Rb. 's-Hertogenbosch, 04-10-2011, nr. 236125/FT-EA 11.386

De curator is op grond van artikel 10 van de Faillissementswet (Fw) tegen bovengenoemde faillietverklaring in verzet gekomen en heeft daarbij aangevoerd dat bij de eigen aangifte van het faillissement van [partij A] (verder te noemen: gefailleerde) sprake is van misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 Burgerlijk Wetboek (BW). Daartoe heeft de curator — kort en zakelijk weergeven — het volgende aangevoerd.

Gefailleerde heeft de bevoegdheid tot eigen aangifte van het faillissement uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend, nu zij bij monde van de heer Vervest op de faillissementszitting heeft verklaard dat de eigen aangifte als doel heeft om vanuit het faillissement een verzoek te doen tot omzetting van het faillissement in een schuldsaneringsregeling. Gefaillieerde ziet daarmee het faillissement als middel om de strenge (wettelijke) toelatingseisen, waaronder in het bijzonder het beproeven van een buitengerechtelijke schuldregeling, voor een wettelijke schuldsaneringsregeling te omzeilen.

Bovendien heeft gefailleerde, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot eigen aangifte faillissement en het belang van de curator om verschoond te blijven van niet-verhaalbare kosten, in redelijkheid niet tot uitoefening van deze bevoegdheid kunnen komen.

Gefailleerde voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan.

De rechtbank acht de curator ontvankelijk in het verzet en overweegt daartoe als volgt.

Het begrip ‘belanghebbende’ in artikel 10 Fw is niet nader omschreven. De rechtbank is van oordeel dat dit begrip, anders dan gefailleerde kennelijk meent, ruim dient te worden opgevat en begrijpt daaronder een ieder die een gerechtvaardigd, onder de faillissementswetgeving te brengen belang heeft bij het al dan niet voortbestaan van het faillissement. De curator heeft als (potentieel) schuldeiser een dergelijk belang. Zijn salaris wordt immers tot de faillissementskosten gerekend en deze dienen uit de boedel te worden voldaan. De rechtbank acht het gerechtvaardigd dat de curator via de weg van artikel 10 Fw voor dat belang opkomt.

De met het verweer van gefailleerde opgeworpen vraag of de curator dient te beschikken over de in artikel 68 Fw bedoelde machtiging om in rechte op te treden en, indien dat het geval is, of de curator over deze machtiging beschikt, kan thans buiten beschouwing worden gelaten. Het ontbreken van de machtiging van de rechter-commissaris, waar die voor een handeling van de curator vereist is, heeft, gelet op het bepaalde in artikel 72 lid 1 Fw, immers enkel aansprakelijkheid van de curator jegens de gefaileerde en de schuldeisers tot gevolg, mits door desbetreffende handeling de belangen van de boedel en daarmee de verhaalsmogelijkheden van desbetreffende schuldeisers zijn geschaad. Het al dan niet ontbreken van de machtiging om in rechte op te treden, voor zover de aanwezigheid daarvan in onderhavig geval al is vereist, heeft dan ook geen gevolg voor de ontvankelijkheid van de curator in verzet.

Voor wat betreft de vraag of gefailleerde door aangifte tot faillietverklaring te doen misbruik van recht heeft gemaakt als bedoeld in artikel 3:13 BW oordeelt de rechtbank als volgt.

Voorop wordt gesteld dat de Faillissementswet niet voorschrijft voor welke doeleinden een faillissementsaanvraag mag worden gebruikt. Daardoor valt niet duidelijk een grens te trekken tussen eigenlijk en oneigenlijk gebruik van een faillissementsaanvraag.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat de bevoegheid tot het doen van eigen aangifte tot faillietverklaring in beginsel een discretionaire bevoegdheid is, voor zover de schuldenaar maar enig (in rechte te respecteren) belang bij de aangifte heeft.

Indien een faillissement is uitgesproken op eigen aangifte, voorziet de Faillissementswet in artikel 15b in de mogelijkheid dat de rechtbank op verzoek van gefaillieerde diens faillissement opheft onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling als bedoeld in titel III van de Failissementswet. Blijkens het bepaalde in de richtlijnen 3.2.1.1 en 3.2.1.2. van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken (per 1 april 2009) wordt daarbij niet vastgehouden aan de voor een schuldenaar geldende wettelijke eis om eerst een buitengerechtelijke schuldregeling te beproeven alvorens zich tot de rechtbank te wenden met het verzoek de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken.

Gezien deze door de Faillissementswet in samenhang met het Procesreglement gegeven mogelijkheid om via het faillissementstraject tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten zonder een buitengerechtelijk schuldregeling te beproeven, heeft gefailleerde een in rechte te respecteren belang bij het gebruik van haar bevoegdheid tot het doen van eigen aangifte faillissement met het oog op die mogelijkheid.

Voor zover in ondehavig geval sprake is van een situatie waarin er aan de zijde van gefailleerde geen actief aanwezig is om de kosten van het faillissement, waaronder de kosten van de curator, te bestrijden, is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een dermate onevenredigheid tussen het belang van gefailleerde bij de uitoefening van haar bevoegheid haar eigen faillissement aan te vragen en het gestelde belang van de curator om verschoond te blijven van niet-verhaalbare kosten, dat geconcludeerd zou moeten worden dat gefailleerde in redelijkheid niet tot uitoefening van deze bevoegdheid had kunnen komen. Onweersproken is immers de stelling van gefailleerde dat zij en haar echtgenoot gedurende een aantal jaren meerdere keren hebben getracht om te worden opgenomen in een (gemeentelijk) schuldregelingstraject, maar dat zij daarin telkens niet zijn geslaagd en ook niet binnen een redelijke termijn zullen slagen, omdat hun inkomen, mede vanwege daarop door schuldeisers gelegde beslagen, ingevolge de door de gemeente Eindhoven gestelde voorwaarden daartoe niet toereikend was respectievelijk zal zijn. Daarbij komt dat vaststaat dat gefailleerde vanwege psychische problemen sedert 17 september 2009 arbeidsongeschikt is verklaard en een WAO-uitkering ontvangt, zodat het voor haar niet mogelijk was uit arbeid een hoger inkomen te genereren, teneinde in voormeld traject te kunnen worden opgenomen.

Gezien het voorgaande is onvoldoende aannemelijk geworden dat gefailleerde kan voldoen aan de door de gemeente Eindhoven gestelde voorwaarden om tot een buitengerechtelijk schuldregelingstraject te worden toegelaten. Hierdoor is tevens onvoldoende aannemelijk geworden dat het voor gefailleerde mogelijk is om buiten een verzoek als bedoeld in artikel 15 Fw, welk verzoek zij overigens nog niet tot de rechtbank heeft gericht, voor toepassing van de schuldsaneringsregeling in aanmerking te komen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat gefailleerde door aangifte tot faillietverklaring te doen geen misbruik van recht heeft gemaakt.

Mitsdien wordt als volgt beslist.

Verklaart het verzet ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de rechtbank van heden 4 oktober 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.