Rb. Arnhem, 20-08-2003, nr. 89790/HAZA021178

Rechtbank Arnhem

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 89790 / HA ZA 02-1178

Datum vonnis: 20 augustus 2003

Vonnis

in de zaak van

X,

wonende te A,

eiseres bij dagvaarding van 24 juli 2002,

procureur mr. J.M. Bosnak,

advocaat mr. W.D. Kweekel te Utrecht,

tegen

1. Y,

overleden te Arnhem op 11 februari 2002,

voorheen wonende te B,

2. de stichting

ZIEKENHUIS RIJNSTATE,

gevestigd te Arnhem,

gedaagden,

procureur mr. F.J. Boom,

advocaat mr. M.J.J. de Ridder te Utrecht.

Deze partijen worden in het navolgende aangeduid met ‘X’, ‘het Ziekenhuis’ en ‘Y’.

Het verloop van de procedure

Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 21 november 2002 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de processtukken, evenals de stukken die de partijen ten behoeve van de comparitie bij brieven van 23 respectievelijk 24 december 2002 aan de rechtbank hebben gezonden. Verder zijn nog de volgende processtukken gewisseld:

* een conclusie van repliek;

* een conclusie van dupliek.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De vaststaande feiten

1.1. X is zelfstandig ondernemer. Tezamen met haar echtgenoot is zij sinds mei 1989 directeur/aandeelhouder van de besloten vennootschap Cemar Slapen en Wonen B.V., die te Oosterbeek een winkel voor slaap- en woninginrichtingen exploiteert. Zij verricht zelf werkzaamheden in die winkel.

1.2. Tijdens een bevolkingsonderzoek in januari 1994 werd bij X een knobbel in haar linkerborst ontdekt. Om die reden werden bij haar begin februari 1994 in het Ziekenhuis een echografie en (in elk geval) één punctie verricht door de aldaar als vrijgevestigd chirurg werkzame Y en heeft de patholoog-anatoom de bij X weggenomen cellen onderzocht. Volgens zijn verslag bestond er een sterke verdenking van kwaadaardigheid van de onderzochte cellen.

1.3. Op 16 februari 1994 heeft Y de uitslag van het onderzoek met X besproken en werd afgesproken dat hij haar op 18 februari 1994 zou opereren. Bij die operatie heeft Y niet alleen de tumor verwijderd, maar ook – zonder daaraan voorafgaand het niet expliciet door de patholoog-anatoom in zijn rapport genoemde, maar wel in gevallen als het onderhavige gebruikelijke nader histologisch onderzoek naar de eventuele kwaadaardigheid van de verwijderde tumor – enkele lymfklieren uit de linkeroksel van X verwijderd, tijdens een zogeheten ‘okselkliertoilet’.

1.4. Het diezelfde dag nog verrichte pathologisch-anatomisch onderzoek van de verwijderde tumor wees uit dat die goedaardig was, zodat het verwijderen van de lymfklieren onnodig was verricht (er was sprake van een zogenaamde ‘overtreatment’). Y heeft X dit nog diezelfde dag meegedeeld.

1.5. Sinds de operatie heeft X pijnklachten aan haar linkerarm- en schouder. De advocaat van X heeft het ziekenhuis bij brief van 17 augustus 1994 gericht aan de directie van het ziekenhuis aansprakelijk gesteld voor de door X geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de onder 3. en 4. genoemde medische kunstfout. Onder meer staat in die brief:

“(…) Nu het noodzakelijk geachte histologisch onderzoek niet expliciet door de patholoog is vermeld, door dr. Y ook niet is verlangd en hij op basis van de uitslag van het eerste onderzoek van 14 februari 1994 de operatie heeft uitgevoerd, is er sprake van een onjuist medisch handelen, als gevolg waarvan cliënte schade lijdt en nog zal lijden. Daarbij geldt temeer dat dr. Y van een onjuist uitgangspunt is uitgegaan. (…)”.

1.6. Naar aanleiding hiervan heeft de klachtenfunctionaris van het ziekenhuis op 18 augustus 1994 aan de advocaat van X geschreven:

“Hiermee bevestig ik de ontvangst van uw brief dd. 17 augustus jl., waarin u het ziekenhuis c.q. dr. Y aansprakelijk stelt voor een behandeling van uw cliënte mevrouw X. Ik zond een en ander door aan de assuradeur te weten MediRisk te Utrecht. Deze zal ongetwijfeld binnenkort met u contact opnemen. …”.

1.7. Bij brief van 19 oktober 1994 heeft MediRisk aan de advocaat van X (onder meer) bericht:

“In reactie op uw brief d.d. 17 augustus 1994 waarin u namens mevrouw X het Ziekenhuis Rijnstate te Arnhem aansprakelijk stelt, berichten wij u het volgende.

Wij erkennen aansprakelijkheid in deze.

