Rb. Den Haag, 21-05-2014, nr. SGR 13/9762

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2005 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.585.258. Gelijktijdig is bij beschikking € 119.683 aan heffingsrente in rekening gebracht. Tevens is daarbij – impliciet – het verlies op nihil gesteld (verliesvaststellingsbeschikking).

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.299.502. Daarbij heeft verweerder de heffingsrente verminderd tot € 98.065.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Bij beschikking van 28 februari 2014 heeft verweerder de navorderingsaanslag verder verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 880.002. Daarbij heeft verweerder de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd tot € 66.328.

Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 april 2014.

Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [B], bijgestaan door de gemachtigde en [C], [D] en [E]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [F], [G], [H] en [I] (taxateur).

Namens eiseres is ter zitting een tweetal pleitnota’s voorgedragen en zijn exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. Verweerder heeft een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. Verweerder heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij de pleitnota’s van eiseres behorende bijlagen, met uitzondering van de derde bijlage bij de eerste pleitnota (nieuw feit). De rechtbank heeft laatstgenoemde door eiseres bij haar pleitnota gevoegde bijlage, na afweging van de processuele belangen van partijen, als tardief aangemerkt en niet geaccepteerd. Daarbij is in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat eiseres niet in staat is geweest deze bijlage eerder, met inachtneming van de in artikel 8:58 van de Awb vermelde termijn van tien dagen, in te dienen bij de rechtbank.

Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

De gemachtigde van eiseres heeft bij faxbericht van 21 maart 2014 verzocht om uitstel van de zitting. Als reden heeft hij daarbij aangevoerd dat hij kort voor 21 maart 2014 door eiseres is benaderd om als nieuwe gemachtigde op te treden, dat hij pas op die dag het dossier zal ontvangen, dat hij het dossier nog dient te bestuderen en nadien overleg zal moeten voeren met eiseres over de verdere behandeling van de procedure en dat hij zelf verhinderd is op de geplande zittingsdag. De rechtbank heeft dit uitstelverzoek afgewezen, omdat zij een langere behandeltijd van het beroep bij de rechtbank, gelet ook op het belang dat de wederpartij heeft bij een voortgang van de procedure, in strijd met een goede procesorde en derhalve niet wenselijk acht.

In de door de gemachtigde aangedragen redenen heeft de rechtbank geen aanleiding gevonden om het onderzoek ter zitting toch uit te stellen. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de zittingsdatum vooraf telefonisch met partijen is afgestemd en dat de voormalige gemachtigde van eiseres zich op 25 februari 2014 telefonisch akkoord heeft verklaard met deze zittingsdatum. De uitnodiging voor de zitting is op 7 maart 2014 aan die gemachtigde verstuurd. Dat eiseres kennelijk om haar moverende redenen ervoor heeft gekozen om pas daarna, kennelijk pas omstreeks 21 maart 2014, een andere gemachtigde in te schakelen, dient volgens de rechtbank in dit verband voor haar rekening en risico te komen. Daar komt bij dat, gelet op de tijdsduur gelegen tussen 21 maart 2014 en de zittingsdatum van 9 april 2014, de nieuwe gemachtigde naar het oordeel van de rechtbank voldoende tijd heeft gehad om het dossier - dat op dat moment al compleet was - te bestuderen en zich voor te bereiden op de zitting, hetgeen door diens optreden ter zitting ook is bevestigd. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken dat eiseres door de afwijzing van het uitstelverzoek in haar procesbelang is geschaad.

Feiten

Eiseres is op 22 april 2004 opgericht. [J] BV ([J]) bezit 100% van de aandelen in eiseres. Directeur/enig aandeelhouder van [J] is [B] (de dga).

In 2005 maakt [K] BV ([K]) deel uit van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met eiseres en elf andere vennootschappen.

De kernactiviteit van [K] is beleggen in vastgoed. [K] belegt met name in woningen die zijn bestemd voor sociale verhuur.

In 2005 heeft [K] elf verhuurde woningen verkocht aan de kinderen van de dga voor een totale verkoopprijs van € 450.000 en tien verhuurde woningen aan de dga voor een totale verkoopprijs van € 600.000. De verkoopprijs van al deze panden heeft [K] bepaald aan de hand van de huurwaardekapitalisatiemethode. Daarbij is [K] (globaal) uitgegaan van de feitelijke huuropbrengst van de panden maal een factor 10. De totale huuropbrengst van de aan de kinderen van de dga verkochte panden (de panden kinderen) was vastgesteld op € 51.756, die van de aan de dga verkochte panden (de panden dga) was vastgesteld op € 54.342. De panden kinderen zijn op 24 november 2005 geleverd, de panden dga op 23 december 2005.

