Rb. Utrecht, 02-04-2003, nr. 139058/HAZA01-2477

VONNIS

van de rechtbank Utrecht, enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Icteon B.V.,

gevestigd te Houten,

e i s e r e s,

procureur: mr. B.F. Keulen,

- t e g e n -

[gedaagde],

wonende te Soest,

g e d a a g d e,

procureur: mr. C.A. Schreuder.

Partijen worden hierna genoemd Icteon en [gedaagde].

1. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:

- de dagvaarding;

- de conclusie van eis met producties;

- de conclusie van repliek, tevens houdende wijziging van eis;

- conclusie van dupliek.

Partijen hebben vervolgens vonnis gevraagd.

2. De vaststaande feiten.

2.1 [Gedaagde] is (enig) bestuurder van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Tresparc Dominion B.V. en Media Ventures Holding B.V., welke beide vennootschappen hierna Tresparc en Media Ventures worden genoemd.

2.2 Tresparc is opgericht bij akte van 10 januari 2001; zij is bij vonnis van deze rechtbank van 12 december 2001 in staat van faillissement is verklaard. Alle aandelen Tresparc worden gehouden door Sandstep B.V., van welke vennootschap [gedaagde] bestuurder en mede-aandeelhouder is.

2.3 Media Ventures is gevestigd op 18 februari 2000 en opgericht bij akte van 14 december 2000. Bij vonnis van deze rechtbank van 14 november 2001 is Media Ventures in staat van faillissement verklaard. Alle aandelen Media Ventures worden gehouden door [de holding], van welke vennootschap [gedaagde] bestuurder en enig aandeelhouder is.

2.4 Icteon, voorheen genaamd Datapool Plus B.V., heeft zowel met Tresparc als met Media Ventures raamovereenkomsten van opdracht gesloten met betrekking tot het door Icteon ten behoeve van Tresparc en Media Ventures uitvoeren van automatiseringswerkzaamheden. Met Tresparc is er een raamovereenkomst gesloten op 13 maart 2001, met Media Ventures zijn er twee raamovereenkomsten gesloten, namelijk op 6 maart 2000 en op 1 december 2000.

De raamovereenkomsten houden onder meer het volgende in:

"Begripsomschrijvingen:

(..)

Overeenkomst van opdracht:

Artikel 7:400 Burgerlijk Wetboek: (..)

Raamovereenkomst:

Het onderhavige contract tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer, waarin de voorwaarden zijn neergelegd voor het verrichten van werkzaamheden (..). In dat geval zullen partijen een specifieke opdracht overeen komen.

Opdracht:

De op basis van de raamovereenkomst gesloten deelovereenkomst ten behoeve van het uitvoeren van werkzaamheden.

Werkzaamheden:

De conform de opdracht, door opdrachtnemer te verrichten prestaties op het gebied van advisering en techniek in brede zin.

Artikel 1:

1. Op basis van deze raamovereenkomst zal de opdrachtnemer ten behoeve van de opdrachtgever en/of haar cliënten werkzaamheden verrichten indien en voor zover daartoe een specifieke opdracht is overeen gekomen.

2. (..)

3. Alle opdrachten zijn onderworpen aan de in de raamovereenkomst genoemde bepalingen en voorwaarden.

(..)

7. De bijgevoegde bijlagen maken integraal deel uit van deze raamovereenkomst.

Artikel 3:

De opdracht verwijst naar de omschrijving daarvan in de raamovereenkomst en bevat ten minste de informatie als benoemd in bijlage 1.

(..)"

Bijlage 1. bij de raamovereenkomst houdt onder meer het volgende in:

"Bijlage 1

Opdrachtnummer:

Partijen,

1. …., gevestigd te … aan …, te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur, hierna te noemen de opdrachtgever

en

2. …. gevestigd te … aan …, te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar Teamleader Sales, hierna te noemen de opdrachtnemer

verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Deze overeenkomst van opdracht maakt deel uit van de raamovereenkomst met het nummer …., zoals deze is gesloten door partijen. Voor zover daarvan niet uitdrukkelijk bij deze overeenkomst wordt afgeweken, zijn de bepalingen van voornoemde raamovereenkomst onverkort van toepassing. Partijen verklaren hiermede bekend te zijn

(..)"

2.5 Icteon heeft tussen 2 mei en 5 september 2001 facturen ten belope van f 325.030,66 aan Tresparc gezonden en op 3 en 5 april 2001 facturen te bedrage van f 67.609,85 aan Media Ventures. Het eerstgenoemde bedrag is onbetaald gebleven, op het bedrag van f 67.609,85 is op 5 oktober 2001 f 50.000,-- betaald.

2.6 Op 17 augustus en 2 oktober 2001 hebben er tussen Icteon en [gedaagde] besprekingen plaatsgevonden met betrekking tot de openstaande facturen aan Tresparc en Media Ventures. Aan de bespreking op 2 oktober 2001 werd zijdens Icteon deelgenomen door [twee personen]. Op 3 oktober 2001 heeft Icteon de hierna weergegeven brief aan [gedaagde] ter ondertekening doen toekomen, welke brief, nadat daarin door [gedaagde] enkele wijzigingen zijn aangebracht, door hem is ondertekend.

"Tresparc Dominion B.V.

t.a.v. Dhr. P.M. de Koning

(..)

Onderhoud: Onderhoud te Nederweert

(..)

Hierbij de bevestiging en het verslag van het onderhoud dat heeft plaatsgevonden te Nederweert op dinsdag 2 oktober 2001 om 17:00 uur met [gedaagde], [en eerder genoemde twee personen].

Hieronder het verslag van de besproken en afgesproken punten:

* [Gedaagde] zal schriftelijk een verzoek om uitstel van betaling richten aan de firma Icteon B.V. voor al haar schuldvorderingen als gevolg van liquiditeitstekorten bij Media Ventures Holding B.V.

* Afronding van de onderhandelingen met Delta Lloyd inzake de verkoop van ASP Services B.V., een 100% dochteronderneming van Media Ventures Holding BV zal een oplossing moeten brengen

(..)

* [Gedaagde] staat persoonlijk borg voor de vermelde schulden aan AMEV en Delta Lloyd en hij maakt zich sterk om de schulden aan Icteon te kunnen betalen.

* [Gedaagde] zal op vrijdag 5 oktober 2001 de ondertekende L.O.I. van Delta Lloyd of ABZ voorleggen aan Icteon B.V., waarin staat vermeld dat de crediteuren zullen worden betaald, specifiek voor Icteon b.v. wordt door ondergetekende een nader overeen te komen aflossingsschema opgesteld"

De hiervoor cursief weergegeven woorden zijn in de brief handgeschreven gewijzigd of toegevoegd en geparafeerd door [gedaagde].

2.7 Bij gelijkluidende brieven van 20 februari 2002 aan Icteon en IFN Finance B.V. heeft de echtgenote van [gedaagde], [.], het volgende geschreven:

"Mij is onlangs ter kennis gekomen dat u zich op het standpunt stelt dat mijn echtgenoot, [gedaagde], hoofdelijke aansprakelijkheid zou hebben aanvaard voor verplichtingen van Tresparc Domnion B.V. (de rechtbank leest: Tresparc) en Media Ventures Holding B.V. jegens u. Van een dergelijke hoofdelijkheid is mij voor het overige niets bekend en ik heb daarmee in ieder geval niet ingestemd, zoals door artikel 1:88 BW voor de geldigheid van een dergelijke hoofdelijke verbondenheid wordt vereist. Mocht niettemin op enig moment aansprakelijkheid voor schulden van Tresparc en Media Ventures zijn aanvaard, dan vernietig ik die hierbij op de voet van artikel 1:89 BW."

3. Het geschil.

3.1 Icteon vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Icteon te betalen de hoofdsom van € 155.483,48 te vermeerderen met de wettelijke rente over de respectieve factuurbedragen vanaf de vervaldatum der facturen (30 dagen na factuurdatum) tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede een bedrag van € 7.217,24 vanwege buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, kosten rechtens.

3.2 [Gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Zijn verweren zullen, voor zover nodig, hierna aan de orde komen.

4. De beoordeling.

4.1 Icteon legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] zich jegens haar borg heeft gesteld, niets meer en niets minder, met betrekking tot de onbetaald gebleven facturen aan Tresparc en Media Ventures, alsmede dat [gedaagde] onrechtmatig jegens Icteon heeft gehandeld doordat hij in zijn functie van bestuurder van Tresparc en Media Ventures financiële verplichtingen jegens Icteon is aangegaan of deze continueerde terwijl hij wist of moest weten dat Tresparc en Media Ventures die verplichtingen niet zouden kunnen nakomen.

4.2 Partijen hebben uitvoerig gedebatteerd over de vraag of [gedaagde] met de passage in het in 2.6 weergeven stuk dat hij "(..) zich sterk (maakt) om de schulden aan Icteon te kunnen betalen" een borgtocht heeft afgegeven, hetgeen Icteon stelt en [gedaagde] ontkent, over en weer mede onder verwijzing naar de verdere inhoud daarvan of in de context van de voorafgaande bespreking. Volgens Icteon heeft [gedaagde] tijdens de bespreking van 2 oktober 2001 uitdrukkelijk toegezegd dat hij in zou staan/zich borg zou stellen voor de nakoming van de verplichtingen van Tresparc en Media Ventures jegens Icteon. Volgens [gedaagde] heeft hij slechts de inspanningsverbintenis zich sterk maken voor de nakoming van de verbintenissen van Tresparc op zich genomen en, voor zover mocht komen vast te staan dat door deze sterkmakingsverplichting toch een borgstelling is afgegeven, is deze nietig, althans vernietigbaar, wegens het ontbreken van toestemming van [de echtgenote van gedaagde]. [gedaagde] heeft in dit verband verwezen naar de in 2.7 genoemde brief van [de echtgenote van gedaagde] aan Icteon en voorts gesteld dat niet is voldaan aan het vormvoorschrift van artikel 7:857 BW.

De rechtbank meent dat het debat tussen partijen over de vraag of [gedaagde] een borgstelling heeft afgegeven kan blijven rusten; zij gaat er voor haar beoordeling vanuit dat [gedaagde] door middel van het in 2.6 weergegeven stuk een borgstelling jegens Icteon zowel voor de schulden van Tresparc als Media Ventures heeft afgegeven, al dan niet overeenkomstig of in aansluiting op zijn mededelingen tijdens de bespreking op 2 oktober 2001. In dit verband geldt het volgende.

4.3 Hoofdregel ingevolge art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW is dat een echtgenoot de toestemming behoeft van de andere echtgenoot voor het aangaan van overeenkomsten die ertoe strekken dat hij zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidsstelling voor een schuld van een derde verbindt. In afwijking van de hoofdregel is die toestemming niet vereist indien de borgstelling is verricht (i) in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf (art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW) of (ii) door een bestuurder van een BV of NV die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt, voor zover de borgstelling wordt verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap (art. 1:88 lid 5 BW, tot 01.01.2003 lid 4). Artikel 1:88 BW strekt tot bescherming van de andere echtgenoot (HR 29 november 2002, NJ 2003, 152).

4.4 Vaste rechtspraak is dat de hiervoor in 4.3 onder (i) bedoelde bepaling betrekking heeft op de zelfstandig ondernemer die de rechtshandeling verricht in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, vgl. o.m. HR 31 mei 1991, NJ 1991, 777. Deze uitzondering doet zich i.c. niet voor. Icteon heeft niet gesteld dat [gedaagde] de borgstelling heeft verstrekt in zijn hoedanigheid van zelfstandig ondernemer, maar zij heeft gesteld dat de borgstelling heeft plaatsgevonden in de normale uitoefening van het bedrijf van Media Ventures en Tresparc, vgl. HR 22 september 1995, NJ 1996, 521.

4.5 Bij de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992 is aan artikel 1:88 een vierde lid toegevoegd omdat er, aldus de MvT , aanleiding bestond op de beperkte uitleg van de vrijstelling voor handelingen verricht in de uitoefening van een beroep of bedrijf, "voor één categorie uitzondering te maken. Degene die een zelfstandig beroep uitoefent of door een eenmansonderneming of vennootschap onder firma aan het zakenleven deelneemt, draagt daarvoor de volle aansprakelijkheid, waarvan zijn echtgenote de financiële gevolgen kan ondervinden, zonder dat diens persoonlijke toestem-ming voor de aansprakelijkheid scheppende handeling is vereist. Deze persoonlijke aansprakelijkheid kan in beginsel worden uitgesloten door het beroep of bedrijf door middel van een naamloze of besloten vennootschap uit te oefenen, doch de enkele aansprakelijkheid van deze vennootschap wordt in de praktijk niet ten onrechte veelal onvoldoende geacht bij belangrijke transacties, zoals geldleningen. Gebruikelijk is dan ook dat daarvoor door de wederpartij extra zekerheid wordt verlangd door middel van handelingen als die waarop lid 1 onder c het oog heeft. Lid 4 komt aan deze behoefte van de praktijk tegemoet. Dit is ook tegenover de andere echtgenoot gerechtvaardigd, omdat deze geen meerder risico loopt dan bij rechtstreekse beroeps- of bedrijfsuitoefening buiten de rechtsvorm der besloten vennootschap. (..) De vrijstelling wordt slechts gegeven met betrekking tot bestuurders-aandeelhouders van naamloze en besloten vennootschappen: alleen zij zijn vergelijkbaar met zelfstandige beroepsbeoefenaren en vennoten van een maatschap of vennootschap onder firma." De minister heeft daarbij aangegeven dat "(e)en eenvoudige, doorzichtige regeling de voorkeur (verdient), indien deze maar de criteria bevat die hier van belang zijn nl. een combinatie van zeggenschap en financieel belang, zoals die zich voor de ondernemer ook bij de eenmanszaak en de vennootschap onder firma voordoet. Wie voorkeur heeft voor een ingewikkelde structuur, moet voor het verschaffen van borgtocht de toestemming van zijn echtgenoot zien te verkrijgen." alsmede dat het "gaat om een borgtocht voor een vennootschap die alleen maar formeel een ander is, maar die in werkelijkheid een bedrijfsactiviteit van de borg zelf is, even persoonlijk als een eenmanszaak of een vennootschap onder firma."

4.6 Vaststaat dat [gedaagde] niet persoonlijk "bestuurder-aandeelhouder" is van Tresparc of Media Ventures - m.a.w. [gedaagde] is niet een bestuurder van een BV of NV die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt als bedoeld in artikel 1:88 lid 5 (lid 4 oud) BW. [gedaagde] is wél bestuurder van beide vennootschappen, maar de aandelen daarvan worden gehouden door houdster-maatschappijen en [gedaagde] is enig aandeelhouder ([de holding]) resp. medeaandeelhouder (Sandstep) van de houdstermaatschappijen. De in 4.5 weergegeven gedeelten uit de wetsgeschiedenis zijn in zoverre niet geheel duidelijk dat daarin geen beantwoording vindt de vraag wat precies onder een "ingewikkelde structuur" verstaan dient te worden, met name (ook) of het/de in 2.1 t/m 2.3 weergegeven (samenstel van) rechtsverhoudingen als een ingewikkelde structuur in de zin van de wetgeschiedenis dient te worden beschouwd. Wat daarvan ook zij, in aanmerking genomen

a. dat de wetgever de voorkeur heeft gegeven aan een "(e)en eenvoudige, doorzichtige regeling";

b. dat in het algemeen een extensieve interpretatie van een uitzondering (op een beperking) niet voor de hand ligt;

c. de hiervoor weergegeven strekking van het toestemmingsvereiste,

bestaat geen aanleiding de in 4.3 onder (ii) weergegeven regel aldus uit te leggen dat deze eveneens betrekking heeft op (een) holdingconstructie(s), hoe weinig ingewikkeld wellicht ook. Dat, zoals aangevoerd door Icteon, het gebruik van een enkele houdstermaatschappij heden ten dage een algemeen bekend en geaccepteerd verschijnsel is, leidt niet tot een andere uitkomst. De rechtbank volgt voorts niet de visie van Icteon dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de "ingewikkelde structuur" wordt gedoeld op de complexiteit van de vennootschappelijke structuur, niet van de groepsstructuur als zodanig. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de criteria die van belang zijn, volgens de parlementaire geschiedenis zeggenschap en financieel belang zijn. [gedaagde] heeft als aandeelhouder in de holdingmaatschappijen van beide vennootschappen slechts een afgeleid financieel belang en een indirecte zeggenschap, welke zeggenschap in Sandstep bovendien nog met de medeaandeelhouder gedeeld moet worden.

4.7 Gesteld noch gebleken is dat de echtgenote van [gedaagde] voorafgaande aan de 2e of 3e oktober 2001 toestemming heeft verleend de litigieuze borgstelling te verlenen. Dat betekent dat zij overeenkomstig het bepaalde in artikel 1:89 BW de borgstelling heeft kunnen vernietigen, zoals zij, blijkens de in 2.7 weergegeven brief, inmiddels buitengerechtelijk heeft gedaan. Nu [gedaagde] zich op de vernietiging van de borgstelling door zijn echtgenote heeft beroepen kan de op deze grond gebaseerde vordering van Icteon niet voor toewijzing in aanmerking komen.

4.8 Voor zover de vordering van Icteon op onrechtmatige daad van [gedaagde] is gestoeld geldt het volgende.

Naar vaste rechtspraak kan wanprestatie van een rechtspersoon onder omstandigheden meebrengen dat de bestuurder op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is. Dat is het geval indien de bestuurder persoonlijk een verwijt treft. Dat kan zich onder meer voordoen indien de bestuurder bij het aangaan van de overeenkomst wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de rechtspersoon niet of niet binnen redelijke termijn in staat zou zijn de overeenkomst na te leven en geen verhaal zou bieden voor ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade of als hij zich intensief met de bedrijfsvoering bezig houdt en in feite de volledige zeggenschap heeft over de (andere) rechtspersoon, naar o.m. blijkt uit HR 5 november 2000, NJ 2000, 35. Dit laatste is overigens niet voldoende voor aansprakelijkheid naar blijkt uit HR 7 november 1997, NJ 1998, 269.

4.9 De rechtbank stelt voorop dat zij, gelet op HR 21 december 2001, LJN AD2684, van oordeel is dat niettegenstaande de faillissementen van Tresparc en Media Ventures, Icteon haar vordering in rechte aanhangig kan maken en dat er geen aanleiding bestaat voor de beslissing daarop eerst de (evt.) processuele stappen van de curator af te wachten.

4.10 Icteon heeft aan haar vordering voorts ten grondslag gelegd dat [gedaagde] in zijn functie van bestuurder van zowel Tresparc als Media Ventures met Icteon financiële verplichtingen is aangegaan of verplichtingen continueerde terwijl hij wist of moest weten dat zowel Tresparc als Media Ventures die verplichtingen niet zouden kunnen nakomen. Het was namelijk, aldus Icteon, klip en klaar dat AMEV leningen zou verstrekken tot 1 mei 2001 en daarna geen cent meer in beide vennootschappen zou stoppen. Volgens Icteon wist [gedaagde] in november 2000, althans in ieder geval in december 2000, dat beide vennootschappen vanaf mei 2001 niet aan hun betalings-verplichtingen zouden kunnen voldoen. In die periode heeft [gedaagde], die zich de belangen van Icteon had moeten aantrekken, Icteon niet gewaarschuwd, in april 2001 ook niet en evenmin in de maanden daarna, terwijl hij geen financiering rond kon krijgen. [Gedaagde] heeft onrechtmatig jegens Icteon gehandeld en hij is aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade die gelijk is aan het bedrag van de onbetaald gebleven facturen.

4.11 De stellingen van Icteon, zoals hiervoor verkort weergegeven, kunnen niet leiden tot toewijzing van haar vordering. Het betoog van Icteon gaat er vanuit dat Tresparc en Media Ventures met het sluiten van de raamovereenkomsten verplichtingen zijn aangegaan en dat [gedaagde] wist of moest weten dat zij de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet zouden kunnen nakomen. Echter, blijkens de in 2.4. (voor zover relevant) weergegeven inhoud van de raamovereenkomsten incl. de daarvan deel uit makende bijlage 1, vloeiden (alleen) dááruit voor Tresparc en Media Ventures geen financiële verplichtingen voort; deze vloeiden eerst voort uit door Tresparc of Media Ventures eventueel -Tresparc noch Media Ventures heeft zich door middel van de raamovereenkomsten verbonden opdrachten aan Icteon te verlenen- op basis van de raamovereenkomsten aan Icteon te verlenen opdrachten. Icteon heeft evenwel niet gesteld, noch is gebleken, dat [gedaagde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Tresparc of Media Ventures, (ook) de volgens Icteon aan de in 2.5 bedoelde facturen ten grondslag liggende opdrachten aan haar heeft verstrekt. Zulks klemt in het bijzonder waar blijkens artikel 1 van de raamovereenkomsten "werkzaamheden verricht (worden) indien en voor zover daartoe een specifieke opdracht is overeen gekomen."

4.12 De stelling van Icteon dat [gedaagde] zich de belangen van Icteon had moeten aantrekken en hij Icteon niet gewaarschuwd heeft, faalt eveneens. Daargelaten dat niet vaststaat dat Tresparc en Media Ventures Icteon niet gewaarschuwd hebben -[gedaagde] heeft gesteld dat Icteon geregeld over de financiële vooruitzichten van "het bedrijf" is geïnformeerd- valt niet zonder meer in te zien dat de Koning persoonlijk een verwijt treft van het niet-waarschuwen door Tresparc en Media Ventures indien dat zou komen vast te staan. Icteon heeft onvoldoende gesteld om zulks anders te doen zijn.

4.13 Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van Icteon wordt afgewezen. Als in het ongelijk te stellen partij wordt zij veroordeeld in de kosten aan de zijde van Tresparc en Media Ventures.

5. De beslissing.

De rechtbank:

5.1 wijst de vordering af;

5.2 veroordeelt Icteon in de proceskosten aan de zijde van Tresparc en Media Ventures gevallen, tot op deze uitspraak begroot op € 1.450,-- aan salaris en op € 3.091,-- aan verschotten;

5.3 verklaart dit vonnis voor wat betreft deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. van Rijkom en is in het openbaar uitgesproken op woensdag 2 april 2003.