Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-12-2014, nr. 200.112.838

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 20 juli 2011 en 2 mei 2012 die de rechtbank Almelo tussen [appellanten] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 27 juli 2012,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord,

- de akte uitlating aan de kant van [appellanten]

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Bij akte van toescheiding van juli 1989 heeft [appellanten], kinderen van [persoon 1], een zomerhuisje op van [persoon 2] (hierna: [persoon 2]) gehuurde grond aan de [straatnaam] te [woonplaats] (hierna: het zomerhuisje) toebedeeld gekregen, ieder voor de helft.

[appellante sub 1] en [geïntimeerde] hebben met elkaar samengeleefd. Tijdens deze relatie zijn twee kinderen geboren: [kind 1] en [kind 2]. Nadat de relatie was beëindigd, hebben [geïntimeerde] en [appellante sub 1] een aantal zaken geregeld. Dit is gedaan per onderhandse akte van 20 juni 2004 en per notariële akte van 13 juli 2004.

In de onderhandse akte van 20 juni 2004 zijn [appellante sub 1] en [geïntimeerde], voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:

“1. Het zomerhuisje aan de [straatnaam] te [woonplaats], zal voor de kinderen [kind 1] ([geboortedatum]) en [kind 2] ([geboortedatum]) zijn. Op een nader overeengekomen datum.

[…]

3. [geïntimeerde] mag totdat hij een nieuwe woning heeft zolang blijven wonen in het huisje aan de [straatnaam].”

De notariële akte van verdeling van 13 juli 2004 heeft, blijkens de paragraaf getiteld: “doel van de akte”, alleen betrekking op de verdeling van het gemeenschappelijk vermogen zoals dit in de akte is omschreven, zijnde het woonhuis met bijbehorende hypotheekschuld en de rechten uit een spaarpolis.

[geïntimeerde] is na het einde van de relatie met [appellante sub 1] in 2004 in het zomerhuisje gaan wonen. Bij brief van 14 februari 2008 van [appellanten] is [geïntimeerde] gesommeerd om het zomerhuisje binnen zes weken te verlaten. [geïntimeerde] woont tot op heden nog steeds in het zomerhuisje.

[appellanten] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd, kort weergegeven, een verklaring voor recht dat tussen haar en [geïntimeerde] sprake is van een overeenkomst tot gebruik om niet, althans een verklaring voor recht dat geen sprake is van een huurovereenkomst, en de ontruiming van het zomerhuisje door [geïntimeerde] binnen dertig dagen na de dag van het ontruimingsvonnis, versterkt met een boete. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd, samengevat, voor recht te verklaren dat [appellante sub 1] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van 20 juni 2004. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 2 mei 2012 zowel de vordering in conventie als de vordering in reconventie afgewezen, beide met compensatie van de proceskosten.

Het hoger beroep richt zich tegen de vonnissen van 20 juli 2011 en 2 mei 2012. [appellanten] komt met drie grieven op tegen het oordeel van de rechtbank dat, kort weergegeven, [persoon 2] als eigenaar van de grond waarop het zomerhuisje zich bevindt, door natrekking ook eigenaar van het zomerhuisje is geworden, waardoor [appellanten], naar het hof begrijpt, geen belang bij de vordering heeft of de vordering geen grondslag heeft, en de rechtbank aan de overige stellingen van partijen niet toekomt. De grieven van [appellanten] leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en zullen gezamenlijk worden behandeld.

Het hof oordeelt dat [persoon 2] wat betreft het zomerhuisje geen bezitspretentie heeft blijkens zijn verklaring (productie 21 bij akte uitlating). Voorts is gesteld noch gebleken dat [appellanten] niet gerechtigd was om over het zomerhuisje te beschikken. Partijen zijn het erover eens dat [geïntimeerde] het zomerhuisje in gebruik heeft gekregen op grond van de hiervoor in rechtsoverweging 3.3 onder punt 3 geciteerde afspraak in de onderhandse akte van 20 juni 2004 (al dan niet in samenhang met de notariële akte van verdeling van 13 juli 2004). Reeds hierom kan niet worden geoordeeld dat [appellanten] geen belang bij de vordering heeft of dat de vordering geen grondslag heeft, zodat de grieven doel treffen en het vonnis van 2 mei 2012 moet worden vernietigd.

Nu de grieven slagen, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat eventueel in eerste aanleg door [geïntimeerde] aan de orde gestelde, maar verworpen of buiten behandeling gebleven stellingen en weren, alsnog door het hof moeten worden behandeld, voor zover deze in hoger beroep niet uitdrukkelijk zijn prijsgegeven.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg als verweer aangevoerd dat hij – gezien de akte van toescheiding van juli 1989, de onderhandse akte van 20 juni 2004 en de notariële akte van verdeling van 13 juli 2004 – door de samenleving met [appellante sub 1] door boedelmenging mede-eigenaar is geworden van het zomerhuisje. Dit verweer wordt verworpen. Voor zover [geïntimeerde] zijn onderhavige verweer in hoger beroep niet reeds heeft prijsgegeven door in de memorie van antwoord te stellen dat de eigenaar van de grond de eigendom van het zomerhuisje heeft verkregen en dat van een recht van opstal geen sprake is, valt, nu vast staat dat partijen nimmer in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat [geïntimeerde] door boedelmenging mede-eigenaar is geworden van het zomerhuisje. Gelet hierop is [geïntimeerde] bij het tekenen van de onderhandse akte van 20 juni 2004 er terecht van uitgegaan dat hij geen mede-eigenaar was van het zomerhuisje. Voor zover [geïntimeerde] heeft bedoeld te stellen dat sprake is van dwaling dan wel misleiding omdat hij de onderhandse akte van 20 juni 2004 niet zou hebben getekend als hij had geweten dat hij mede-eigenaar was van het zomerhuisje, faalt dit in het licht van het voorgaande.

[geïntimeerde] heeft geen feiten gesteld waaruit volgt, zoals [geïntimeerde] betoogt, dat overeengekomen is dat hij in het zomerhuisje mag verblijven totdat de overdracht ervan aan [kind 1] en [kind 2] heeft plaatsgevonden. De vraag is dan of de afspraak dat [geïntimeerde] in het zomerhuisje mag blijven wonen totdat hij een nieuwe woning heeft, moet worden gekwalificeerd als bruikleenovereenkomst of als huurovereenkomst. Een kenmerkend verschil tussen een bruikleenovereenkomst en een huurovereenkomst is gelegen in het al dan niet verlangen en verschuldigd zijn van een tegenprestatie in ruil voor het gebruik van – in dit geval – het zomerhuisje (zie artikel 7:201 lid 1 BW). Gaat het bij een bruikleenovereenkomst om het in gebruik geven om niet, bij een huurovereenkomst dient sprake te zijn van een voldoende vastomlijnde tegenprestatie. Bij beantwoording van de vraag hoe de tussen partijen gesloten overeenkomst moet worden gekwalificeerd, is niet doorslaggevend hoe de contractuele relatie is betiteld. Bepalend is de strekking van hetgeen is overeengekomen in het licht van hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond.

In de akte van 20 juni 2004 is bepaald dat [geïntimeerde] in het zomerhuisje mag verblijven totdat hij een nieuwe woning heeft. Niet in geschil is dat schriftelijk verder niets is overeengekomen omtrent het gebruik van het zomerhuisje door [geïntimeerde]. Vaststaat dat [geïntimeerde] aan [appellanten] geen financiële tegenprestatie is verschuldigd voor het gebruik van het zomerhuisje. Hieraan kan niet afdoen dat [geïntimeerde] aan [persoon 2] huur voldoet voor de grond en dat hij aan [appellante sub 1] de servicekosten voor het gebruik van het zomerhuisje voldoet. Niet in debat is immers dat [appellante sub 1] de aan servicekosten ontvangen bedragen volledig aanwendt ter voldoening van de voor het gebruik van het zomerhuisje verschuldigde forensenbelasting en de kosten voor gas, water en elektra verbruik door [geïntimeerde]. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat geen sprake is van het voldoen van een tegenprestatie als bedoeld in artikel 7:201 lid 1 BW door [geïntimeerde] aan [appellanten] voor het gebruik van het tuinhuisje. Daarom wordt geoordeeld dat sprake is van een bruikleenovereenkomst. De door [appellanten] gevorderde verklaring voor recht is daarmee toewijsbaar.

Partijen zijn het erover eens dat het zomerhuisje aan [geïntimeerde] in gebruik is gegeven teneinde de periode te overbruggen totdat hij een andere woning heeft gevonden. [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat hij op grond van de bruikleenovereenkomst tegenover [appellanten] gehouden is zich in te spannen om elders een woning te vinden. Hij heeft evenmin betwist dat hij niet of onvoldoende aan deze op hem rustende verbintenis voldoet. De niet nader gemotiveerde stelling dat hij vanaf 2004 enkele jaren heeft gezocht naar een nieuwe woning kan, indien al juist, in het licht van de stellingen van [appellanten] niet als een voldoende betwisting worden aangemerkt. [geïntimeerde]’s stellingen dat hij geen financiering had voor een nieuwe woning en dat hij een nieuw bedrijf is gestart, kunnen niet leiden tot een andersluidend oordeel. Dit zijn omstandigheden in de risicosfeer van [geïntimeerde] die niet voor rekening van [appellanten] behoren te komen. Ze kunnen niet leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde] zich voldoende heeft ingezet om een nieuwe woning te vinden. Aldus komt het hof tot de slotsom dat [geïntimeerde] de verplichting om elders woonruimte te vinden onvoldoende is nagekomen, terwijl het hof reeds gezien het tijdsverloop in deze zaak aannemelijk acht dat het zomerhuisje heeft kunnen dienen voor het gebruik waartoe het werd uitgeleend. Het hof is van oordeel dat de redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden meebrengen dat de beëindiging van de bruikleenovereenkomst gerechtvaardigd is en [appellanten] teruggave mag verlangen van het zomerhuisje. De vordering tot ontruiming zal dan ook worden toegewezen.

Aan het voorgaande kan niet afdoen [geïntimeerde]’s beroep op verrekening en op een retentierecht. Voor zover [geïntimeerde] zijn gestelde vordering op [appellanten] al voldoende zou hebben onderbouwd, is gesteld noch gebleken dat het gepretendeerde recht op verrekening ziet op een op geld waardeerbare vordering van [appellanten] en dat de gestelde vordering beantwoordt aan zijn schuld aan [appellanten] Daarom gaat het hof voorbij aan het beroep op verrekening. Het beroep op een retentierecht faalt, omdat [geïntimeerde] geen feiten heeft gesteld waaruit volgt dat tussen de door hem gepretendeerde vordering en de vordering van [appellanten] voldoende samenhang bestaat. De stelling dat [appellante sub 1] de bepalingen van de onderhandse akte van 20 juni 2004 schendt door het zomerhuisje niet aan de kinderen over te dragen, staat evenmin in de weg aan toewijzing van de ontruimingsvordering. Nog daargelaten dat deze stelling onvoldoende is onderbouwd, is – mede gezien de in rechtsoverweging 3.3 onder punt 1 geciteerde afspraak in de onderhandse akte van 20 juni 2004 – geen sprake van een opeisbare verbintenis waarvan nakoming door [geïntimeerde] kan worden afgedwongen.

Het hof ziet aanleiding de ontruimingstermijn te bepalen op drie maanden na de datum van dit arrest. Hierbij wordt rekening gehouden met de omstandigheid dat het hier gaat om een bruikleenovereenkomst met betrekking tot woonruimte en de financiële situatie van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] zal enige tijd nodig hebben om in vervangende woonruimte te kunnen voorzien. Een dringende reden aan de zijde van [appellanten] om de ontruiming op kortere termijn te laten plaatsvinden, is niet aannemelijk geworden.

Het hof ziet geen grond voor het aan de veroordeling tot ontruiming verbinden van een dwangsom, zoals door [appellanten] gevorderd.

Omdat de grieven slagen, komt het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep toe aan beoordeling van de vordering in reconventie. Voor zover [geïntimeerde] heeft bedoeld te stellen dat [appellante sub 1] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de onderhandse akte van 20 juni 2004 door het zomerhuisje niet aan de kinderen over te dragen, verwerpt het hof deze stelling onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.9. Voor zover de vordering in reconventie niet op voormelde stelling is gebaseerd, heeft [geïntimeerde] niet concreet, althans niet op een duidelijk kenbare wijze, gesteld wat de feitelijke grondslag is van zijn reconventionele vordering en is het voor het hof onduidelijk in welk opzicht [appellante sub 1] tekort is geschoten in de nakoming van de onderhandse akte van 20 juni 2004. De vordering in reconventie zal dan ook worden afgewezen.

Aan de bewijsaanbiedingen van [appellanten] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds wordt niet toegekomen omdat, ook indien zij het door elk van hen aangeboden bewijs zouden leveren, dit niet tot een andere beslissing zou leiden.

De grieven slagen. De vonnissen waarvan beroep moeten worden vernietigd. Het hof zal in conventie alsnog voor recht verklaren dat tussen partijen sprake is van een overeenkomst tot gebruik om niet. Voorts zal [geïntimeerde] worden opgedragen het zomerhuisje te ontruimen, waartoe hem een termijn zal worden gegund van drie maanden na de datum van dit arrest en zonder dat hieraan een dwangsom wordt verbonden. De vordering in reconventie zal worden afgewezen.

Gelet op de omstandigheid dat partijen in een familierechtelijke rechtsbetrekking tot elkaar staan en het geschil hieruit voortvloeit, zullen in conventie en in reconventie de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van 20 juli 2011 en 2 mei 2012 van de rechtbank Almelo en doet opnieuw recht:

in conventie

verklaart voor recht dat tussen partijen sprake is van een overeenkomst tot gebruik om niet;

beëindigt de overeenkomst ter zake van het gebruik om niet van het zomerhuisje en veroordeelt [geïntimeerde] om binnen drie maanden na dit arrest het zomerhuisje met de zijnen volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen, met afgifte van de sleutels en in lege en behoorlijke staat ter vrije beschikking te stellen van [appellanten] en vervolgens verlaten en ontruimd te houden, met machtiging aan [appellanten] om bij gebreke van volledige voldoening hieraan deze verlating en ontruiming en dit vervolgens verlaten en ontruimd houden zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm van justitie en politie;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

wijst de vordering af;

in conventie en in reconventie

compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, C.J.H.G. Bronzwaer en D. Stoutjesdijk

en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 december 2014.