Rb. Arnhem, 27-04-2005, nr. 120634/HAZA04-2196

Tussen [eiseres 1] en [eiseres 2] als kopers en [gedaagde 2] en [gedaagde 1] als verkopers is op 2 april 2003 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het woonhuis en dierenpension aan de Boonakkerweg 10 te [woonplaats]. De overeengekomen koopprijs bedroeg € 715.000,-. De koopovereenkomst is door [eiseres 1] en [eiseres 2] getekend op 4 april 2003 en door [gedaagde 2] en [gedaagde 1] op 9 april 2003. De akte van levering is gepasseerd op 3 november 2003.

De artikelen 5.4.2. en 5.6 van de koopovereenkomst luiden, voor zover van belang, als volgt:

“5.4.2. Voor zover aan verkoper bekend is in het verkochte wel/geen ondergrondse tank voor het opslaan van (vloei)stoffen aanwezig. Voor zover verkoper wel bekend is met de aanwezigheid van een ondergrondse tank voor het opslaan van (vloei)stoffen, verklaart verkoper dat het opslaan van deze stoffen wel/niet is beëindigd. In het geval de tank niet meer als zodanig in gebruik is, verklaart de verkoper dat deze tank wel/niet volgens de daarvoor geldende wettelijke voorschriften onklaar is gemaakt.

5.6. Verkoper staat er voor in dat hem tot op de dag van het tot stand komen van deze overeenkomst door de overheid of door nutsbedrijven geen verbeteringen of herstellingen zijn voorgeschreven of aangekondigd die nog niet, of niet naar behoren, zijn uitgevoerd.”

Voorafgaand aan de koop hebben [eiseres 1] en [eiseres 2] het woonhuis en het dierenpension (hierna gezamenlijk aan te duiden als het dierenpension) bezichtigd, voor het eerst op 23 maart 2003. Op 26 maart 2003 heeft een tweede bezichtiging plaatsgevonden, dit keer in aanwezigheid van de makelaar van [eiseres 1] en [eiseres 2], [betrokkene 1], en de makelaar van [gedaagde 2] en [gedaagde 1], [betrokkene 2].

Kort na de overdracht heeft [eiseres 2] naar aanleiding van stankoverlast telefonisch contact opgenomen met [gedaagde 2]. Ter comparitie heeft [eiseres 1] over de inhoud van dat gesprek het volgende verklaard:

“Zij heeft hen in dat gesprek gevraagd om tekeningen. Dit gesprek vond plaats voor de brief van de gemeente kwam, waarin werd medegedeeld dat wij moesten worden aangesloten op de riolering. [gedaagde 2] deelde in dit gesprek mede dat er werd geloosd op de sloot. Mijn vriendin reageerde daarop verbaasd, en heeft het verder voor kennisgeving aangenomen.”

Medio november is er vaker telefonisch contact geweest tussen [eiseres 1] en [eiseres 2] en [gedaagde 2], onder andere over financiële zaken.

Eind november 2003 hebben [eiseres 1] en [eiseres 2] een brief ontvangen van de gemeente waarin is medegedeeld dat het pand moest worden aangesloten op de riolering. Op 23 april 2004 is namens de gemeente opnieuw een brief gestuurd met betrekking tot de uitvoering van de rioleringswerkzaamheden.

Bij brief van 23 april 2004 zijn [gedaagde 2] en [gedaagde 1] door [eiseres 1] en [eiseres 2] aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade, bestaande uit de kosten die zij zullen moeten maken om de septic-tanks te laten verwijderen en op het riool te kunnen worden aangesloten.

[eiseres 1] en [eiseres 2] vorderen een verklaring voor recht dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] in strijd hebben gehandeld met de artikelen 5.4.2. en 5.6. van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst en dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] jegens [eiseres 1] en [eiseres 2] zijn tekort geschoten in het nakomen van hun mededelingsplicht met betrekking tot de aanwezigheid en het gebruik van de twee septictanks en het feit dat het dierenpension aangesloten dient te worden op het riool, alsook een verklaring voor recht dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] voor de kosten van verwijdering van de septic-tanks en aansluiting van het dierenpension op het riool jegens [eiseres 1] en [eiseres 2] volledig en hoofdelijk aansprakelijk zijn. Verder vorderen [eiseres 1] en [eiseres 2] dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk worden veroordeeld om aan hen te betalen de nog te maken kosten van verwijdering van de septic-tanks en aansluiting van het dierenpension op het riool terzake van voormelde gronden verschuldigd, alsmede dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

[gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Daarop zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan.

De beoordeling van het geschil

De rechtbank begrijpt de stellingen van [eiseres 1] en [eiseres 2] aldus dat zij primair aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat er sprake is van non-conformiteit vanwege de aanwezigheid in de grond van twee septic-tanks en vanwege het ontbreken van een aansluiting op het riool terwijl door de gemeente ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst reeds was aangezegd dat die aansluiting er moest komen. Subsidiair wordt een beroep gedaan op dwaling.

[gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat [eiseres 1] en [eiseres 2] hen niet binnen bekwame tijd nadat zij de gebreken (zoals omschreven onder 4.) hadden ontdekt, daarvan op de hoogte hebben gebracht. Op grond van het bepaalde in artikel 7:23 van het Burgerlijk Wetboek (BW) staat een beroep op non conformiteit (artikel 7:17 BW) dan niet meer open.

Op grond van artikel 7:23 BW begint de termijn waarbinnen de koper moet klagen te lopen zodra de koper weet of behoort te weten dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. In het onderhavige geval hebben [eiseres 1] en [eiseres 2] ter comparitie verklaard dat zij tijdens het telefoongesprek met [gedaagde 2], dat kort na 3 november 2003 heeft plaatsgevonden, hebben vernomen dat werd afgewaterd op de sloot en dat er in het telefoongesprek is gesproken over de septic-tanks die op het terrein aanwezig waren. Zij waren dus in ieder geval vanaf dat moment bekend met de gebreken.

De rechtbank is van oordeel dat een kennisgeving binnen een termijn van ongeveer twee maanden na de ontdekking van het gebrek in ieder geval tijdig is. De rechtbank sluit hiermee aan bij de in artikel 7: 23 BW opgenomen termijn die geldt voor een consumentenkoop en bij rechterlijke uitspraken op dit punt. Voorop wordt gesteld dat de brief van 23 april 2004, die dus ruim 5 maanden nadat de gebreken bekend waren is verstuurd, niet kan gelden als een tijdige kennisgeving. In dit verband is verder van belang dat er geen aanknopingspunten zijn op grond waarvan een zo ruime overschrijding van de twee maanden termijn mogelijkerwijs gerechtvaardigd zou kunnen zijn.

Op de comparitie hebben [eiseres 1] en [eiseres 2] de nieuwe stelling betrokken dat hun makelaar mevrouw [betrokkene 1] op 21 november 2003 en op 28 of 29 november 2003 telefonisch contact heeft opgenomen met de makelaar van [gedaagde 2] en [gedaagde 1]. Deze gesprekken gingen specifiek over de septic-tanks en over het feit dat er aansluiting op het riool moest plaatsvinden. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben hun stelling gehandhaafd dat [eiseres 1] en [eiseres 2] pas op 23 april 2004 hebben laten weten dat er gebreken waren. Zij hebben gesteld niets van hun makelaar te hebben vernomen met betrekking tot de hiervoor genoemde telefoongesprekken. In de eerste plaats dient de vraag te worden beantwoord of de telefoongesprekken tussen [betrokkene 1] en de verkopend makelaar kunnen gelden als een (tijdige) kennisgeving in de zin van artikel 7:23 BW. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

Van [betrokkene 1] is gezien de gestelde toedracht en de gestelde inhoud van het telefoongesprek aannemelijk dat zij als makelaar heeft gehandeld in opdracht van [eiseres 1] en [eiseres 2]. [eiseres 1] en [eiseres 2] hebben echter geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat ook de makelaar van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] ruim twee weken na de levering van het dierenpension nog als hun vertegenwoordiger optrad. Verder is gesteld noch gebleken dat de makelaar van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hen over de bewuste telefoongesprekken met [betrokkene 1] heeft ingelicht. Op de comparitie is duidelijk geworden dat in dezelfde periode tussen [eiseres 1] en [eiseres 2] en [gedaagde 2] en [gedaagde 1] klaarblijkelijk wel direct contact is geweest met betrekking tot andere aangelegenheden die voortvloeiden uit de koopovereenkomst (bijvoorbeeld met betrekking tot financiële zaken). Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat een kennisgeving door [betrokkene 1] aan de verkopend makelaar niet kan gelden als een kennisgeving in de zin van artikel 7:23 BW aan [gedaagde 2] en [gedaagde 1]. Het voorgaande leidt ertoe dat niet wordt toegekomen aan bewijslevering ten aanzien van het plaatsvinden en de inhoud van de telefoongesprekken van [betrokkene 1] met de verkopend makelaar.

De klachttermijn van artikel 7:23 BW geldt blijkens het bepaalde in het tweede lid van dat artikel en de parlementaire geschiedenis ook voor het beroep op dwaling. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [eiseres 1] en [eiseres 2] op zowel de primaire als de subsidiaire grondslag moeten worden afgewezen en dat de rechtbank niet toekomt aan een verdere inhoudelijke beoordeling van het geschil.

[eiseres 1] en [eiseres 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.