CRvB, 22-09-2005, nr. 04/3544 CSV

04/3544 CSV

U I T S P R A A K

in het geding tussen:

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, appellant,

en[vestigingsplaats]agde], gevestigd te [vestigingsplaats], gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Namens appellant is hoger beroep ingesteld tegen de tussen partijen gewezen uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 24 mei 2004 met kenmerk 04/169.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 28 juli 2005 waar appellant is vertegenwoordigd door mr. M.J. Beelen, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. Gedaagde is verschenen bij haar directeur [naam], bijgestaan door F.J. Mol, accountant-administratieconsulent te Heerhugowaard.

II. MOTIVERING

Gedaagde exploiteert een touringcarbedrijf.

Naar aanleiding van een namens appellant bij gedaagde gehouden looncontrole over de jaren 1994 tot en met 1998, waarvan de bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 18 mei 1999, is gebleken dat de voordelen uit baropbrengsten die haar chauffeurs tijdens busritten realiseren, niet in de loonadministratie zijn verantwoord.

In het besluit op bezwaar van 15 december 2003 (hierna: het bestreden besluit) heeft appellant ten laste van gedaagde voor deze jaren premies vastgesteld waarbij zij een theoretische loonberekening heeft gemaakt met behulp van FIOD-normen voor de busritten waarop redelijkerwijs warme en koude dranken moeten zijn verkocht.

Voorts heeft appellant over de jaren1995 tot en met 1998 boetes opgelegd van 25% van de verschuldigde premies.

De rechtbank heeft, onder gegrondverklaring van het beroep, het bestreden besluit vernietigd met bepalingen ter zake van griffierecht en proceskosten.

Daartoe heeft zij overwogen dat niet in geschil is dat de chauffeurs van gedaagdes busonderneming binnen (een deel van) de autobussen met behulp van in die bussen aanwezige minibars in de gelegenheid zijn gesteld om naast hun gewone werkzaamheden voor eigen rekening aan de passagiers consumpties te verkopen. De rechtbank heeft uit de arresten van de Hoge Raad van 24 juli 1995 (LJN AA1644 en AA1645, gepubliceerd in BNB 1995, nrs. 311 en 312) aangehaald dat het door de werknemers met de verkoop van consumpties behaalde voordelige verschil tussen inkoop- en verkoopprijs (na aftrek van eventuele voor rekening van de werknemers gebleven kosten) door de werkgever is verstrekt als beloning van door hen uit hoofde van hun dienstbetrekking verrichte werkzaamheden en mitsdien moet worden aangemerkt als loon uit dienstbetrekking.

Voorts heeft de rechtbank overwogen, waarbij gedaagde is aangeduid als eiseres en appellant als verweerder:

" Teneinde de door chauffeurs van eiseres behaalde winst uit baropbrengsten te kunnen aanmerken als loon uit dienstbetrekking dient evenwel, gelet op genoemde uitspraken van de Hoge Raad, ook te worden voldaan aan de voorwaarden dat de verkoop van consumpties mede in het belang van eiseres als werkgever is en dat de werknemers zich in verband met gewekte verwachtingen niet aan die verkoop konden onttrekken.

In het bestreden besluit heeft verweerder hieraan geen aandacht besteed. Eiseres betwist dat de verkoop van consumpties mede in haar belang heeft plaatsgevonden.

De rechtbank begrijpt uit de ter zitting van 20 april 2004 van de kant van verweerder gegeven nadere toelichting dat met de verwijzing naar de uitspraken van de Hoge Raad in het bestreden besluit beoogd is aan te geven dat verweerder het belang van eiseres bij de verkoop van consumpties in de bussen aanwezig acht. Deze algemene verwijzing acht de rechtbank op zichzelf genomen te vaag. Nu uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting voorts niet is gebleken dat verweerder bij de voorbereiding van zijn besluiten op concrete en verifieerbare wijze is nagegaan of eiseres de verkoop van consumpties aan haar passagiers in de betreffende periode in het vooruitzicht heeft gesteld, moet worden geconcludeerd dat de bestreden besluiten op dit punt onvoldoende zorgvuldig zijn voorbereid en niet berusten op een draagkrachtige motivering.

De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting nog aangevoerd dat verweerder het in zijn algemeenheid gebruikelijk vindt dat op reizen als door eiseres uitgevoerd/ georganiseerd dranken aan boord van de bus worden verkocht. De rechtbank is van oordeel dat - nog daargelaten de vraag of het ‘algemeen gebruikelijk zijn’ op één lijn is te stellen met het in het specifieke geval aan passagiers in het vooruitzicht stellen van de verkoop van consumpties - aan dit argument geen gewicht kan worden toegekend nu dit evenmin is gebaseerd op feitelijk onderzoek naar de situatie bij busondernemingen in het algemeen en bij eiseres in het bijzonder.".

Aan de bespreking van de andere standpunten van gedaagde is de rechtbank niet meer toegekomen.

