via ABN AMRO te laten lopen. Dit betekent dat de overboeking, die is verricht binnen een jaar vóór het faillissement, als onverplicht moet worden aangemerkt.

4.8. Ook het verweer van 2B Solutions dat door de overboeking van de Rabobank naar de ABN AMRO geen sprake is van benadeling van de schuldeisers omdat het positieve saldo van de Raborekening onder het pandrecht valt van de ABN AMRO wordt door de rechtbank niet gevolgd. Volgens 2B Solutions volgt dit uit de volgende op de pandlijst vermelde mededeling: "Al onze (overige) vorderingen (…) die wij thans hebben of rechtstreeks uit een thans bestaande rechtsverhouding zullen verkrijgen en die – thans of achteraf- met behulp van onze administratie vastgesteld (zullen) worden".

Weliswaar kan worden betoogd dat de rechtsverhouding tussen Cameron en de Rabobank reeds bestond op het moment van de overboeking (artikel. 3:239 lid 1 BW), onjuist is de veronderstelling dat de mutaties op de rekening hun titel vinden in de rechtsverhouding Cameron en de Rabobank.

Noodzakelijk voor de vestiging van een stil pandrecht op een toekomstige vordering is tevens dat de vordering met voldoende bepaalbaarheid is beschreven. Volgens de hiervoor geciteerde bepaling uit de pandlijst strekt het pandrecht zich ook uit op de (toekomstige) vorderingen waarvan de bepaalbaarheid ten tijde van de registratie door de administratie van Cameron kan worden vastgesteld. Dit is niet het geval. Terecht is door de curator gesteld dat het positieve saldo van Cameron aangehouden op haar Raborekening niet wordt vastgesteld door de administratie van Cameron maar door die van de Rabobank. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat, in het licht van de Algemene Bankvoorwaarden, ook niet is gebleken dat de Rabobank afstand heeft gedaan van haar gebruikelijke rechten op de rekening. Dit betekent dat op grond van de pandlijsten in samenhang gezien met de hiervoor genoemde omstandigheden niet kan worden vastgesteld dat de stille verpanding zich uitstrekte tot het positieve saldo van de Raborekening. Ook het openbare pandrecht strekte zich niet uit tot het saldo van de Raborekening. Het door de curator gestelde ontbreken van een mededeling van ABN AMRO aan de Rabobank is niet door 2B Solutions betwist.

4.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat door de onverplichte overboeking van het bedrag van ongeveer € 110.000,00 van de Raborekening naar de ABN AMRO rekening van Cameron benadeling van de schuldeisers heeft plaatsgevonden. Door de overboeking is het genoemde bedrag onder het pandrecht van ABN AMRO komen te vallen en is het actief in de boedel kleiner geworden dan dit zonder de overboeking het geval zou zijn geweest. Althans door de overboeking heeft een verschuiving plaatsgevonden in de verhaalspositie van de schuldeisers, nu ABN AMRO door haar pandrecht een bevoorrechte positie verkreeg boven de concurrente schuldeisers.

4.10. Ten aanzien van de wetenschap van benadeling van de schuldeisers geldt dat gezien het bepaalde in artikel 43 Fw deze wetenschap wordt verondersteld, in het geval het gaat om een rechtshandeling ter voldoening van een niet opeisbare schuld en onder meer op het moment dat het gaat om een rechtshandeling van een rechtspersoon met een andere rechtspersoon, waarvan de bestuurder als aandeelhouder middellijk voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal deelneemt, dan wel indien in beide rechtspersonen voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal middellijk wordt deelgenomen door dezelfde rechtspersoon, alsmede als het gaat om rechtshandelingen door een schuldenaar, die rechtspersoon is, verricht met een groepsmaatschappij.