Voorafgaand aan de verkoop van de onder 4 genoemde panden (de panden) heeft [K] deze laten taxeren door [L], makelaar in en taxateur van onroerende zaken, verbonden aan [makelaardij]. Laatstgenoemde heeft met toepassing van de onder 4 vermelde huurwaardekapitalisatiemethode, de onderhandse verkoopwaarde in verhuurde staat van de panden kinderen getaxeerd op € 452.000 en die van de panden dga op € 600.000. Een afschrift van de taxatierapporten behoort tot de gedingstukken.

De Woz-waarde van de panden kinderen bedroeg per 1 januari 2005 in totaal € 2.080.000, die van de panden dga € 2.740.000.

Eiseres heeft voor het jaar 2005 aangifte voor de Vpb gedaan naar een verlies van € 1.038.516. De definitieve aanslag Vpb 2005 is overeenkomstig de aangifte opgelegd.

Binnen vijf jaar nadat [K] de panden aan de dga en zijn kinderen heeft verkocht/geleverd zijn drie van de panden kinderen (door)verkocht voor in totaal € 530.000. In 2007 is één van de panden dga (door)verkocht voor € 262.000.

In februari en maart 2008 is door eiseres en haar belastingadviseur overleg gevoerd met verweerder over de opbouw van de herinvesteringsreserve van eiseres in de aangifte Vpb voor het jaar 2005. De toevoeging aan de reserve in 2005 bevatte de boekwinsten op de verkoop van de bovengenoemde panden.

In juni 2009 heeft verweerder bij eiseres een boekenonderzoek (het onderzoek) ingesteld naar – onder meer – de aanvaardbaarheid van de aangifte Vpb van eiseres voor het jaar 2005, voor zover betrekking hebbend op [K]. Bij het onderzoek is tevens aandacht besteed aan de verkoop van de panden door [K] aan de dga en zijn kinderen. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in het controlerapport van 11 mei 2011 (het controlerapport), waarvan een afschrift tot de gedingstukken behoort.

In verband met het onderzoek heeft verweerder de panden kinderen laten taxeren door [I], taxateur onroerende zaken bij de Belastingdienst. Laatstgenoemde heeft de waarde in het economische verkeer in verhuurde staat van deze panden naar de peildatum 24 november 2005 getaxeerd op in totaal € 1.310.750. Een afschrift van het taxatierapport behoort tot de gedingstukken.

In het controlerapport is geconcludeerd dat de zakelijke verkoopprijs voor de panden kinderen ten minste € 1.310.750 dient te bedragen, zodat dienaangaande een winstcorrectie van € 860.750 dient te worden toegepast. Met betrekking tot de panden dga is in het rapport geconcludeerd dat de zakelijke verkoopprijs daarvoor ten minste € 2.000.000 dient te bedragen, zodat dienaangaande een winstcorrectie van € 1.400.000 dient te worden toegepast. Met inachtneming van de bevindingen van het boekenonderzoek heeft verweerder de navorderingsaanslag aan eiseres opgelegd. Daarbij heeft verweerder het belastbare bedrag als volgt vastgesteld:

In de bezwaarfase heeft verweerder ook de panden dga laten taxeren door taxateur [I]. Laatstgenoemde heeft de waarde in het economische verkeer in verhuurde staat van die panden naar de peildatum 27 december 2005 getaxeerd op in totaal € 1.580.500. Een afschrift van het taxatierapport behoort tot de gedingstukken.

Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder de correctie verkoopprijs panden kinderen verminderd met € 131.634 en de correctie verkoopprijs panden dga met € 154.122 en daarmee de ter zake de verkoop van de panden toegepaste winstcorrectie verminderd met in totaal € 285.756. Daarvan uitgaande heeft verweerder het belastbare bedrag bij uitspraak op bezwaar nader vastgesteld op € 1.299.502.

Bij de uitspraak op bezwaar heeft verweerder geen rekening gehouden met het taxatierapport betreffende de panden dga. In verband daarmee heeft verweerder in de beroepsfase de correctie verkoopprijs panden dga verder verminderd met een bedrag van € 419.500 (= € 2.000.000 -/- € 1.580.500) en daarvan uitgaande bij beschikking van 28 februari 2014 het belastbare bedrag nader verminderd tot € 880.002.