In hoger beroep heeft appellant het oordeel van de rechtbank bestreden met de grief dat de arresten van de Hoge Raad van 24 juli 1995 volledig op de onderhavige zaak van toepassing zijn en ook aan de daarin geformuleerde criteria is voldaan. Appellant stelt zich op het standpunt dat de betalende buspassagiers ervan uitgaan dat er aan boord van de autobus consumpties worden verkocht omdat dat bij busritten als bedoeld in het rapport van 18 mei 1999 gebruikelijk is. Hetgeen in zijn algemeenheid gebruikelijk is, is in de visie van appellant nu juist niet voor nader specifiek onderzoek vatbaar.

In verweer heeft gedaagde aangevoerd dat aan haar buspassagiers op geen enkele wijze de mogelijkheid om tijdens de busrit van barfaciliteiten gebruik te maken in het vooruitzicht wordt gesteld, dat de passagiers in het marktsegment dat zij bedient dit niet verwachten en dat op het merendeel van de ritten geen of nauwelijks verkoop van consumpties plaatsvindt.

De Raad komt tot de volgende beoordeling.

De Raad is met appellant en anders dan de rechtbank van oordeel dat de situatie zoals die zich bij gedaagde met betrekking tot de verkoop van consumpties aan passagiers aan boord van haar autobussen voordoet op één lijn te stellen is met de situatie waarop de uitspraak van de Hoge Raad van 24 juli 1995 (LJN AA1644) ziet en dat het door de werknemers daarmee behaalde voordeel moet worden beschouwd als loon in de zin van artikel 4 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV). Uit de stukken en het verhandelde ter zitting van de Raad is gebleken dat gedaagde de voor de exploitatie van haar onderneming benodigde autobussen veelal tweedehands aankoopt. De bussen zijn dan reeds uitgerust met een koffieautomaat en een koelkast (hierna: barfaciliteiten). Gedaagde ziet geen aanleiding de barfaciliteiten uit de autobussen te verwijderen en stelt haar chauffeurs in de gelegenheid om deze aan te wenden voor de verkoop van consumpties (warme en koude dranken) aan passagiers. Daaruit moet worden afgeleid dat gedaagde het op prijst stelt dat haar chauffeurs deze service verlenen. De chauffeurs zijn verantwoordelijk voor de in- en verkoop. Zij hebben tegenover gedaagde desgevraagd verklaard dat zij het batig saldo van de opbrengsten en kosten in hun privé-aangifte inkomstenbelasting opnemen.

De Raad onderschrijft het standpunt van appellant dat deze verkoop algemeen gebruikelijk is en dat om die reden de verkoop geacht wordt mede in het belang van de werkgever plaats te vinden. De omstandigheid dat de autobussen die op de tweedehands markt worden aangeboden meestal over barfaciliteiten beschikken bevestigt naar het oordeel van de Raad het algemeen gebruikelijke karakter van de verkoop van consumpties aan passagiers. Gedaagde heeft haar stelling dat in het marktsegment waar zij opereert de passagiers geen verkoop van consumpties verwachten niet aannemelijk gemaakt. Voorts overweegt de Raad dat, ook al zijn de werknemers jegens de werkgever niet gehouden die consumpties te verkopen, zij zich in verband met de op het algemeen gebruikelijke karakter gebaseerde verwachtingen van de passagiers niet aan die verkopen konden onttrekken en daaraan ook geen behoefte hadden nu die verkopen aan hen uitzicht op voordeel boden.

De rechtbank heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat het bestreden besluit diende te worden vernietigd omdat appellant niet op concrete en verifieerbare wijze is nagegaan of gedaagde de verkoop van consumpties aan haar passagiers in de betreffende periode in het vooruitzicht heeft gesteld.

De Raad ziet aanleiding thans de in beroep aangevoerde grieven van gedaagde te beoordelen.

Ingevolge artikel 10 van de CSV dient de werkgever met inachtneming van de door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te stellen regels een administratie te voeren en aan het bestuursorgaan opgave te doen van het door zijn werknemers genoten loon.

De Raad is, evenals appellant, op grond van de stukken en het verhandelde ter zittting van oordeel dat gedaagde niet aan deze administratieve verplichting heeft voldaan.

Gedaagde is aangesloten bij de werkgeversorganisatie KNV Busvervoer Nederland en heeft bevestigd dat zij op de hoogte is van het convenant dat op 26 augustus 1994 is gesloten tussen deze organisatie, de vervoersbonden FNV en CNV, de belastingdienst en appellant. In dit convenant is de afspraak opgenomen om tot de datum dat in hoogste gerechtelijke instantie zal zijn beslist over de proefprocedures met betrekking tot de baromzet bij busbedrijven en de administratieve verwerking van de baromzet, waaronder de inkomsten uit baromzet toevloeiend aan de werknemers, deze inkomsten in de loonadministratie zullen worden opgenomen en daarop loonbelasting en premies zullen worden ingehouden. Gedaagde is van mening dat zij niet aan die afspraak gebonden was omdat zij ervan uit ging dat de chauffeurs de consumpties voor niet meer dan de kostprijs verkochten. Naar het oordeel van de Raad heeft gedaagde op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat zij daarvan mocht uitgaan en had het haar duidelijk moeten zijn dat zij van de baropbrengsten een administratie diende bij te houden.

Ook na het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad heeft gedaagde de opbrengsten niet geadministreerd. Tijdens een gerichte controle op 2 december 1997 heeft de directie van gedaagde tegenover een buitendienstmedewerker looninspectie van het Lisv (de rechtsvoorganger van appellant) verklaard wel op de hoogte te zijn van het convenant maar de administratieve rompslomp te groot te vinden om de administratieve organisatie op dit punt aan te passen en hield zij vol dat de opbrengsten negatief zijn.

Thans stelt gedaagde zich op het standpunt dat over de situatie zoals die zich bij haar voordoet - de in het convenant als situatie één aangeduide verschijningsvorm waarin de werkgever in het geheel niet betrokken is bij de (registratie van de) barexploitatie - nog geen uitspraak in hoogste rechterlijke instantie is gedaan, zodat zij zich om die reden evenmin aan het convenant gebonden acht. Terzijde merkt de Raad op dat gedaagde met dit standpunt miskent dat de afspraak in het convenant juist het voeren van een administratie en afdracht van loonbelasting en premies behelsde totdat die uitspraak is gedaan.

Nu gedaagde er op diverse momenten van op de hoogte was dat de baropbrengsten geadministreerd dienden te worden en zij dit desondanks heeft nagelaten betekent dit naar het oordeel van de Raad dat gedaagde een bewuste keuze heeft gemaakt geen administratie te voeren.

Aangezien de Raad niet is gebleken dat van de baropbrengsten bij gedaagde een administratie voorhanden was en gedaagde om haar moverende redenen ervan heeft afgezien om inzage te verkrijgen in de door haar chauffeurs ten behoeve van hun privé-aangifte bijgehouden administratie, mocht appellant bij gebreke van exacte en betrouwbare loongegevens de premie bij benadering aan de hand van een schatting vaststellen.

Vervolgens dient de Raad te beoordelen of appellant bij de berekening van de verschuldigde premie voldoende zorgvuldigheid heeft betracht. De Raad is van oordeel dat appellant van een juiste schatting is uitgegaan. Appellant mocht bij gebreke van enig ander gegeven het rapport van de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) uit 1992 als uitgangspunt nemen. Appellant heeft volgens het rapport van 18 mei 1999 bij de selectie van ritten in het controlejaar 1997 de volgende typen ritten buiten beschouwing gelaten: schoolreizen en schoolexcursies binnenland, haal- en brengritten over korte afstand en ritten/tochten waarbij vooraf schriftelijke afspraken zijn gemaakt over gebruik van faciliteiten bij horecagelegenheden. Gedaagde heeft naar het oordeel van de Raad onvoldoende concreet onderbouwd dat appellant niet op voldoende wijze rekening heeft gehouden met de specifieke voor gedaagde geldende omstandigheden. De Raad merkt op dat het risico van een te hoge schatting bij het ontbreken van een administratie geheel voor gedaagde komt.

Met betrekking tot de directe brutering van de baropbrengsten is de Raad, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2005 (LJN AR4778), van oordeel dat de onderhavige situatie gelijk te stellen is met de situatie waarin loon is betaald waarop ten onrechte geen inhoudingen zijn verricht en vaststaat dat de werkgever, toen hij de loonbetaling deed, de wettelijk voorgeschreven inhoudingen op het loon voor zijn rekening wilde nemen. Op grond van de opstelling van gedaagde ter zake van het niet administreren van de opbrengsten is derhalve door appellant terecht tot directe brutering overgegaan.

De Raad onderschrijft verder het standpunt van appellant dat in casu sprake is van opzet of grove schuld van de zijde van gedaagde. Een werkgever zal zich er in het algemeen bewust van moeten zijn welke loonopgave hij moet doen. In geval van twijfel ligt bij de werkgever de verantwoordelijkheid ter zake informatie in te winnen bij het bestuursorgaan. Gedaagde heeft zulks niet gedaan en heeft bewust de baropbrengsten niet geadministreerd. Gelet op deze omstandigheid heeft het appellant terecht opzet of grove schuld aangenomen.

Aan de afspraak in het convenant dat de naheffingsaanslag aan de werkgever die zou meewerken aan de voorgenomen proefprocedure voor verschijningsvorm één zonder brutering, boete of rente zal plaatsvinden kan gedaagde niet het vertrouwen ontlenen dat in de onderhavige procedure geen brutering zal mogen plaatsvinden danwel boete zal worden opgelegd.

Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep slaagt en de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.

De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Nu de gemachtigden in dienst zijn van appellant kan niet gesproken worden van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak;

Verklaart het beroep ongegrond;

Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. G. van der Wiel en mr. drs. C.M. van Wechem als leden, in tegenwoordigheid van M. Renden als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 september 2005.

(get.) B.J. van der Net.

(get.) M. Renden.

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending be-roep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van het begrip loon in de artikelen 4 tot en met 8 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering.

JK/2095