4.11. Ten aanzien van de eerste overboeking geldt, zoals hiervoor geoordeeld, dat er geen sprake is van een verplichte rechtshandeling op grond van een opeisbare schuld. Ten aanzien van de tweede overboeking (van de ABN AMRO rekening van Cameron naar de ABN ARMO rekening van 2B Solutions) geldt dat op grond van artikel 43 lid 1 sub 5 onder b, c, en d en sub 6 Fw wetenschap vermoed wordt te bestaan. Overigens wordt als zodanig de wetenschap van benadeling niet door 2B Solutions ontkent, maar richt het verweer zich op de verplichtheid van de rechtshandeling, waardoor benadeling van schuldeisers zou ontbreken. Gelet op de kredietovereenkomst tussen ABN AMRO en Cameron en 2B Solutions kan worden geconstateerd dat niet zozeer de tweede overboeking de benadeling van de schuldeisers tot gevolg heeft gehad maar wel de eerste overboeking. Uit de stukken en het proces verbaal van comparitie blijkt ook dat tussen partijen niet in geding is dat de beoordeling van het paulianeuze karakter van de eerste betaling doorslaggevend is en de tweede overboeking de kwalificatie van de eerste overboeking volgt. Dit betekent dat de curator terecht de rechtshandelingen die tot de overboekingen hebben geleid, heeft vernietigd en dat 2B Solutions, gelet op artikel 51 Fw, gehouden is het gevorderde bedrag van € 110.000,00 aan de curator terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 juni 2005.

Ten aanzien van de vordering op Business Intelligence

4.12. De curator stelt zich op het standpunt dat de verkoop, levering en betaling van de aan Cameron in eigendom toebehorende Renault Clio aan Business Intelligence, onverplicht is geweest. Door de betaling van de verkoopprijs van € 10.710,00 op 19 juli 2006, derhalve binnen een jaar voor datum faillissement, op de ABN AMRO rekening van Cameron in plaats van op haar Raborekening viel het door de betaling ontstane positieve saldo op de ABN AMRO rekening in de saldocompensatie, waardoor het niet ten goede is gekomen aan de gezamenlijke schuldeisers. Daarmee is deze rechtshandeling paulianeus geweest op grond van artikel 42 juncto artikel 43 lid 1 sub 5 onder b en d en sub 6 Fw. De curator heeft bij brief van 9 januari 2006 deze rechtshandeling vernietigd en teruggave van de auto dan wel vergoeding van de waarde gevorderd.

4.13. Business Intelligence betwist dat er sprake is geweest van benadeling van schuldeisers. Er is een reële koopprijs betaald. Uit het faillissementsverslag blijkt dat op de datum faillissement de ABN AMRO rekening een positief saldo van € 9.000,00 vertoonde. Zonder betaling van de koopprijs van de auto op de ABN AMRO rekening zou de rekening geen creditsaldo hebben vertoond, zodat in die zin er geen sprake is van benadeling van schuldeisers. Business Intelligence voert voorts aan dat zij niet is bevoordeeld nu er sprake is van een daadwerkelijke betaling van een reële koopprijs.

4.14. De rechtbank constateert dat het totale bedrag aan vorderingen van Business Intelligence op Cameron hoger was dan de koopprijs van de auto en dat tussen partijen niet in geding is dat de verkoop van de auto tegen een reële koopprijs is geschied. In die zin is er dan ook geen sprake van bevoordeling van Business Intelligence boven andere schuldeisers van Cameron, omdat het vermogen van de gefailleerde per saldo niet is verminderd. De curator verwijt Business Intelligence echter niet zozeer de koop van de auto van Cameron als wel dat zij het aankoopbedrag op de ABN AMRO rekening heeft gestort in plaats van op de Raborekening zoals die op de factuur van de auto was vermeld. Hierdoor is het bedrag, aldus de curator, op grond van de kredietovereenkomst, louter ten goede is gekomen aan ABN AMRO en 2B Solutions en heeft er dus in die zin een verschuiving van de verhaalspositie plaatsgevonden.

4.15. Partijen hebben onder meer verwezen naar HR 22 mei 1992 (NJ 1992, 526). Hierin is bepaald dat ondanks het feit dat per saldo het vermogen niet is verminderd, de schuldeisers toch benadeeld kunnen zijn indien hun mogelijkheid om zich op dat vermogen te verhalen wordt aangetast. Het feit dat betaling door Business Intelligence op de ABN AMRO rekening heeft plaatsgevonden heeft in het onderhavige geval tot gevolg gehad dat, gelet op de bedongen zekerheden op grond van de kredietovereenkomst, ABN AMRO een sterker recht had op een onderdeel van het vermogen van Cameron dan de concurrente schuldeisers zonder de betaling van de auto zouden hebben gehad. De opbrengst van de auto zou dan voor alle schuldeisers beschikbaar zijn geweest. Het feit dat door de betaling het saldo van de ABN AMRO rekening positief werd is in dit verband niet relevant.

4.16. Gelet op artikel 42 Fw in samenhang gelezen met artikel 43 Fw dient derhalve beoordeeld te worden of bij Cameron en Business Intelligence wetenschap van benadeling aanwezig was. De curator heeft verwezen naar het in artikel 43 Fw aangenomen vermoeden van wetenschap op grond van lid 1 sub 5 onder b en d en sub 6 Fw. Uit r.o. 2.3 volgt dat de rechtspersoon [gedaagde 3] zowel bestuurder is van Business Intelligence als Cameron. [gedaagde 3] heeft als enig bestuurder [gedaagde 4] die ook alle aandelen houdt. Voorts worden de aandelen van Cameron gehouden door Native, waarvan de aandelen onder meer worden gehouden door [gedaagde 3]. [gedaagde 3] is enig aandeelhouder van Business Intelligence. Cameron en Business Intelligence behoren tot de groepsmaatschappij [gedaagde 3]. De rechtbank is van oordeel dat gelet op bovenbeschreven verhoudingen tussen Cameron en Business Intelligence er sprake is van speciale band tussen deze rechtspersonen, waarbij [gedaagde 4], als onbetwist gesteld, bestuurder was van zowel [gedaagde 3], Business Intelligence en Cameron.

4.17. Uit artikel 6:116 lid 2 BW volgt dat de schuldeiser de schuldenaar kan verplichten om tot girale betaling over te gaan door zijn giro-instelling als plaats van betaling aan te wijzen. Business Intelligence heeft is ook tot betaling via een overboeking overgegaan. Niet gesteld of gebleken is echter waarom Business Intelligence in afwijking van de enige op de factuur vermelde Raborekening, de betaling via de ABN AMRO rekening heeft laten lopen. Dit terwijl nu juist de overboeking naar de ABN AMRO rekening de benadeling van concurrente schuldeisers tot gevolg heeft gehad.

De rechtbank leidt hieruit af dat Business Intelligence door haar keuze om via de ABN AMRO rekening te betalen in ieder geval kon voorzien dat de vordering van ABN AMRO zou verminderen en daarmee de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennootschappen waarvan [gedaagde 4] (middellijk) aandeelhouder en bestuurder was. [gedaagde 4] had immers namens Cameron, 2B Solutions en [gedaagde 3] de kredietovereenkomst ondertekend. Ten tijde van de koop/verkoop van de auto waren de werkzaamheden van Cameron reeds gestaakt en was door [gedaagde 4] een bericht van betalingsonmacht van Cameron aan het UWV reeds verzonden. Voorzienbaar was dat door de betaling op de ABN AMRO rekening de vordering van ABN AMRO op Cameron verminderd werd ten koste van de concurrente schuldeisers.

Een en ander brengt met zich dat ook de vordering jegens Business Intelligence wordt toegewezen, met dien verstande dat de waardevermindering vanaf 13 juli 2005 tot heden door de rechtbank wordt bepaald op een bedrag van € 3.000,00.

Ten aanzien van de vordering op [gedaagde 3] en [gedaagde 4]

4.18. De curator legt aan zijn primaire vordering jegens [gedaagde 3] en [gedaagde 4] het volgende ten grondslag. Volgens de curator zijn [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement, omdat door het uitvoeren van de rechtshandelingen inzake de overboeking van het bedrag van € 110.000,00 en de verkoop van de auto, zij hun taken in de zin van artikel 2:248 BW kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. Op grond van lid 7 van artikel 2:248 BW zijn zowel [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hiervoor aansprakelijk, aldus de curator.

4.19. De curator stelt zich op het standpunt dat zonder de hiervoor genoemde rechtshandelingen de schuldeisers die zich ter verificatie hebben gemeld nagenoeg volledig voldaan hadden kunnen worden en dat dan het faillissement van Cameron niet aannemelijk zou zijn geweest. Door de overboekingen heeft [gedaagde 4] zijn persoonlijk holding [gedaagde 3] weten te bevrijden van een hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van de kredietovereenkomst. Subsidiair voert de curator aan dat genoemde handelingen ook als onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW zijn aan te merken, hetgeen schadeplichtigheid van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] met zich brengt.

4.20. [gedaagde 3] en [gedaagde 4] bestrijden de stelling van de curator dat door de overboekingen tot het faillissement hebben geleid. Immers, zo stellen zij, zonder de overboekingen had ABN AMRO in ieder geval een vordering in het faillissement gehad van circa € 110.000,00.

4.21. De rechtbank is van oordeel dat op grond van de door de curator aangevoerde feiten en omstandigheden niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW dan wel van onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW. Het enkele feit dat sprake is van paulianeuze handelingen door 2B Solutions en Business Intelligence is, zonder nadere specifieke onderbouwing - die ontbreekt – onvoldoende om te oordelen dat [gedaagde 3] en [gedaagde 4] ten opzichte van de curator (in persoon) aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:248 BW dan wel onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Cameron.

Daar komt bij dat onweersproken door [gedaagde 3] en [gedaagde 4] is gesteld dat de oorzaak van het faillissement door economische omstandigheden is veroorzaakt. Evenmin is weersproken de stelling van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] dat Cameron voor 80% van haar omzet afhankelijk was van één opdrachtgever en dat deze opdrachtgever bij brief van 27 september 2004 Cameron heeft medegedeeld dat zij geen preferred vendor status zou verkrijgen. Dit heeft tot gevolg gehad dat in de eerste helft van 2005 de opdrachten enorm zijn teruggelopen en de nieuwe opdrachtgevers het omzetverlies niet konden goedmaken. Zelfs indien de rechtbank veronderstellenderwijs ervan zou uitgaan dat er sprake zou zijn van kennelijk onbehoorlijk handelen door [gedaagde 3] en [gedaagde 4] (en dat zij aangemerkt kunnen worden als feitelijk bestuurder) dan nog zouden zij niet aansprakelijk zijn in de zin van artikel 2:248 BW nu niet aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Cameron. Om diezelfde reden is ook niet aan het causaliteitvereiste van artikel 6:162 BW voldaan.

4.22. Voorts stelt de curator dat de (feitelijk) bestuurder van Cameron niet heeft voldaan aan de verplichtingen uit artikel 2:10 BW, waardoor op grond van artikel 2:248 lid 2 van onbehoorlijke taakvervulling sprake is en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Volgens de curator voldoet de administratie niet aan artikel 2:10 BW op, sterk samengevat, de volgende punten:

- op de balans komt inventaris voor die niet bij Cameron is aangetroffen;

- in 2005 hebben een groot aantal correcties plaatsgevonden;

- er is geen projectadministratie aangetroffen;

- een aantal transacties in het jaar voorafgaand aan het faillissement zijn onvoldoende in de administratie verantwoord.

Weliswaar constateert de curator in zijn derde faillissementsverslag dat de debiteuren- en crediteuren lijkt te voldaan aan de te stellen eisen, dit wil volgens de curator nog niet zeggen dat daarmee aan de eisen van artikel 2:10 BW is voldaan.

Uit de als productie 23 bij conclusie van repliek overgelegde brief van de curator aan de raadsman van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] blijkt dat naar aanleiding van de comparitie de curator ten aanzien van de hiervoor genoemde (samengevatte) punten een aantal zeer specifiek en uitvoerig beschreven vragen aan gedaagden heeft voorgelegd. Bij conclusie van dupliek zijn deze vragen uitvoerig en puntsgewijs, en onder overlegging van bescheiden, beantwoord.

4.23. De rechtbank stelt voorop dat op grond van het eerste lid van art. 2:10 BW het bestuur verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Uit de jurisprudentie volgt dat het erop aankomt dat de administratie zodanig moet zijn dat inzicht gekregen kan worden in de vermogenspositie van de vennootschap. Van belang is dat de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend, en niet zozeer op welke wijze de administratie wordt ingericht.

4.24. De rechtbank constateert dat de administratie van Cameron niet uitblinkt in overzichtelijkheid en dat de curator zich veel moeite heeft moeten getroosten om de gevraagde documenten en toelichting erop van, in dit geval, [gedaagde 4] te verkrijgen. Niettemin is de rechtbank van oordeel dat de overgelegde documenten en toelichting geen aanleiding geven om tot het oordeel te komen dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht. Weliswaar kan worden geconstateerd dat de administratie rommelig was, hetgeen zo begrijpt de rechtbank ook haar verklaring vindt in het feit dat met name 2B Solutions en Cameron bij de uitoefening van hun activiteiten zeer met elkaar verweven waren, tot een schending van artikel 2:10 BW leidt dit niet.

4.25. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

- Inventaris: uit de door de curator overgelegde jaarrekening 2003, het door de accountant opgesteld inventarisoverzicht alsmede een grootboekkaart inzake computer- en kantoorinventaris met bijbehorende afschrijving blijkt dat per ultimo 2004 de boekwaarde daarvan € 3.324,00 was. Aangezien de curator slechts heeft gesteld dat de op de balans vermelde inventaris niet is aangetroffen, is de rechtbank van oordeel dat de door [gedaagde 4] overgelegde stukken over de aanwezigheid van de inventaris voldoende uitsluitsel geven en dit niet kan leiden tot een schending van de boekhoudplicht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, hoe dit zich met het gestelde ontbreken van de inventaris van Cameron verhoudt, laat de rechtbank hetgeen door de curator is opgemerkt over de verkoop van inventaris door 2B Solutions aan Business Intelligence buiten beschouwing.

- Kruisposten en correctierekening: de curator stelt dat in 2005 een groot aantal correcties hebben plaatsgevonden, hetgeen blijkt uit de grootboekkaarten inzake kruisposten en correctierekening. Volgens de curator blijkt uit de aanwezigheid van een saldo op deze grootboekkaarten van meer dan € 700.000,00 dat de administratie op dit punt onvoldoende is. [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hebben de gevraagde toelichting ten aanzien van een aantal specifieke posten gegeven. Wat daar ook van zij, onjuist is de stelling van de curator dat het veelvuldige kruispostboekingen en correcties hebben geleid tot een gebrek aan inzicht in het vermogen van Cameron. Uit de overgelegde grootboekkaarten en het transactieoverzicht blijkt dat als zodanig inzicht in de genoemde posten wel bestaat.

- Projectadministratie: de stelling van de curator het voor de hand had gelegen dat een bedrijf dat personeel bij derden onderbrengt een projectadministratie bijhield, is onvoldoende om schending van artikel 2:10 BW te kunnen aannemen. De overgelegde stukken bij conclusie van dupliek geven in voldoende mate ondersteuning aan de stelling van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] dat er geen sprake is geweest van een projectadministratie omdat alleen detachering plaatsvond waarbij facturering geschiedde op basis van nacalculatie van werkelijk gemaakte uren. Dit verklaart ook de afwezigheid van overzichten van onderhanden werk. Hetgeen de curator over de goodwill-vergoeding heeft gesteld, is bij gebreke van een nadere toelichting, onvoldoende om voor beoordeling in aanmerking te kunnen komen.

- Betaling aan gelieerde partijen: de curator stelt dat hij geen inzicht in de administratie heeft kunnen krijgen omdat de hem bekende managementovereenkomst op basis waarvan curanda maandelijks een fee in rekening werd gebracht, niet op naam staat van Cameron maar op naam van 2B Solutions. Door [gedaagde 3] en [gedaagde 4] is, onder overlegging van schriftelijke documenten, de achtergrond van de gekozen constructie geschetst. Wat hiervan ook zij, daaraan kan niet de conclusie worden verbonden dat om die reden geen inzicht in de administratie van Cameron kon worden verkregen. Ten aanzien van de verwijzing naar de betaling van het bedrag van € 110.000,00 door Cameron aan 2B Solutions verwijst de rechtbank naar hetgeen hierover in dit vonnis is beslist. Ook hiervan geldt dat dit als zodanig aan het kunnen verkrijgen van inzicht van de administratie van Cameron niet afdoet.

- Advocaatkosten: de curator stelt dat een aantal declaraties voor advocaatkosten door Cameron zijn betaald, die betrekking hadden op werkzaamheden die niets met Cameron te maken hadden maar wel met 2B Solutions. Door [gedaagde 3] en [gedaagde 4] is gedocumenteerd inzicht gegeven in de achtergrond van het feit waarom Cameron twee declaraties heeft voldaan. De rechtbank is van oordeel dat ook hierbij geldt dat de handelwijze ten aanzien van de declaraties niet tot gevolg heeft gehad dat Cameron niet heeft voldaan aan de boekhoudverplichting.

- Huurkosten: de curator stelt dat hem niet uit de administratie is gebleken waarom Cameron aan 2B Solutions huurkosten heeft betaald. Uit de door [gedaagde 3] en [gedaagde 4] overgelegde documenten en aanvullende toelichting blijkt inmiddels de achtergrond van de huurbetalingen door Cameron. Wat hiervan ook zij, een en ander leidt niet tot een schending van de boekhoudverplichting.

- Stichting Beheer Derdengeld-rekening: Op de vragen van de curator waarom het bedrag van circa € 40.000,00 is overgemaakt op een derdengeld-rekening is door [gedaagde 3] en [gedaagde 4] naar het oordeel van de rechtbank voldoende helderheid verschaft. Met schending van de boekhoudverplichting heeft de stelling van de curator niet van doen.

- Overboeking Native: Hetzelfde oordeel treft de stelling van de curator ten aanzien van een overboeking door Cameron aan Native. Onduidelijkheid over de achtergrond van een betaling, die inmiddels ook door [gedaagde 3] en [gedaagde 4] afdoende is verklaard, kan niet gelijkgesteld worden met een schending van de boekhoudplicht.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat naar aanleiding van hetgeen de curator heeft aangevoerd geen schending van de boekhoudplicht kan worden aangenomen. Tot een aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW kan op hetgeen de curator heeft gesteld, namelijk dat er sprake was van onverklaarbare transacties, ook niet worden geconcludeerd. Zoals de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld, is er als zodanig geen sprake van onverklaarbare transacties. Ook de vordering op deze grondslag wordt afgewezen.

4.26. Ook het beroep op artikel 2:256 BW van de curator slaagt niet. De enkele stelling van de curator dat hem niet is gebleken dat de bestuurder artikel 2:256 BW in acht heeft genomen bij de overboekingen van de gelden van de Raborekening naar de ABN AMRO rekening en bij de verkoop van de auto is daartoe niet voldoende. Nadere feiten, zoals bijvoorbeeld het ontbreken van een bepaling in de statuten ex artikel 2: 256 lid 1 BW, zijn niet gesteld of gebleken, terwijl door [gedaagde 4] als verweer is gevoerd dat de statuten van Cameron wel een dergelijke bepaling bevatten. De curator heeft onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat er sprake is van een tegenstrijdig belang situatie ingevolge artikel 2:256 BW.

Ten aanzien van alle gedaagden

4.27. Gedaagden hebben verzocht de gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad van het vonnis af te wijzen. Zij voeren daartoe aan dat zij het risico lopen dat een veroordeling in eerste instantie gevolgd door een betaling, niet (of niet geheel) op de curator q.q. te verhalen valt indien een veroordelend vonnis in hoger beroep zou worden vernietigd. Subsidiair vorderen gedaagden een zekerheidstelling ex artikel 233 lid 3 Rv.

De curator heeft slechts gesteld dat zolang de procedure loopt het faillissement niet kan worden opgeheven. De curator heeft niet gesteld dat hij niet tot uitbetaling zal overgaan voordat deze procedure in hoogste instantie is beslist.

4.28. De rechtbank ziet in hetgeen partijen hebben gesteld omtrent de uitvoerbaar bij voorraad verklaring aanleiding om de uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring toe te wijzen onder de voorwaarde ex artikel 233 lid 3 Rv voor het totaal van het bedrag waartoe gedaagden zullen worden veroordeeld, de proceskosten daaronder niet begrepen.

Proceskosten

4.29. 2B Solutions en Business Intelligence zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De rechtbank houdt daarbij rekening met het feit dat aan de curator slechts één keer griffierecht in rekening is gebracht en er één dagvaarding is uitgebracht ten aanzien van deze twee gedaagden . Nu sprake is van afzonderlijke vorderingen ten aanzien van 2B Solutions en Business Intelligence zal de gevorderde hoofdelijke kostenveroordeling niet worden toegewezen.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij ten aanzien van zijn vordering op [gedaagde 3] en [gedaagde 4] worden veroordeeld.

t.a.v. 2B Solutions

4.30. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- dagvaarding EUR 35,66

- vast recht EUR 2.333,50

- salaris procureur EUR 4.263,00 (3 punt × tarief EUR 1.421,00)

Totaal EUR 6.632,16

t.a.v. Business Intelligence

7.9. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- explootkosten EUR 35,66

- vastrecht EUR 2.333,50

- salaris procureur EUR 1.356,00 (3 punt x tarief EUR 452,00)

Totaal EUR 3.725,16

t.a.v. [gedaagde 3] en [gedaagde 4]

7.10. De kosten aan de zijde van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] worden begroot op:

- vastrecht EUR 4.667,00

- salaris procureur EUR 4.263,00 (3 punt x tarief EUR 1.421,00)

Totaal EUR 8.930,00

4.31. De gevorderde veroordeling in nakosten moet worden afgewezen, nu in artikel 237 lid 4 Rv voor het verhaal van deze kosten een bijzondere procedure is voorgeschreven.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. veroordeelt 2B Solutions om aan de curator te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, een bedrag van EUR 110.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 7 juni 2005 tot de dag van volledige betaling,

5.2. veroordeelt 2B Solutions in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 6.632,16,

5.3. veroordeelt Business Intelligence om aan de curator, binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis, de auto Renault Clio met kenteken 28-JP-ZV over te dragen en tevens om aan de curator te betalen een bedrag van € 3.000,00, en bij gebreke daarvan om aan de curator te betalen een bedrag van € 10.710,00, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 13 juli 2005 tot aan de dag van volledige betaling,

5.4. veroordeelt Business Intelligence in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 3.725,16,

5.5. wijst de vorderingen jegens [gedaagde 3] en [gedaagde 4] af,

5.6. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] tot op heden begroot op EUR 8.930,00;

5.7. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, onder voorwaarde dat ten aanzien van

hetgeen 2B Solutions en Business Intelligence ingevolge r.o. 5.1 en 5.3 aan de curator moeten betalen, door de curator een zekerheid wordt gesteld ex artikel 233 lid 3 Rv,

5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Ch.E. Bethlem en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2008.?