(…)

Bij mevrouw X zijn aldus ten onrecht enkele oksellymfeklieren verwijderd. Kunt u ons berichten waaruit de schade van mevrouw X bestaat?”.

1.8. De medisch adviseur van X heeft op 31 mei 1995 aan MediRisk geschreven dat ter vaststelling van de (toekomstige) beperkingen ten gevolge van de verwijdering van de lymfklieren een medische expertise door een verzekeringsarts zou moeten plaatsvinden. In oktober 1995 hebben de partijen overeenstemming bereikt over de persoon en deskundigheid van de te raadplegen expert: dr. Hoogbergen, orthopeed te Nijmegen. Het desbetreffende onderzoek bleek, na ontvangst van het rapport d.d. 9 januari 1996, te zijn uitgevoerd door dr. Bruggink, chirurg te Nijmegen. Deze heeft aan de medisch adviseur van MediRisk (onder meer) geschreven:

“(…)

Bij klinisch onderzoek blijkt er een zeer circumscripte (plaatselijke; rb.) drukpijn te zijn t.h.v. de nervus intercostobrachialis net even boven het palpabele eind van de mammastaart. Deze pijn is zeer circumscript aanwezig en wordt door patiente geduid als zijnde dezelfde pijn die zij voelt bij het heffen van de arm. (…)

Om uit te sluiten, dan wel aan te tonen, dat het vooral de klachten zijn van een neuroomvorming van de nervus intercostobrachialis, heb ik haar locaal een injectie van hydrocortison/bupivacaine gegeven. Vrijwel momentaan waren de klachten verdwenen, had patiente geen pijn bij het heffen van de arm en geen pijn bij lokale druk op de voornoemde regio. Het is dus alleszins aanneembaar dat de klachten verklaard kunnen worden uit neuroomvorming van de nervus intercostobrachialis. Deze klachten hangen dus m.i. rechtstreeks samen met de uitgevoerde okselklierdissectie.

Zolang deze pijnen bestaan zal er bij trek en tillen, zoöok bij bovenhands werk er een duidelijke tractie op het neuroom zijn, welke de pijnklachten doen verergeren en deze functies worden zowel bij huishoudelijke werkzaamheden als in haar werk in de winkel bij herhaling uitgevoerd.

T.a.v. Uw vraagstelling of er een medische eindtoestand is bereikt kan ik stellen dat er geen verbetering lijkt te komen, er wel een eindtoestand is. Mogelijk is, dat het neuroom chirurisch, danwel middels locale injecties van hydrocortison/bupivacaine, danwel met alcohol te ataqqueren is. De prognose hangt hier duidelijk mee samen.

Indien deze eindtoestand zo geaccepterd blijft, schat ik het percentage blijvend functieverlies t.a.v. het lidmaatniveau op circa 30%.

M.i. is een locale therapie t.a.v. neuroomvorming mogelijk. Ik heb patiente daartoe terugverwezen naar haar huisarts die e.e.a. met haar kan bespreken.”

1.9. Na een langdurige discussie over de wenselijkheid en de aard van een nadere medische expertise is X op verzoek van MediRisk op 14 juli 1997 nogmaals onderzocht, door de orthopedisch chirurg Dr. Raaymakers te Amsterdam. In zijn rapport van 25 augustus 1997 heeft deze (voorzover relevant) vermeld:

“(…)

Onderzoek

(…)

De cervicale wervelkolom is normaal van vorm. Flexie, extensie, lateroflexie naar links en rechts zijn normaal. De rotatie naar rechts is volledig, naar links is deze circa 15° beperkt door pijn.

De schoudergordel vertoont een symmetrische contour. De passieve functie van beide schouders is volledig. Door pijn is de actieve abductie niet verder dan 80° mogelijk. De elevatie is om dezelfde reden tot 100° beperkt. Exorotatie en endorotatie zijn symmetrisch. Passieve abductie is vanaf 90° pijnlijk. De pijn wordt daarbij in de linker oksel aangegeven. De weerstandsproeven worden links alle iets zwakker uitgevoerd dan rechts. De verschillen zijn echter niet zo groot dat aan een rotatoire manchetscheur gedacht moet worden. Aan de voorzijde van de linker schouder wordt over een groot gebied lichte diffuse drukpijn aangegeven. (…)

In de linker oksel bestaat een 8 cm lang verbreed litteken dat samen met de directe omgeving uitermate drukpijnlijk is. Mevrouw herkent daarin haar probleem en acht deze pijn verantwoordelijk voor de beperkte bruikbaarheid van de linker schouder.

De spierontwikkeling aan de beide bovenarmen en onderarmen is normaal.(…)

(…)

Antwoord op de gestelde vragen

ad 1 De huidige klacht van mevrouw X is dat zij pijn heeft in de linker schouder en daardoor deze minder goed bewegen kan. Met name de bewegingen boven de macht (boven de 90°) zijn daarbij beperkt door pijn.

ad 2 Op basis van mijn onderzoek en de bevinding van collega Bruggink in het voorjaar van 1996, waarbij een lokale infiltratie in het pijnlijke litteken in de linker oksel tot twee uur klachtenvrijheid heeft geleid, meen ik dat de pijnklacht in de linker schouder moet worden verklaard door een neurinoom van een kennelijk doorgesneden huidzenuw. Het zou daarbij kunnen gaan om een ramus cutaneus lateralis van één van de intercostale zenuwen. Waarschijnlijk gaat het om de nervus intercosto brachialis.

Ad 3 Deze klachten hangen rechtstreeks samen met het uitgevoerde okseltoilet aan de linker schouder.

Ad 4 Bovenhands werken is voor mevrouw lastig tot onmogelijk; voor zover de huishoudelijke werkzaamheden deze bewegingen vereisen is zij daarin beperkt. Tillen en trekken gaat tot zekere hoogte omdat ook het kracht zetten met de linker arm pijn geeft.

Ad 5 Er is mijns inziens geen sprake van een medische eindtoestand gezien de therapeutische mogelijkheden die tot nu toe onbenut zijn gebleven.

ad 6 Na chirurgische behandeling zie ik de prognose als gunstig.

ad 7 Mij lijkt chirurgische behandeling van het neurinoom essentieel. Een definitief oordeel echter daarover ligt meer binnen de competentie van een plastisch chirurg, neurochirurg, eventueel algemeen chirurg. Ook de methodiek die daarbij gehanteerd zou moeten worden ligt meer op het gebied van de genoemde disciplines.

ad 8 Er is geen eindtoestand bereikt. Op dit moment kan de functionele invaliditeit van betrokkene via een aantal rekenmodellen worden vastgesteld. Op basis van het functieverlies van de linker van de linkder schouder (abductie- en elevatieverlies) kom ik op 10% functionele invaliditeit van de bovenste extremiteit ofwel 6% van de gehele mens. Daarbij is de pijn die mevrouw heeft niet verdisconteerd. Een en ander doet dan geen recht aan de ware handicap.

De AMA-guides, 4e druk , geven in tabel 16 (blz 3/57) de mogelijkheid om de functionele invaliditeit van een entrapment neuropathie te waarderen. Naar analogie van entrapment van de nervus supra scapularis kan 20% invaliditeit van de bovenste extremiteit worden toegekend ofwel 12% van de gehele mens. De meest reële invaliditeitsschatting is vermoedelijk mogelijk door tabel 11 (blz 3/48) van dezelfde AMA-guides. Bij mevrouw X is mijns inziens sprake van een graad III “sensory deficit or pain”. Volgens dit rekenmodel schat ik de functionele invaliditeit van mevrouw X op 30% van de bovenste extremiteit, dat wil zeggen 18% van de gehele mens.

Ad 9 Voor alle betrokkenen in deze zaak lijkt het mij van belang dat mevrouw X voor haar pijnklacht gereopereerd wordt.”

1.10. X heeft ondanks aandringen hierop van MediRisk afgezien van (verdere) medische behandeling in verband met haar pijnklachten.

1.11 MediRisk heeft aan X enkele betalingen gedaan ter hoogte van in totaal € 18.151,71. Bij brief van 2 oktober 2001 heeft zij aan de advocaat van X geschreven een bedrag van f 23.500,-- betaalbaar te zullen stellen.

Het geschil

2. X heeft, na bij repliek haar vorderingen te hebben vermeerderd, gevorderd Y respectievelijk het Ziekenhuis bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan haar te betalen:

a. een bedrag van € 237.904, 26,-- aan materiële schadevergoeding (wegens verlies aan arbeidsvermogen, meer in het bijzonder bestaand uit gemiste opbouw van eigen vermogen van Cemar Slapen en Wonen B.V. tot en met 2001),

b. een bedrag van € 15.882,-- aan immateriële schadevergoeding en

c. een nog te begroten bedrag in verband met ‘enkele pro memorie aangehaalde posten’, bestaande uit (zo begrijpt de rechtbank) het verlies aan verdienvermogen over de periode vanaf 2002 tot en met 2 september 2009,

althans een door de rechtbank ex aequo et bono te bepalen schadevergoeding,

te vermeerderen met de wettelijke rente per 17 februari 1994 daarover, met veroordeling van Y respectievelijk het Ziekenhuis in de kosten van de procedure.

3. Zij heeft haar vordering gebaseerd op de toerekenbare tekortkoming van Y in de nakoming van zijn verplichtingen uit de met haar gesloten geneeskundige behandelovereenkomst, bestaande uit het zonder medische noodzaak verwijderen van enkele lymfklieren uit haar linker oksel. Voor deze fout houdt zij het Ziekenhuis mede aansprakelijk.

4. Namens Y en het Ziekenhuis is gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze vorderingen.

De beoordeling van het geschil

5. Ambtshalve wordt met betrekking tot de procespartijen in deze procedure het volgende overwogen. Gebleken is dat de op 24 juli 2002 gedagvaarde Y reeds op 11 februari 2002 is overleden. Dagvaarding van een overledene moet in beginsel tot niet-ontvankelijkheid leiden; eiser dient in die situatie de gezamenlijke erfgenamen in rechte te betrekken. In deze procedure zijn de gezamenlijke erfgenamen van Y (hierna: de erven Y) niet gedagvaard maar vrijwillig verschenen. Zij hebben bij antwoord laten weten zich er niet tegen te verzetten indien de zaak wordt beschouwd als jegens hen aangevangen. Gelet hierop zal de rechtbank, uit een oogpunt van proceseconomie, de onderhavige zaak beschouwen als tegen de erven Y aangevangen.

6. Het meest verstrekkende verweer dat namens de erven Y en het Ziekenhuis is aangevoerd is dat het recht van X om haar vorderingen jegens hen geldend te kunnen maken is verjaard. X heeft zich op het standpunt gesteld dat van verjaring geen sprake is, omdat zowel door haarzelf als door MediRisk handelingen zijn verricht waardoor de verjaring is gestuit. Hierover wordt het volgende overwogen.

7. Op grond van art. 3:310 lid 1 BW verjaren rechtsvorderingen tot vergoeding van schade na verloop van vijf jaren na aanvang van de dag waarop de benadeelde met de schade en de daarvoor aansprakelijke perso(o)n(en) bekend is. Op grond van hetgeen onder 1.3 tot en met 1.5 is overwogen staat vast dat die termijn op 19 februari 1994 is aangevangen. Tussen dat moment en de dag van dagvaarding (24 juli 2002) zijn meer dan vijf jaren verstreken. Daarom moet worden onderzocht of in de tussenliggende periode – en, gelet op het bepaalde in art. 3:319 BW, meer in het bijzonder gedurende de laatste vijf jaren vóór de dag van dagvaarding – de verjaring nog op andere wijze is gestuit waardoor een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaren is gaan lopen. Zo niet, dan was de verjaring voltooid op het moment van dagvaarding en moet X in haar vorderingen niet-ontvankelijk worden verklaard.

8. Van de zijde van X valt slechts de onder 1.5 genoemde brief van 17 augustus 1994, waarin het Ziekenhuis aansprakelijk wordt gesteld voor de gevolgen van het onjuist medisch handelen van (in elk geval) Y, als stuitingshandeling zoals bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW aan te merken, zij het dat daarmee slechts de verjaring jegens het Ziekenhuis is gestuit. Die brief is immers alléén aan (de directie van) het Ziekenhuis gericht en niet mede aan Y. Het gegeven dat in de ontvangstbevestiging daarvan (zie onder 1.6) namens het Ziekenhuis gewag wordt gemaakt van de aansprakelijkstelling van “…het ziekenhuis c.q. dr. Y…” maakt dat niet anders. Waar het om gaat is dat niet is gesteld en evenmin anderszins is gebleken dat ook Y die aansprakelijkstelling heeft ontvangen en/of dat de inhoud van de ontvangstbevestiging mede van hem afkomstig was. Van andere stuitingshandelingen door X is niet gebleken. Het komt er dus op aan of aan de zijde van het Ziekenhuis en/of (de erven) Y in de relevante periode handelingen of gedragingen zijn verricht waaruit erkenning van het recht op schadevergoeding van X volgt, nu ook dergelijke handelingen/gedragingen een lopende verjaring kunnen stuiten (art. 3:318 BW).

9. Eerst zal worden bezien of het Ziekenhuis – of haar eventuele vertegenwoordiger (zie HR 13 december 2002, NJ 2003, 212) – door een daad van erkenning stuiting van de verjaring heeft bewerkstelligd. Aangezien de in verband hiermee te beoordelen handelingen en gedragingen voornamelijk (zo niet alle) door MediRisk zijn verricht zal voorafgaand daaraan moeten worden beoordeeld of X MediRisk ten tijde daarvan als de vertegenwoordiger van het Ziekenhuis mocht beschouwen. De rechtbank stelt vast dat het Ziekenhuis in zijn brief van 18 augustus 1994 heeft geschreven dat de aansprakelijkstelling aan MediRisk was doorgezonden en voorts dat MediRisk ongetwijfeld binnenkort contact met (de advocaat van) X zou opnemen. Daaruit heeft X in redelijkheid mogen afleiden dat het doel van dat contact de afwikkeling van de aansprakelijkstelling namens het Ziekenhuis zou betreffen en dat in zoverre MediRisk als vertegenwoordiger van het Ziekenhuis mocht worden aangemerkt. Dit geldt temeer waar vervolgens MediRisk, met uitsluiting van het Ziekenhuis en zonder enig voorbehoud omtrent haar bevoegdheid om namens het Ziekenhuis op te treden, het verdere contact met (de advocaat van) X heeft onderhouden en daarin prompt (zie de onder 1.7 genoemde brief) aansprakelijkheid heeft erkend en naar de omvang van de schade heeft geïnformeerd, terwijl het Ziekenhuis op geen enkel moment tegenover X heeft duidelijk gemaakt dat in het kader van de afwikkeling van de aansprakelijkheid geen (bindende) afspraken met MediRisk konden worden gemaakt. Dit kan tot geen andere conclusie leiden dan dat het Ziekenhuis door zowel een toedoen (de brief van 18 augustus 1994) als door een niet-doen/nalaten (het niet ná de brief van 18 augustus 1994 verduidelijken dat bij de afwikkeling van de aansprakelijkheid geen bindende afspraken met MediRisk konden worden gemaakt) de schijn heeft gewekt dat MediRisk bevoegd was om de afwikkeling van de aansprakelijkheid ter hand te nemen en dat X daaraan niet hoefde te twijfelen. De schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan óók door een niet-doen/nalaten worden gewekt (HR 12 januari 2001, NJ 2001, 157). In het kader van de schadeafwikkeling door MediRisk verrichte handelingen en gedragingen kunnen dus aan het Ziekenhuis worden toegerekend en eventueel de verjaring hebben gestuit.

10. Uit de vaststaande feiten blijkt dat MediRisk in haar brief van 19 oktober 1994 in reactie op de aansprakelijkstelling van het Ziekenhuis zonder enig voorbehoud aansprakelijkheid heeft erkend en vervolgens informatie heeft gevraagd over de schade van X. Deze brief heeft de verjaring jegens het Ziekenhuis gestuit (art. 3:318 BW) en op dat moment is een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar aangevangen. Vervolgens heeft MediRisk met het oog op de vaststelling van de omvang van de schade twee medische expertises laten uitvoeren. Uit de stellingen van de partijen wordt afgeleid dat MediRisk op zichzelf de inhoud van deze rapportages d.d. 9 januari 1996 (Bruggink) respectievelijk 25 augustus 1997 (Raaymakers), op grond waarvan wel vast staat dat van schade en causaal verband tussen de verweten kunstfout en het bestaan van letsel/beperkingen sprake is, niet bestrijdt. Na ontvangst van de laatste rapportage heeft zij de onderhandelingen met X over de omvang van de uit te keren schadevergoeding voortgezet. Naar X onweersproken heeft gesteld heeft MediRisk haar bij brief van 24 oktober 1997 meegedeeld dat zij (X) de therapeutische mogelijkheden moest laten onderzoeken en dat zij daartoe haar huisarts moest consulteren, waarbij de kosten van behandeling zo nodig voor vergoeding in aanmerking zouden komen. Verder heeft MediRisk de advocaat van X zonder enig voorbehoud laten weten, bij brief van 2 oktober 2001, een aanvullend bedrag van f 23.500,-- betaalbaar te zullen stellen. Gelet op dit een en ander moet worden geoordeeld dat, zo niet reeds verdedigbaar is dat onder de geschetste omstandigheden (ook) de brief van 24 oktober 1997 een erkenning inhoudt van X’ recht op schadevergoeding en dus de verjaring toen is gestuit (HR 13 december 2002, NJ 2003, 212), het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat het Ziekenhuis zich er na de aan hem toe te rekenen erkenning van aansprakelijkheid jegens X op beroept dat op enig moment tijdens de lopende onderhandelingen de verjaringstermijn van vijf jaar is voltooid. Aangenomen moet dan worden dat een nieuwe verjaringstermijn is beginnen te lopen vanaf het ogenblik – naar X onweersproken heeft gesteld: in juni 2002 – waarop de onderhandelingen zijn afgebroken (HR 1 februari 2002, NJ 2002, 195). Gelet op het voorgaande is van verjaring van de rechtsvordering van X op het Ziekenhuis hoe dan ook geen sprake.

11. Dat ligt anders voor de vordering op de erven Y. Zoals reeds is overwogen (onder 8. en 9.) is destijds uitsluitend het Ziekenhuis aansprakelijk gesteld en heeft MediRisk vervolgens namens het Ziekenhuis aansprakelijkheid erkend. Uit de stellingen van de partijen en de overgelegde stukken kan verder evenmin worden afgeleid dat bij de afwikkeling van de schade door MediRisk mede namens Y is opgetreden. Nu evenmin is gebleken dat Y zelf enige daad van erkenning heeft gepleegd gedurende de vijf jaren na 18 februari 1994 moet worden geoordeeld dat de vordering van X op zijn erfgenamen op 24 juli 2002, zijnde de datum van dagvaarding, reeds was verjaard. Dat leidt tot geen andere conclusie dan dat X in haar vorderingen tegen de erven Y niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

12. Het vervolgens te bespreken verweer van het Ziekenhuis dat voor zijn aansprakelijkheid geen grondslag is genoemd dan wel bestaat, moet worden gepasseerd. MediRisk heeft immers namens hem aansprakelijkheid erkend, zonder enig voorbehoud. Hierop kan het Ziekenhuis thans niet meer terugkomen. In het midden kan daarbij blijven of voor zijn aansprakelijkheid al dan niet een grondslag aanwezig is.