Geschil 16. In geschil is:

Eiseres beantwoord de eerste drie vragen ontkennend, de laatste twee bevestigend. Verweerder is de tegengestelde mening toegedaan.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van de navorderingsaanslag en daarbij gegeven beschikkingen. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

Nieuw feit en kwade trouw

Verweerder heeft aangevoerd dat pas tijdens het onderzoek in 2009 is geconstateerd dat [K] in 2005 panden heeft verkocht aan met haar gelieerde partijen, te weten de dga en zijn kinderen, voor aanzienlijk lagere bedragen dan de voor die panden vastgestelde WOZ-waarden. De rechtbank ziet geen aanleiding om hieraan te twijfelen en acht aannemelijk dat verweerder pas lopende het onderzoek op de hoogte is gekomen van deze feiten. Hiervoor vindt de rechtbank ook steun in de brief van verweerder aan [K] van 24 februari 2010 (bijlage 21 bij het verweerschrift). Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een navordering rechtvaardigend nieuw feit. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd acht de rechtbank onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Zo acht de rechtbank niet aannemelijk dat verweerder vóórdat hij de definitieve aanslag Vpb 2005 aan eiseres had opgelegd, er van de zijde van eiseres op was gewezen dat sprake was van een verkoop van panden aan gelieerde partijen. Ook de omstandigheid dat vóór het opleggen van die aanslag overleg had plaatsgevonden tussen partijen over de opbouw van de herinvesteringsreserve per ultimo 2005, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel, aangezien de opbouw van die reserve niets zegt over de partijen die betrokken waren bij de transacties waarmee door eiseres boekwinsten zijn gerealiseerd die zijn toegevoegd aan die reserve.

Dat eiseres pas in de beroepsfase - in ieder geval niet vóórdat de navorderingsaanslag aan haar is opgelegd - expliciet is meegedeeld wat het nieuwe feit is op grond waarvan wordt nagevorderd, acht de rechtbank niet van belang. Daarbij overweegt de rechtbank dat het bestaan van een nieuw feit niet eerder dan kort voor de zitting door (de nieuwe gemachtigde van) eiseres wordt betwist, terwijl uit het controlerapport en overige gedingstukken het nieuwe feit voldoende duidelijk valt op te maken.

Nu verweerder reeds op voornoemde grond mag navorderen, komt de rechtbank niet meer toe aan de vraag of sprake is van kwade trouw.

Hoogte van de winstcorrecties

Na de bij beschikking van 28 februari 2014 door verweerder toegepaste vermindering bedraagt de door hem ter zake de verkoop van de panden toegepaste winstcorrectie uiteindelijk € 1.555.494. Dit bedrag is als volgt opgebouwd.

Op verweerder rust in beginsel de bewijslast aannemelijk te maken dat de door hem ter zake de verkoop van de panden toegepaste winstcorrectie niet te hoog is. Met de door hem overgelegde taxatierapporten van taxateur [I] (zie 11 en 13), in samenhang bezien met de vermindering(en) die hij bij zijn uitspraak op bezwaar heeft toegepast, slaagt verweerder naar het oordeel van de rechtbank in dit bewijs. Daarbij overweegt de rechtbank dat zij de door [I] opgestelde taxatierapporten, gelet op de wijze waarop die taxateur de woningen heeft getaxeerd en de uitgangspunten die zij daaraan ten grondslag heeft gelegd, overtuigend acht.

Dat die waarden minder zouden zijn blijkt niet uit hetgeen eiseres daartegenover heeft aangevoerd en overgelegd, daaronder begrepen de taxatierapporten van [L] (zie 5). Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres en haar taxateur bij het bepalen van de waarde van de panden in het geheel geen rekening hebben gehouden met enig ‘uitpondscenario’ maar in plaats daarvan zijn uitgegaan van een oneindige verhuur van de panden, en wel tegen de tijdens de verkoop geldende huurprijzen. Dit uitgangspunt doet naar het oordeel van de rechtbank de realiteit te kort. Dit klemt temeer nu nadien uit de (door)verkoop van een viertal van de panden is gebleken dat het zeer wel mogelijk was dat de verhuur van (een aantal van) de panden op relatief korte termijn (binnen enkele jaren) zou eindigen en de bewuste panden bij (door)verkoop in onverhuurde staat een aanzienlijk hogere verkoopopbrengst zouden hebben dan de waarde waarop de taxateur van eiseres de panden had getaxeerd en de prijs waarvoor de panden aan de dga en zijn kinderen zijn verkocht. Om voornoemde reden gaat de rechtbank ook voorbij aan de door eiseres overgelegde taxatierapporten.

Nu verweerder naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk heeft gemaakt dat de door hem ter zake de verkoop van de panden toegepaste winstcorrectie en daarmee de onderhavige navorderingsaanslag niet te hoog is vastgesteld, behoeft hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd over omkering van de bewijslast geen bespreking meer.

Herinvesteringsreserve

De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt dat, zo de winstcorrectie terecht is toegepast, zij de gecorrigeerde winst mag toevoegen aan de herinvesteringsreserve. [K] heeft, naar uit het voorstaande blijkt, de panden verkocht tegen een te lage prijs. Vast staat dat [K] genoegen heeft genomen met die lagere prijs en een hoger bedrag ook niet heeft ontvangen. Daarvan uitgaande kan naar het oordeel van de rechtbank geen sprake zijn van een herinvesteringsvoornemen per ultimo 2005 met betrekking tot het gecorrigeerde bedrag. Vorming van een herinvesteringsreserve voor dat bedrag is daarom naar het oordeel van de rechtbank niet mogelijk.

Opgewekt vertrouwen

Eiseres neemt – naar de rechtbank begrijpt – het standpunt in dat bij haar het in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt dat voor de bepaling van de verkooprijs mocht worden uitgegaan van een waarderingsmethode van (globaal) de feitelijke huuropbrengst van de panden maal een factor 10. Naar het oordeel van de rechtbank faalt dit beroep op het vertrouwensbeginsel. Daarbij overweegt de rechtbank dat verweerder in zijn verweerschrift onder 6.4 tot en met 6.4.4 uitgebreid gemotiveerd en overtuigend heeft aangevoerd dat geen sprake is geweest van een handelen en/of nalaten van verweerder waaraan eiseres een dergelijk vertrouwen heeft kunnen ontlenen, evenmin als aan het feit dat haar taxateur de waarde van de panden ook op een dergelijke wijze heeft getaxeerd of aan de omstandigheid dat over de opbouw van de herinvesteringsreserve door eiseres met verweerder overleg is gevoerd.

Bewijsaanbod

Eiseres heeft aangeboden om [L] (de taxateur van eiseres) als getuige te horen. Eiseres heeft daarbij aangegeven dat deze getuige zal kunnen verklaren over de wijze waarop de panden zijn getaxeerd, hoe de getaxeerde waarde tot stand is gekomen en hoe deze waarde ter kennis is gebracht aan eiseres dan wel de dga. De rechtbank passeert dit bewijsaanbod van eiseres en overweegt daartoe het volgende. Gegeven de duidelijke opbouw van diens taxatierapporten, de manier van taxeren door [L] en de daarbij door hem gehanteerde maatstaf, in samenhang bezien met de toelichting die daarbij is gegeven in zijn taxatierapporten, bestaat voor de rechtbank over de gehanteerde taxatiewijze en de vastgestelde waarden geen onduidelijkheid. Verder ziet de rechtbank niet in, welke vragen in dit verband aan de taxateur zouden kunnen worden gesteld die voor de beslechting van het geschil van belang kunnen zijn. De rechtbank ontgaat de relevantie van de vraag hoe de waarde door [L] ter kennis is gebracht aan eiseres dan wel aan de dga, nu dit bij de beslechting van het geschil geen rol speelt.

Slotsom

In de omstandigheid dat verweerder nadat eiseres beroep heeft ingesteld, de navorderingsaanslag bij de beschikking van 28 februari 2014 heeft verminderd en die vermindering betrekking heeft op de in geschil zijnde waarde van de verkochte panden dga, vindt de rechtbank aanleiding het beroep gegrond te verklaren. Nu de rechtbank de aldus verminderde navorderingsaanslag Vpb 2005 niet te hoog acht vastgesteld, handhaaft de rechtbank de navorderingsaanslag zoals verminderd bij de voornoemde beschikking.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 28 is overwogen dient het beroep gegrond te worden verklaard.

Proceskosten

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat, nu gesteld noch gebleken is dat eiseres in de bezwaarfase heeft verzocht om een proceskostenvergoeding, slechts aanleiding bestaat om verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1). Voor een hogere proceskostenvergoeding vindt de rechtbank geen aanleiding.

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C.H.M. Lips, voorzitter, en mr. M.A. Dirks en mr. S.E. Faber, leden, in aanwezigheid van mr. A.J. Kwestro, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2014.

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep