Nationale ombudsman, 22-09-2005, nr. 2005/276

De bevindingen van het onderzoek zijn gebaseerd op de volgende informatie:

Verzoekster ontvangt voor haar en haar dochter sinds november 1993 een bijstandsuitkering via de gemeente Binnenmaas. In november 2001 gaf zij op een zogenaamd Rechtmatigheidsonderzoeksformulier aan dat zij vanaf die maand op vrijwillige basis werkzaamheden verrichtte in een kapsalon van een zorgcentrum. Eerder bereikte de sociale dienst de tip dat verzoekster op vrijdagen in bedoeld verzorgingstehuis als kapster werkzaam was en voorts op de andere dagen in haar woning als kapster actief zou zijn.

Op grond van bovenstaande informatie droeg het college van burgemeester en wethouders van Binnenmaas betrokken ambtenaar S., sociaal rechercheur/buitengewoon opsporingsambtenaar en in dienst van de gemeente 's‑Gravendeel, op om een nader onderzoek in te stellen. Op grond van het door hem verrichte onderzoek, stelde S. een rapportage op. In deze rapportage staat te lezen dat S. op 4 februari 2002 een observatie had uitgevoerd ter hoogte van verzoeksters woning. Hij nam waar dat verzoekster op dat moment de haren van een vrouw knipte. De vrouw was even tevoren per auto, bestuurd door een man, gebracht. De vrouw is ongeveer 25 minuten in verzoeksters woning binnen geweest. Na genoemde observatie heeft de betrokken ambtenaar het kenteken van bovenvermelde auto nagetrokken via de Rijksdienst voor het Wegverkeer en op deze wijze de klant van verzoekster getraceerd. Op 15 februari 2002 hoorde hij haar omtrent de kapperswerkzaamheden van verzoekster. Verder hoorde hij op 13 februari 2002 de locatiemanager van het verzorgingstehuis als getuige. Deze getuige legde een verklaring af omtrent verzoeksters kapperswerkzaamheden in dit verzorgingstehuis.

Op 14 februari 2002 verstuurde de gemeente, waar verzoekster haar bijstandsuitkering genoot, een uitnodiging voor een gesprek bij de sociale dienst, waarvoor zij haar bankafschriften en bewijzen ten aanzien van haar werkzaamheden in het verzorgingstehuis diende over te leggen.

Verzoekster ontving vervolgens in september 2002 een tweede uitnodiging voor een gesprek op het gemeentehuis naar aanleiding van een onderzoek naar de rechtmatigheid van de uitkering. Zij werd bij die gelegenheid gehoord door betrokken ambtenaar S., in het bijzijn van de bijstandsconsulent. Verzoekster ontving aan het begin van dit verhoor de cautie.

Op 24 december 2002 ontving zij van deze gemeente een brief, waarin haar werd medegedeeld dat zij in de periode van 13 februari 2001 tot en met 31 oktober 2001 ten onrechte bijstand had ontvangen. Verzoekster zou volgens de brief binnen die periode gedurende één dag per week (onbetaald) vrijwilligerswerk hebben verricht, zonder dit te melden aan de gemeente. Een bedrag van € 8831,90 aan teveel betaalde uitkering werd van haar teruggevorderd.

Verzoekster diende bij brief van 20 januari 2003 tegen het terugvorderingsbesluit een bezwaarschrift in bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Binnenmaas. Verzoekster was van mening dat zij aan de mededelingsplicht had voldaan, door haar werkzaamheden voor februari 2001 te melden aan de sociale dienst. Bij brief van 18 maart 2003 werd het bezwaar door het college ongegrond verklaard. Het college motiveerde het besluit aldus, dat uit het onderzoeksrapport van de sociaal rechercheur volgde dat verzoekster reeds in februari 2001 werkzaam was en dat deze werkzaamheden meer dan incidenteel plaatshadden en op geld waardeerbaar waren. Ook werd in acht genomen dat uit het onderzoek van de rechercheur was gebleken dat verzoekster naast haar werkzaamheden in de kapsalon, eveneens kapperswerkzaamheden in haar woning verrichtte. Door deze werkzaamheden niet te melden had verzoekster de op haar van toepassing zijnde en uit de Algemene bijstandswet (oud; Abw) voortvloeiende inlichtingenverplichting geschonden. Omdat niet kon worden vastgesteld hoeveel geld zij met haar werkzaamheden had verdiend, werd de aan haar uitgekeerde bijstand over de periode 13 februari 2001 tot en met 31 oktober 2001 integraal teruggevorderd. Een ingediend beroepschrift van verzoekster bij de sector bestuursrecht van de arrondissementsrechtbank te Dordrecht, leidde tot niet-ontvankelijkheid van verzoekster in haar beroep, daar dit beroepschrift te laat was ingediend.

Verzoekster was verder van mening dat zij onterecht stelselmatig was geobserveerd. Zij diende daarom een klacht in met betrekking tot dit punt. Ter behandeling van de klacht werd op 23 september 2003 een hoorzitting gearrangeerd bij de gemeente 's‑Gravendeel, alwaar de sociaal rechercheur in dienst was. Bij gelegenheid van die hoorzitting stelde verzoeksters toenmalige gemachtigde zich op het standpunt dat uit getuigenverklaringen zou kunnen blijken dat de rechercheur haar meerdere malen heimelijk had geobserveerd. Na de hoorzitting droeg deze gemachtigde twee getuigenverklaringen aan die hij zelf van deze getuigen had afgenomen. Beide getuigen wonen in de directe omgeving van verzoekster. De eerste getuige verklaarde op 25 september 2003 dat verzoekster haar had verteld dat er steeds iemand bij verzoekster naar binnen zat te kijken. Toen zij met verzoekster in gesprek was, konden beiden waarnemen dat bedoelde persoon naar de woning van verzoekster liep en in de brandgang op zijn hurken ging zitten. Dit was de eerste en enige keer dat de getuige deze man had gezien. Wel had zij van verzoekster reeds eerder het verhaal gehoord dat de man op verschillende dagen en tijdstippen bij haar naar binnen had gegluurd. De tweede getuige, eveneens een buurtbewoonster, verklaarde op dezelfde dag dat zij een aantal keer, op verschillende dagen, had gezien dat een man via een gat in de schutting naar de woning van verzoekster had gekeken. Ter afhandeling van de klacht vroeg het college advies aan de plaatsvervangend hoofdofficier van justitie te Dordrecht. Deze deelde bij brief van 11 juli 2003 mee dat de opsporingsambtenaar met betrekking tot het strafrechtelijk onderzoek in het algemeen en de observatie in het bijzonder, rechtmatig had gehandeld. Gelet op de elementen die bepalend zijn voor de stelselmatige observatie, zoals de duur van de observatie, de plaats van observatie, de frequentie en de intensiteit van de toepassing van de observatie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel, was volgens de plaatsvervangend hoofdofficier geen sprake van stelselmatige observatie, zoals omschreven in artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Hij merkte verder nog op, dat de betrokken ambtenaar als buitengewoon opsporingsambtenaar op grond van artikel 142 Sv bevoegd was losse observaties uit te voeren. Op 17 oktober 2003 besliste het college van burgemeester en wethouders van de gemeente 's‑Gravendeel op verzoeksters klacht. Het college achtte de klacht niet gegrond. Volgens het college had de rechercheur een aantal malen post gevat bij de woning van verzoekster om te beoordelen of er sprake was van kapperswerkzaamheden aan huis. Daarom stelde het college zich — evenals de plaatsvervangend hoofdofficier van justitie — op het standpunt dat van stelselmatige observatie in de zin van artikel 126g Sv geen sprake was geweest.

Omdat verzoekster zich niet kon verenigen met het oordeel van het college, wendde zij zich op 7 januari 2004 schriftelijk tot de Nationale ombudsman. Bij brief van 14 juni 2004 vulde zij haar verzoekschrift aan. Verzoekster stelt dat de sociaal rechercheur haar onrechtmatig had geobserveerd, daar deze daartoe geen toestemming van de officier van justitie had gevraagd.

Bij de opening van het onderzoek, heeft de Nationale ombudsman de hoofdofficier van justitie te Dordrecht aangeschreven en gevraagd om een facultatieve reactie op de klacht. De hoofdofficier gaf per brief van 22 september 2004 aan dat het bij een onderzoek naar bijstandsfraude niet ongebruikelijk is dat de betrokkene een korte periode op enigerlei wijze wordt geobserveerd. De bevoegdheid berust volgens de hoofdofficier op artikel 2 van de Politiewet en de artikelen 141 en 142 Sv. De hoofdofficier stelt dat in dit geval — gezien de korte duur van de observatie — geen sprake is geweest van een stelselmatige observatie waarvoor een bevel van de officier van justitie vereist zou zijn geweest.

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente 's‑Gravendeel, door de Nationale ombudsman aangeschreven gezien het feit dat de betrokken ambtenaar bij die gemeente in dienst was, reageerde per brief van 23 september 2004 op verzoeksters klacht bij de Nationale ombudsman.

Volgens het college was van stelselmatige observatie geen sprake geweest. De opsporingsambtenaar had een aantal malen gepost bij verzoeksters woning om te beoordelen of sprake was van kapperswerkzaamheden aan huis. Voorts was aan een medewerker van het zorgcentrum een verklaring gevraagd over verzoeksters activiteiten in het zorgcentrum. Deze handelingen behoren tot de normale opsporingsactiviteiten die onder artikel 142 Sv kunnen worden geschaard.

Op 2 november 2004 reageerde het college op een aantal door de Nationale ombudsman voorgelegde vragen. Eén van deze vragen betrof de onduidelijkheid of de betrokken ambtenaar zijn onderzoek naar de werkzaamheden van verzoekster had verricht in het kader van een controle in de zin van de Abw, dan wel een strafrechtelijk onderzoek naar vermeende bijstandsfraude. Het college antwoordde daarop dat van een strafrechtelijk onderzoek geen sprake was geweest.

Op 10 november 2004 legde de betrokken ambtenaar tegenover een medewerker van het Bureau Nationale ombudsman een telefonische verklaring af. Volgens deze ambtenaar was het vermoeden dat verzoekster als kapster werkzaamheden verrichtte in eerste instantie ontstaan door een tip, die bij de gemeente was ontvangen. De aard van de tip was niet zodanig, dat direct moest worden gedacht aan een omvangrijk fraudebedrag. Het onderzoek was daarom vanaf het begin niet strafrechtelijk georiënteerd, doch administratiefrechtelijk. Er is van het verrichte onderzoek geen proces-verbaal opgemaakt. De verrichte observaties konden volgens de ambtenaar eveneens niet worden aangemerkt als stelselmatige observaties. Hij had in ieder geval omstreeks 4 februari 2002 drie, en maximaal zes waarnemingen verricht bij verzoeksters woning. Doordat verzoekster zijn aanwezigheid snel had opgemerkt, hadden verdere waarnemingen geen nut meer. In zijn rapport van oktober 2002 maakt hij slechts melding van één waarneming, omdat alleen die waarneming relevante informatie had opgeleverd. De observaties duurden, met uitzondering van de eerste observatie, niet langer dan één uur.

Op 6 december 2004 voegde de betrokken ambtenaar aan zijn verklaring toe, dat de tip die aan het onderzoek ten grondslag lag, melding maakte van het feit dat verzoekster als kapster werkzaamheden verrichtte in het verzorgingshuis. Dit had de tipgever zelf waargenomen. Voorts zou verzoekster volgens de tipgever waarschijnlijk als kapster werkzaamheden in haar woning verrichten. Deze mededeling kon de tipgever echter niet met concrete feiten staven.

Lopende het onderzoek stelde de Nationale ombudsman zich op het standpunt dat de gedraging waarover wordt geklaagd, toegerekend dient te worden aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Binnenmaas, omdat bij deze gemeente de wettelijke taak tot fraudebestrijding lag en omdat het college van burgemeester en wethouders het recht op bijstand had vastgesteld op grond van de bevindingen van de betrokken ambtenaar. Het college van de gemeente Binnenmaas nam bij brief van 21 december 2004 de bevindingen van het college van de gemeente 's‑Gravendeel over.

In reactie op de bij brief van 22 juni 2005 aan verzoekster toegestuurde standpunten van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente 's‑Gravendeel, de hoofdofficier van justitie en de gemeente Binnenmaas, liet verzoekster op 4 juli 2005 telefonisch weten dat zij nog steeds niet begrijpt waarom er geen proces-verbaal is opgemaakt, nu het door haar teveel ontvangen uitkeringsbedrag hoger was dan € 6000,‒.

Verzoekster klaagt er over dat een met naam genoemde sociaal rechercheur van de gemeente 's‑Gravendeel haar in het kader van een onderzoek naar haar bijstandsuitkering stelselmatig heeft geobserveerd, maar daarvoor geen toestemming van de officier van justitie heeft gevraagd.

Vast staat dat de betrokken ambtenaar enkele malen bij verzoeksters woning waarnemingen heeft verricht. De wettelijke bepalingen die observatie van personen mogelijk maken zijn de artikelen 126g en 142 van het Wetboek van Strafvordering (oud; Sv) (in het kader van de opsporing van strafbare feiten) (zie Achtergrond, onder 4.) en artikel 66 van de Algemene bijstandswet (oud; Abw) (betreffende de controle naar het recht op uitkering) (zie Achtergrond, onder 5.). Alleen bij stelselmatige observatie in de zin van artikel 126g Sv is een bevel van de officier van justitie vereist. Nu verzoekster er expliciet over klaagt dat zij stelselmatig is geobserveerd zonder bevel van de officier van justitie, zal de Nationale ombudsman allereerst nagaan of de in het geding zijnde observaties zijn aan te merken als stelselmatige observaties in de zin van artikel 126 g Sv.

In artikel 126g Sv is voor opsporingsambtenaren de bevoegdheid opgenomen, om in het geval van verdenking van een misdrijf, in het belang van het onderzoek een persoon stelselmatig te volgen of diens aanwezigheid of gedrag waar te nemen. Volgens de Aanwijzing Opsporingsbevoegdheden van het College van procureurs-generaal, Stcrt. 2000, 25, (zie Achtergrond, onder 6.) moet onder stelselmatige observatie worden verstaan het al dan niet heimelijk, systematisch en gericht waarnemen en/of volgen van een persoon met als te verwachten resultaat dat daardoor een min of meer volledig beeld kan worden verkregen van bepaalde aspecten van zijn/haar leven. De Memorie van Toelichting bij artikel 126g Sv geeft aan dat de duur, de aard van de plaats, de intensiteit, de frequentie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel, alle elementen zijn die ieder voor zich of in combinatie bepalend kunnen zijn voor de vraag of van een stelselmatige observatie sprake is. Reeds vóór de inwerkingtreding van artikel 126g Sv heeft ook de rechter zich uitgelaten over de vraag wanneer observaties als stelselmatig moeten worden aangemerkt. In het arrest van de Hoge Raad van 18 mei 1999, NJ 2000, 104, wordt een oordeel uitgesproken over een overweging van het gerechtshof te Arnhem aangaande een observatie die 27 maanden had geduurd en binnen welke periode de verdachte zestig maal vanaf zijn woning voorwerp van observatie was geweest en waarbij de duur van de observaties sterk wisselde terwijl geen technische hulpmiddelen waren gebruikt. Het gerechtshof was van oordeel dat niet kon worden geconcludeerd dat van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer dan gelegitimeerd kan worden geacht, sprake was geweest. De observatoren hadden zich beperkt tot de registratie van voor iedereen waarneembaar gedrag van de verdachte. De Hoge Raad liet dit oordeel van het gerechtshof in stand. Deze jurisprudentie is nog immer actueel.

Ten aanzien van de klacht, dat verzoekster stelselmatig geobserveerd zou zijn, geldt vervolgens meer in het bijzonder het volgende. Uit de verklaring van de betrokken ambtenaar en de gegevens die uit het interne klachtonderzoek zijn gebleken, is komen vast te staan dat de betrokken ambtenaar bij verzoeksters woning ten hoogste zes losse waarnemingen had verricht, die elk niet langer dan een uur hadden geduurd. Bij deze observaties heeft de betrokken ambtenaar geen technische hulpmiddelen gebruikt. Voorts zijn de observaties verricht vanaf voor iedereen toegankelijke locaties in de directe omgeving van verzoeksters woning. Tenslotte heeft de ambtenaar verzoekster gedurende de observaties niet gevolgd. Op grond van deze feiten en de onder 9.2. aangehaalde jurisprudentie, kan — zelfs al zou sprake zijn geweest van een observatie in het kader van een strafrechtelijk onderzoek — niet worden gezegd dat de betrokken ambtenaar verzoekster stelselmatig heeft geobserveerd.

Nu moet worden geoordeeld dat geen sprake was van stelselmatige observatie, behoefde de betrokken ambtenaar geen bevel van de officier van justitie tot het verrichten van zijn observaties. Verzoeksters klacht mist daarmee feitelijke grondslag.

Gezien het belang dat de Nationale ombudsman hecht aan bescherming van grondrechten ziet de Nationale ombudsman aanleiding voor de volgende overweging ten overvloede. In het hierna volgende zal worden ingegaan op de vraag op grond van welke wettelijke bepaling verzoekster is geobserveerd.

De klacht van verzoekster gaat uit van de situatie dat de sociaal rechercheur haar heeft geobserveerd in het kader van een strafrechtelijk onderzoek. Deze veronderstelling is echter niet juist. Hoewel in de brieven van de hoofdofficier van justitie en de eerdere brieven van het college van burgemeester en wethouders eveneens wordt uitgegaan van de situatie, dat de observaties waaraan verzoekster was onderworpen, plaatshadden in het kader van een strafrechtelijk onderzoek, komt het college daarop in de brief van 2 november 2004 terug. Ook de betrokken ambtenaar heeft verklaard dat van een strafrechtelijk onderzoek geen sprake was. Volgens de betrokken ambtenaar was de tip naar aanleiding waarvan de gemeente vermoedde dat verzoekster als kapster werkzaam was, niet zodanig, dat direct aan een omvangrijk fraudebedrag moest worden gedacht.

Verzoekster genoot zoals vermeld op het moment dat de betrokken ambtenaar haar observeerde, een uitkering krachtens de Algemene bijstandswet (oud; Abw). Op grond van de Abw dient degene aan wie bijstand wordt verstrekt, aan burgemeester en wethouders op verzoek dan wel onverwijld uit eigen beweging mededeling te doen van alle feiten en omstandigheden waarvan hem/haar redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op bijstand, het geldend maken van het recht op bijstand, de hoogte of de duur van de bijstand, of op het bedrag van de bijstand dat aan hem/haar wordt betaald. In artikel 66, derde lid Abw (oud; zie Achtergrond, onder 5.), wordt voor het college de mogelijkheid geopend om de juistheid en de volledigheid van de verkregen gegevens te onderzoeken en zonodig een onderzoek in te stellen naar andere gegevens die noodzakelijk zijn voor de verlening dan wel de voortzetting van bijstand. Voorts bepaalt dit artikel dat het college regelmatig een heronderzoek kan verrichten naar de naleving van de aan de bijstandswet verbonden verplichtingen. In de uitspraak van de President van de Centrale Raad van Beroep van 9 oktober 2001 (AB 2002/32), komt naar voren dat in artikel 66 derde lid in samenhang met artikel 63 eerste lid Abw de grondslag is vastgelegd voor observaties die plaatsvinden in het belang van een zorgvuldige beoordeling van de verlening of voortzetting van, onder meer, een bijstandsuitkering. Daarbij dient te worden opgemerkt, dat het doel van de observaties/ waarnemingen die op grond van deze artikelen worden verricht in beginsel niet betreft de opsporing van strafbare feiten, doch de controle naar het recht op uitkering, ook indien de observaties worden aangewend naar aanleiding van een tip/melding van fraude. Voorts dienen deze observaties op grond van artikel 8, tweede lid, EVRM (zie Achtergrond, onder 7.) te voldoen aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. De observaties, die een inbreuk betekenen op het recht op privéleven, mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot het met het onderzoek nagestreefde doel. Tevens moet vaststaan dat het doel niet op een minder ingrijpende wijze kon worden bereikt. Voor zover de betrokken ambtenaar zijn observaties heeft gebaseerd op artikel 66 Abw (oud), heeft hij juist gehandeld. Nu de ambtenaar drie tot ten hoogste zes losse waarnemingen bij verzoekster heeft uitgevoerd, die niet langer dan een uur duurden, hij hierbij geen technische hulpmiddelen heeft gebruikt en de observaties heeft verricht vanaf voor iedereen toegankelijke locaties in de directe omgeving van de woning van verzoekster, kan niet worden gesteld dat hij daarmee een inbreuk op het recht op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van verzoekster heeft veroorzaakt, die onevenredig is in verhouding met het door zijn onderzoek nagestreefde doel, te weten de handhaving van de Abw (oud). Tevens ziet de Nationale ombudsman niet in hoe de ambtenaar op een andere, minder ingrijpende wijze had kunnen achterhalen of verzoekster kapperswerkzaamheden bij haar thuis uitvoerde.

Ten slotte merkt de Nationale ombudsman het volgende op. Bij besluit van 24 december 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Binnenmaas een bruto bedrag van € 8831,90 aan teveel door verzoekster genoten bijstand teruggevorderd. Op grond van de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude van het College van procureurs-generaal (zie Achtergrond, onder 1.) had, gezien de hoogte van dit nadeel, op enig moment een strafrechtelijk onderzoek dienen te worden ingesteld en proces-verbaal te worden opgemaakt en ingezonden bij de officier van justitie. Dit is in strijd met deze Aanwijzing niet gebeurd, terwijl niet is gebleken dat er tussen de sociale recherche en de officier van justitie inhoudelijk overleg is geweest aangaande het al dan niet opmaken van een proces-verbaal.

De klacht over de onderzochte gedraging van een ambtenaar van de gemeente 's‑Gravendeel, die handelde in opdracht van de gemeente Binnenmaas, is niet gegrond.