13. Daarmee ligt thans voor de vraag naar de omvang van de door X geleden schade. Uit de hoofdregel van art. 150 Rv volgt dat de bewijslast van de gestelde schade op X rust. Het Ziekenhuis heeft namelijk de omvang van de gestelde schade gemotiveerd betwist voorzover die het in totaal reeds uitgekeerde bedrag van € 18.151,71 overstijgt.

14. Daartoe heeft het Ziekenhuis allereerst aangevoerd dat het niet gehouden is de volledige schade van X te vergoeden, omdat zij weigert zich voor haar pijnklachten onder medische behandeling te stellen, terwijl adequate behandeling daarvan wel mogelijk is. In dit verband moet de vraag worden beantwoord of redelijkerwijs van X kan worden gevergd dat zij zich ter bestrijding van haar pijnklachten aan medisch ingrijpen onderwerpt. Deze vraagt wordt ontkennend beantwoord. Betekenis komt bij dit oordeel toe aan de omstandigheid dat niet met voldoende mate van zekerheid vaststaat dat door operatief ingrijpen en/of poliklinische behandeling door middel van inspuiting en/of het slikken van antidepressiva en anti-epileptica de klachten van X kunnen worden verholpen. Geen van deze behandelmogelijkheden worden dermate weinig ingrijpend of weinig risicovol geacht dat X zich daaraan zonder volledige zekerheid over het resultaat ervan behoeft bloot te stellen. Opmerking verdient bovendien dat X stelt het vertrouwen in de medische wereld te zijn verloren, hetgeen gelet op wat haar is overkomen niet onbegrijpelijk is. Onder die omstandigheden kan X niet worden tegengeworpen dat zij weigert zich ter bestrijding van haar klachten verder onder medische behandeling te stellen, zodat voor een beperking van de schadevergoedingsplicht van het Ziekenhuis geen plaats is.

15. Voor de gevorderde immateriële schadevergoeding betekent het voorgaande het volgende. X heeft terzake een bedrag van € 15.882,-- gevorderd. Door MediRisk is aan smartengeld inclusief wettelijke rente € 4.537,80 (f 10.000,--) uitgekeerd. Het Ziekenhuis heeft met een beroep op het zojuist beoordeelde verweer gesteld dat X op méér dan dit bedrag geen recht heeft, maar dit verweer is verworpen. De rechtbank is van oordeel dat gelet op de aard en de oorzaak van het door X opgelopen letsel, de daarmee samenhangende pijnklachten en de daardoor volgens de deskundigen veroorzaakte mate van functionele invaliditeit, in het licht van vergelijkbare gevallen, een smartengeld ter hoogte van in totaal € 10.000,-- op zijn plaats is. In zoverre zal het onder 2.b gevorderde worden toegewezen.

16. Met betrekking tot de gevorderde materiële schadevergoeding heeft het Ziekenhuis aangevoerd dat X in elk geval ook van het wel noodzakelijke deel van de operatie (het verwijderen van de knobbel uit haar borst) zou hebben moeten herstellen, waarmee ongeveer zes weken zouden zijn gemoeid, zodat vóór 1 april 1994 van schade ten gevolge van de kunstfout geen sprake is. X heeft dat niet (gemotiveerd) weersproken, zodat dat vaststaat. Voorzover haar vorderingen betrekking hebben op de periode tot 1 april 1994 dienen deze dus te worden afgewezen.

17. Voorts heeft het Ziekenhuis met betrekking tot de materiële schadevergoeding het – zakelijk weergegeven – verweer gevoerd dat, nu X heeft doorgewerkt en door de vennootschap haar salaris is doorbetaald, van verlies aan arbeidsvermogen geen sprake is en bovendien dat die schadepost, voorzover die ziet op de gemiste groei van het eigen vermogen van de vennootschap, geen schade van X zelf is (maar van de vennootschap). In dit verband moet worden vooropgesteld dat tot het vermogen van X behoort de waarde van haar aandelen in de vennootschap Cemar Slapen en Wonen B.V. en dat die waarde onder andere wordt bepaald door de omvang van het eigen vermogen van de vennootschap. In zoverre is denkbaar dat door de kunstfout van Y X zelf vermogensschade heeft geleden die, nu zij als directeur-aandeelhouder zelf in de vennootschap werkzaam was, geduid kan worden als verlies van arbeidsvermogen. Dit neemt niet weg dat aan toewijzing van deze vordering het volgende in de weg staat.

18. Tijdens de comparitie is aan X verzocht haar vorderingen duidelijk te specificeren en deze zo uitgebreid mogelijk te onderbouwen, nu zij in de dagvaarding in dit opzicht heeft volstaan met enkele algemeenheden. Zij heeft vervolgens bij repliek haar vordering ter zake van materiële schade aangeduid als ‘verlies arbeidsvermogen’ en de concrete berekening daarvan uitgebreid tot en met het jaar 2001. Zij heeft tot uitgangspunt genomen dat, de (gevolgen van de) kunstfout van Y weggedacht, het eigen vermogen van haar vennootschap aanzienlijk meer zou zijn gegroeid dan feitelijk het geval is geweest. Haar accountant is blijkens de overgelegde stukken op een verschil van € 237.904,26 uitgekomen, na een vergelijking van de in de periode 1994-2001 daadwerkelijk gerealiseerde groei van het eigen vermogen met een hypothetische groei die in het andere geval (zonder kunstfout) zou zijn gerealiseerd. X heeft ter verklaring van deze hypothetische omzetgroei aangevoerd, samengevat, dat zij zonder de kunstfout in staat zou zijn geweest een dichtbijgelegen beddenzaak over te nemen, hetgeen tot een omzetverhoging bij gelijkblijvende kosten zou hebben geleid, alsmede dat zij dan per 1 januari 1997 haar echtgenoot zou hebben uitgekocht tegen betaling van de intrinsieke waarde van diens aandelen in de vennootschap, hetgeen tot lagere (personeels- en pensioen-)lasten en tot een aanspraak van haar alleen op het volledige – groeiende – eigen vermogen van de vennootschap zou hebben geleid.

19. Hetgeen X bij repliek heeft aangevoerd komt in feite neer op een herhaling van haar eerdere stellingen, met als enige verschil dat zij haar berekening van de materiële schade heeft uitgebreid met de jaren 1999-2001 en dat zij de naam heeft genoemd van de firma die haar onderneming beweerdelijk had kunnen overnemen (Ladeco). Echter, tegenover de gemotiveerde betwisting van het Ziekenhuis had X hiermee niet mogen volstaan. Zij heeft nog niet het begin van feiten en omstandigheden gesteld waaruit – indien bewezen – kan volgen dat concreet zicht op die overname bestond en dat die overname niet is gerealiseerd als gevolg van de kunstfout. Evenmin is onderbouwd op welke uitgangspunten en veronderstellingen de hypothetische omzetgroei als gevolg van de overname is gebaseerd en op grond van welke argumenten zou moeten worden aangenomen dat die overname niet met een verhoging van de kosten gepaard zou zijn gegaan. Dat alles is óók bij repliek onduidelijk gebleven en in dit opzicht heeft X niet aan de op haar rustende stelplicht (conform de hoofdregel van art. 150 Rv) voldaan. Aan bewijslevering wordt dan niet toegekomen. De opgevoerde hypothetische omzetstijging kan dus in elk geval niet op de gestelde overname worden gegrond. Voor het overige is geen enkele deugdelijke onderbouwing voor de hypothetische omzetstijging in de berekening te vinden, zodat deze redelijkerwijs niet als uitgangspunt voor haar schade(berekening) kan dienen. Branchecijfers over de omzetgroei in de desbetreffende jaren heeft zij niet ter vergelijking genoemd, terwijl de aan 1994 voorafgaande jaarcijfers van de eigen vennootschap op zichzelf genomen geen aanleiding geven om uit te gaan van de hypothetische omzetstijging. Evenmin heeft zij in voldoende mate haar stelling met feiten en omstandigheden nader onderbouwd waarom zij door haar arbeidsongeschiktheid de vennootschap niet per 1 januari 1997 als enig aandeelhouder kon voortzetten. Dit valt zonder nadere toelichting niet te rijmen met de stelling dat zij ‘het gezicht’ van de onderneming is en de meeste (vaste) klanten speciaal naar de winkel komen voor het persoonlijk woninginrichtingsadvies van X, teminder waar zij bovendien heeft gesteld dat alle uitvoerende werkzaamheden die zij zelf niet meer kan verrichten – zoals stofferen – reeds worden uitbesteed aan freelancers. Ook in zoverre is niet voldaan aan de stelplicht omtrent het geleden zijn van schade. Aan bewijs wordt daarom niet toegekomen en aan het maken van een schatting op de voet van art. 6:97 BW evenmin.

20. Enige nadere onderbouwing voor de onder 2.a gevorderde materiële schadevergoeding bestaande uit het door X opgevoerde ‘verlies aan arbeidsvermogen’ over de periode 1 april 1994 (zie hiervoor, onder 16.) tot en met 31 december 2001 dan die zojuist, onder 19., is besproken, heeft X niet gegeven. Daarmee heeft zij onvoldoende duidelijk gemaakt dat door haar ten gevolge van de kunstfout materiële schade in genoemde periode is geleden en waaruit die schade dan precies bestaat, hetgeen – zoals tijdens de comparitie al is aangegeven – op haar weg had gelegen. Dit leidt ertoe dat bij gebreke van voldoende aanknopingspunten niet aan begroting of

schatting (art 6:97 BW) wordt toegekomen. De vordering moet dan ook worden afgewezen, echter alleen voorzover deze vordering betrekking heeft op een bedrag dat groter is dan het niet door het Ziekenhuis betwiste deel, te weten het reeds door MediRisk uitgekeerde bedrag van € 18.151,71 (zie rechtsoverweging 13.) minus het volgens het Ziekenhuis daarin voor immateriële schadevergoeding plus wettelijke rente begrepen bedrag van € 4.537,80 (zie rechtsoverweging 15.), derhalve € 13.613,91. Dit laatste bedrag is daarom toewijsbaar.

21. Met betrekking tot de door X onder 2.c gevorderde toekomstige materiële schade, over de periode 1 januari 2002 - 2 september 2009, waarvan zij in deze procedure de begroting vraagt, wordt het volgende overwogen. Bij het begroten van dergelijke schade geldt als uitgangspunt dat rekening moet worden gehouden met een redelijke verwachting over toekomstige ontwikkelingen (HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624 en HR 14 januari 2000, NJ 2000, 437). In het licht van het hetgeen onder 19. en 20. is overwogen moet worden geoordeeld dat X ook ter begroting van deze schadepost – die naar moet worden aangenomen (in elk geval ten dele) is gebaseerd op dezelfde veronderstellingen als het over de periode 1 april 1994 - 31 december 2001 gevorderde verlies aan arbeidsvermogen – heeft nagelaten concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit aanknopingspunten ter bepaling van een redelijke verwachting over haar betreffende toekomstige ontwikkelingen kunnen worden afgeleid. De enkele stelling dat X tot aan haar pensioengerechtigde leeftijd zal moeten doorwerken is in dit licht ontoereikend. Ook hier moet worden geoordeeld dat X niet aan haar stelplicht met betrekking tot het lijden van toekomstige schade heeft voldaan. Aan bewijs wordt niet toegekomen. Ook deze schadepost kan niet worden begroot noch worden geschat aan de hand van het hiervoor genoemde, in de jurisprudentie ontwikkelde criterium en de vordering moet daarom worden afgewezen.

22. Voorzover de vorderingen van X worden toegewezen moet het Ziekenhuis ook de eveneens gevorderde wettelijke rente daarover betalen. Over het te betalen smartengeld van € 10.000,-- is deze op grond van art. 6:83 onder b BW verschuldigd met ingang van 18 februari 1994, zijnde de datum waarop de kunstfout is gemaakt. Met betrekking tot de door het Ziekenhuis te betalen materiële schadevergoeding van € 13.613,91 wordt de ingangsdatum van de wettelijke rente – bij gebreke van een concreet aanknopingspunt voor het tegendeel en gelet op het gegeven dat het Ziekenhuis tussentijds ongespecificeerde voorschotbetalingen heeft gedaan – bepaald op 1 april 1994, de dag waarop deze schade is beginnen te ontstaan (zie rechtsoverweging 16.). De bovengenoemde bedragen zullen in hun geheel worden toegewezen, met dien verstande dat het vervolgens aan de partijen is om te berekenen op welk bedrag X, rekening houdend met de wettelijke rente zoals hiervoor aangegeven en na verrekening van de voorschotbetalingen ad € 18.151,71, nog recht heeft.

23. X zal veroordeeld worden in de aan de zijde van de erven Y gevallen proceskosten, zoals hierna weer te geven. Voor het overige bestaat naar het oordeel van de rechtbank aanleiding de kosten van de procedure tussen de partijen te compenseren en hen ieder de eigen kosten te laten dragen, nu zij over en weer op een aantal punten in het ongelijk zijn gesteld.

De beslissing

De rechtbank, recht doende

1. verklaart X niet-ontvankelijk in haar vorderingen tegen de erven Y;

2. veroordeelt het Ziekenhuis om met inachtneming van hetgeen in rechtsoverweging 22. is overwogen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan X te voldoen een bedrag van € 23.613,91, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 10.000,-- vanaf 18 februari 1994 tot aan de dag van betaling en over € 13.613,91 vanaf 1 april 1994 en te verminderen met de reeds door het Ziekenhuis betaalde voorschotten ad in totaal € 18.151,71;

3. veroordeelt X in de aan de zijde van de erven Y gevallen kosten van deze procedure, tot op heden aan hun zijde bepaald op € 1.445,-- aan vastrecht en op € 1.837,50 voor salaris procureur;

4. compenseert voor het overige de kosten van deze procedure met dien verstande dat X en het Ziekenhuis ieder de eigen kosten dragen;

5. verklaart de onder 2. en 3. gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. van der Pol, rechter, en in het openbaar uitgesproken op woensdag 20 augustus 2003.

de griffier: de rechter:

Coll.: CL de rechter: