Hof Amsterdam, 06-11-2019, nr. 23-002740-18

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-002740-18

datum uitspraak: 6 november 2019

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 juli 2018 in de strafzaak onder parketnummer 13-993051-16 tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1975,

adres: [adres].

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

23 oktober 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair betoogd dat het openbaar-ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard en heeft daartoe het volgende aangevoerd. De verdachte heeft van de Belastingdienst een brief ontvangen waarin nadrukkelijk staat dat hij aansprakelijk wordt gesteld voor de belastingaanslagen en de op te leggen vergrijpboetes. Deze brief is verzonden nadat het rapport over het boekenonderzoek was uitgebracht en dient volgens artikel 243 Sv te gelden als een kennisgeving van niet verdere vervolging. Nu de officier van justitie toch tot een strafrechtelijke vervolging is overgegaan is dit volgens de raadsman in strijd met het una-via-beginsel.

Het hof overweegt als volgt.

Bij de beoordeling van het verweer moet worden vooropgesteld dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van

een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter tot het oordeel komt dat sprake is van zo een geval waarin het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen.

Verder is van belang dat uit het overzichtsproces-verbaal, pagina 4 van het dossier, blijkt dat naar aanleiding van het besluit in het tripartiete overleg (TPO) van 20 oktober 2015 een strafrechtelijk onderzoek is ingesteld tegen de verdachte en de rechtspersoon [BV] Deze beslissing om een strafrechtelijk onderzoek in te stellen en de beslissing tot uiteindelijke vervolging van de verdachte in persoon, kon door het openbaar ministerie in redelijkheid worden genomen. Aan de verdachte zijn geen bestuursrechtelijke boetes opgelegd zodat, anders dan de verdediging heeft betoogd, geen sprake is van schending van het una-via beginsel.

De verdediging heeft in dit verband gewezen op twee naheffingsaanslagen ten name van [BV] met dagtekening 30 juni 2016 waarbij over het tijdvak 01-01-2012 tot en met 01-12-2012 en het tijdvak 01-01-2013 tot en met 01-12-2013 twee boetes zijn opgelegd. De verdachte is bij brief van 1 juni 2016 aansprakelijk gesteld als bestuurder van [BV] op grond van artikel 36 Invorderingswet 1990 om de onbetaald gebleven belastingschulden te betalen. Deze aan [BV] opgelegde fiscale boetes zijn niet opgelegd aan de verdachte en ook het feit dat de verdachte op grond van de Invorderingswet aansprakelijk is gesteld voor de betaling van de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen, brengt niet mee dat het openbaar ministerie de verdachte niet strafrechtelijk als natuurlijk persoon /feitelijk leidinggever kon vervolgen. De vraag of aan [BV] een vergrijpboete opgelegd had mogen worden, gelet op punt 11 van het rapport inzake een ingesteld boekenonderzoek bij [BV], waarin staat dat moet worden afgezien van het opleggen van een boete, dient in het kader van een (ambtshalve)bezwaar bij de belastinginspecteur aan de orde gesteld te worden. Het verweer wordt verworpen.

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

[BV] op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 19 januari 2012 tot en met 28 januari 2014, te Beverwijk en/of Apeldoorn en/of elders in Nederland, alleen, althans tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de omzetbelasting over het (de) aangiftetijdvak(ken) januari 2012 tot en met december 2013 onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft/hebben [BV] en/of haar mededader(s) opzettelijk op het/de bij de Inspecteur der Belastingen of de Belastingdienst ingeleverde (elektronische) aangiftebiljet over genoemde tijdvak(ken) een te hoog bedrag aan voorbelasting opgegeven en/of een te laag bedrag aan omzet en/of een te laag bedrag aan te betalen omzetbelasting, zulks terwijl daarvan telkens het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven en/of terwijl dat feit er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven, tot welk feit hij, verdachte, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

Ontbreken opzet

Subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de verdachte niet de opzet had op het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting en daarom moet worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. De verdachte heeft de administratie uit zijn hoofd gedaan; dit is onzorgvuldig, maar hij heeft niet willens en wetens de boel belazerd.

Het hof overweegt als volgt.

Ingevolge artikel 2:10 van het Burgerlijk Wetboek was de verdachte, zijnde bestuurder van [BV], verplicht op zodanige wijze administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Uit artikel 52 van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen volgt dat [BV] was gehouden van de vermogenstoestand en van alles betreffende het bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. De verdachte, die hiervoor als bestuurder van [BV] verantwoordelijk was, heeft niet voldaan aan deze verplichting. Uit het boekenonderzoek is immers gebleken dat dat de administratie vóór de aankondiging van het boekenonderzoek niet in orde was. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep zijn eerdere verklaring bevestigd waaruit volgt dat hij de aangiften omzetbelasting uit zijn hoofd heeft gedaan, hij geen administratie voerde en dat hij wist dat de administratie op orde moest zijn.

Uit het voorgaande volgt dan ook dat de verdachte op zijn minst bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij onjuiste aangiften voor de omzetbelasting heeft gedaan en daardoor te weinig belasting is geheven. Dat de verdachte, na aankondiging van het boekenonderzoek, alle medewerking heeft verleend, doet hier niet aan af.

Het verweer wordt verworpen.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

[BV] in de periode van 29 februari 2012 tot en met 28 januari 2014, in Nederland, opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de omzetbelasting over de aangiftetijdvakken januari 2012 tot en met december 2013 onjuist heeft gedaan, immers heeft [BV] opzettelijk op de bij de Inspecteur der Belastingen of de Belastingdienst ingeleverde elektronische aangiftebiljetten over genoemde tijdvakken een te hoog bedrag aan voorbelasting opgegeven en/of een te laag bedrag aan omzet en/of een te laag bedrag aan te betalen omzetbelasting, zulks terwijl dat feit er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke verboden gedraging hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden alsmede tot een taakstraf van 240 uur subsidiair 120 dagen hechtenis.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 9 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk met bijzondere voorwaarden zoals de reclassering heeft geadviseerd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De rechtspersoon [BV] heeft in een periode van 2 jaren onjuiste aangiften omzetbelasting gedaan en de verdachte, die namens de B.V. handelde, heeft hieraan feitelijk leiding gegeven. Als gevolg van het handelen van de verdachte is een bedrag van ten minste € 196.742 aan fiscaal nadeel ontstaan voor de Belastingdienst en daarmee voor de Nederlandse samenleving.

Het hof neemt in aanmerking dat de verdachte uit was op gemakkelijk (eigen) financieel gewin. De verdachte heeft met gebruikmaking van zijn vennootschap op doortrapte wijze misbruik gemaakt van het vertrouwen dat ten grondslag ligt aan het systeem van de Belastingdienst inzake de omzetbelasting en de daaruit voortvloeiende ondermijning van de belastingmoraal.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 2 oktober 2019 is hij niet eerder strafrechtelijk veroordeeld. In strafverlagende zin neemt het hof mee dat de verdachte direct vanaf het begin openheid van zaken heeft gegeven.

Redelijke termijn

Met betrekking tot de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM overweegt het hof als volgt. Op 19 april 2016 is de verdachte door de FIOD verhoord, waaruit de verdachte in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat het openbaar ministerie een strafvervolging tegen hem zou instellen. In eerste aanleg is de zaak afgerond met een eindbeslissing op 19 juli 2018, waarmee de redelijke termijn in eerste aanleg is overschreden met 3 maanden.

Het hof stelt vast dat de procedure als geheel een periode van drie jaren en zeven maanden heeft bestreken en dat – uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie – de totale termijn van vier jaren niet is overschreden. De voortvarende behandeling in hoger beroep compenseert op deze wijze de overschrijding van de redelijke termijn in de eerdere instantie, zodat het hof volstaat met de enkele constatering van de overschrijding in eerste aanleg.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van 8 maanden passend en geboden.

De op te leggen straf is gegrond op artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 51 en 57 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 (acht) maanden.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.P.M. van Rijn, mr. N.A. Schimmel en mr. E. van Die, in tegenwoordigheid van

mr. M.C.W. van der Voort, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 6 november 2019.

Mr. van Die is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[…]