CRvB, 14-07-2005, nr. 04/1189 CSV

04/1189 CSV

U I T S P R A A K

in het geding tussen:

[appellante], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Namens appellante heeft J. ter Welle, als fiscaal-juridisch adviseur werkzaam bij Countus accountants en adviseurs B.V. te Zwolle, op bij aanvullend beroepschrift (met bijlagen) van 30 maart 2004 aangevoerde gronden bij de Raad hoger beroep ingesteld tegen een door de rechtbank Zwolle onder dagtekening 21 januari 2004 tussen partijen gewezen uitspraak

(reg.nr. 03/523).

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

Hierop is namens appellante gereageerd bij brieven (met bijlagen) van 9 juli 2004, 4 april 2005 en 15 april 2005.

Desgevraagd heeft gedaagde bij fax, ingekomen bij de Raad op 27 april 2005, de Raad doen toekomen de door gedaagde ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank Zwolle vastgestelde creditnota’s van 18 februari 2005.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 28 april 2005, waar appellante is verschenen bij haar gemachtigde J. ter Welle, voornoemd, en waar gedaagde zich - zoals aangekondigd - niet heeft laten vertegenwoordigen.

II. MOTIVERING

Appellante exploiteert een café, restaurant en partycentrum gelegen bij een camping. Bij appellante zijn twee vaste medewerkers, waaronder een kok, werkzaam. Daarnaast zijn nog diverse mensen als oproepkracht werkzaam in de keuken of in de bediening. Bij appellante is op 28 en 30 augustus 2002 door gedaagde een looncontrole gehouden over de jaren 1997 tot en met 2001. Bij die controle is - voor zover hier aan de orde - geconstateerd dat appellante niet aan alle werknemers tenminste het ingevolge de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf (CAO horeca) geldende minimumloon heeft uitbetaald; dat de waarde van het in natura verstrekte loon niet (juist) wordt verantwoord; en dat er betalingen zijn verricht voor werk door anonieme derden. Met toepassing van het op artikel 7 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) gebaseerde besluit van 21 december 1989 van de Sociale Verzekeringsraad inzake waardering van fooien (hierna: het Fooienbesluit 1989), welk besluit is vervallen met ingang van 1 januari 2002 met de inwerkingtreding per 1 januari 2002 van het Besluit van het Landelijk instituut sociale verzekeringen van 21 november 2001, Stcrt. 2001, 249 (hierna: het Fooienbesluit 2002), waarin in artikel 4 is bepaald dat het Fooienbesluit 1989 van toepassing blijft voor premiebetalingstijdvakken, welke zijn gelegen vóór 1 januari 2002, alsmede met toepassing van de op artikel 8, tweede lid, van de CSV gebaseerde Ministeriële regeling inzake de waardering van loon in natura, zoals deze gold in betrokken jaren, heeft gedaagde appellante over de jaren 1997 tot en met 2002 correctienota’s doen toekomen. Tevens heeft gedaagde appellante over de jaren 1997 tot en met 2001 boetenota’s doen toekomen.

Bij besluit van 20 maart 2003 (hierna: het bestreden besluit) heeft gedaagde de bezwaren van appellante tegen de aan haar opgelegde correctienota’s gedeeltelijk gegrond verklaard voor zover bij de correcties naar aanleiding van het Fooienbesluit 1989 en het Fooienbesluit 2002 sprake is geweest van een dubbeltelling. De boetenota’s over de jaren 1997 tot en met 2001 zijn door gedaagde niet langer gehandhaafd.

De rechtbank heeft het tegen het bestreden besluit ingestelde beroep gegrond verklaard, voor zover het is gericht tegen het onderdeel van de correctienota’s dat ziet op de premieplicht met betrekking tot uitbetalingen aan anonieme derden. De rechtbank heeft het beroep voor het overige ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak, waarin appellante is aangeduid als eiseres en gedaagde als verweerder, daarbij, voor zover hier nog van belang, het volgende overwogen:

"Toepassing van het Fooienbesluit

Vast staat dat de bij eiseres werkzame kok onder de CAO horeca valt en in de gecontroleerde periode minder verdiende dan het minimumloon waar hij krachtens de CAO horeca recht op had. Voorts staat vast dat de kok niet valt onder de categorie van artikel 7, paragraaf 10 (administratief personeel) van de CAO horeca 1989-1994. De rechtbank is gelet hierop van oordeel dat de kok onder de werking valt van het (oude) Fooienbesluit.

De rechtbank is voorts van oordeel dat de kok tevens valt onder de werking van het nieuwe Fooienbesluit. Gelet op de toelichting bij het Fooienbesluit 2002 is het niet de bedoeling geweest door toevoeging van het woord ‘bedienend’ een andere categorie werknemers in de zin van de CAO horeca uit te sluiten, doch om een categorie werknemers, werkzaam als bedienend personeel in een onderneming waarin (ook) horeca-activiteiten worden verricht, binnen de werking van het Fooienbesluit te brengen. Uit artikel 3, eerstel lid van het ingetrokken Fooienbesluit volgt dat alle werknemers vallend onder de CAO horeca onder het Fooienbesluit vallen met uitzondering van het administratief personeel. Het Fooienbesluit 2002 heeft niet

beoogd dit te wijzigen, zodat ook het Fooienbesluit 2002 van toepassing is op de kok.

Loon in natura

Op grond van de CAO horeca heeft keukenpersoneel recht op een warme maaltijd.

Blijkens het looncontrolerapport vindt hiervoor voor de kok bijtelling in de loonadministratie plaats. Daarnaast heeft eiseres, blijkens het looncontrolerapport, aangegeven dat er, met name in de zomerperiode, door de overige medewerkers een broodje met een kop soep wordt gebruikt als zij zowel 's-middags als 's-avonds aaneengesloten werkzaam zijn. Uit het looncontrolerapport blijkt voorts dat uit de loonadministratie naar voren komt dat voor de kok een forfaitaire bijtelling heeft plaatsgevonden voor de waarde van een broodmaaltijd en niet voor de waarde van een warme maaltijd. Voor het overige personeel heeft geen bijtelling plaatsgevonden. Omdat geen afzonderlijke vastlegging aanwezig is van de daadwerkelijk verstrekte maaltijden aan het overig personeel heeft verweerder de omvang van de verstrekking voor het jaar 2001 vastgesteld op 270 maaltijden.

Zowel voor de kok als voor het overig personeel stelt eiseres zich op het standpunt dat zolang de maaltijd(en) niet feitelijk word(t)(en) genoten deze niet onder het loon val(t)(len). Hierbij verwijst eiseres naar artikel 5 CSV:

"Loon wordt beschouwd te zijn genoten op het tijdstip waarop het:

a. betaald of verrekend is, ter beschikking van de werknemer is gesteld of rentedragend is geworden, dan wel

b. vorderbaar en tevens inbaar is geworden."

Ten aanzien van de vaste kok staat vast dat voor hem een forfaitaire bijtelling heeft plaatsgevonden op basis van een broodmaaltijd. Aangezien de kok blijkens de CAO horeca recht heeft op een warme maaltijd heeft verweerder een correctie aangebracht voor het verschil tussen een warme maaltijd en een broodmaaltijd. De vraag of de kok een broodmaaltijd of een warme maaltijd genoot in het midden latend overweegt de rechtbank dat de kok blijkens de CAO horeca in ieder geval recht had op een warme maaltijd. Daarmee is dit onderdeel van het loon vorderbaar als bedoeld in artikel 5, aanhef en onder b, CSV. Nu de gemachtigde van eiseres ter zitting desgevraagd heeft bevestigd dat, wanneer de werknemers van eiseres zouden vragen om de maaltijd waar zij volgens de CAO recht op hebben, eiseres hen deze niet zou weigeren, is de rechtbank van oordeel dat voornoemd onderdeel van het loon tevens inbaar is. Gelet hierop valt de warme maaltijd onder het begrip loon als bedoeld in artikel 8, CSV. Verweerder heeft derhalve terecht het verschil in waardering tussen de warme maaltijd en de broodmaaltijd ten aanzien van de kok als looncomponent aangemerkt.".

Naar aanleiding van hetgeen namens appellante in hoger beroep is aangevoerd zijn nog slechts twee geschilpunten aan de orde, te weten ten eerste de vraag of gedaagde terecht het Fooienbesluit 2002 en het daaraan voorafgaande Fooienbesluit van 1989 van toepassing heeft geacht op de in de onderneming van appellante werkzame werknemers die niet in de bediening werkzaam zijn of niet bij de bediening zijn betrokken, en ten tweede de vraag of feitelijk niet-genoten loon als premieloon moet worden aangemerkt. Ten aanzien van dit laatste geschilpunt heeft de gemachtigde van appellante desgevraagd ter zitting van de Raad bevestigd dat dit geschilpunt nog slechts ziet op het belasten van de niet genoten warme maaltijden door de kok en dat dit punt eerst van belang wordt indien geoordeeld wordt dat de hierboven genoemde Fooienbesluiten niet van toepassing moeten worden geacht voor werknemers die niet in de bediening werkzaam zijn of niet bij de bediening zijn betrokken.

De Raad overweegt het volgende.

Toepassing van het Fooienbesluit op de kok(s)

Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de CSV kan gedaagde regels stellen met betrekking tot het bedrag aan fooien en dergelijke prestaties van derden, dat in bepaalde gevallen of groepen van gevallen geacht worden te zijn genoten. Volgens het tweede lid van dit artikel kan gedaagde eveneens bepalen, dat een bedrag aan fooien en dergelijke prestaties van derden niet tot het loon behoort.

Met toepassing van het Fooienbesluit 1989 heeft gedaagde met betrekking tot de jaren 1997 tot en met 2001 premies voor de werknemersverzekeringen nageheven, berekend naar het verschil tussen de door appellante betaalde lonen en het minimumloon op grond van de CAO horeca. Artikel 3, eerste lid, eerste volzin van het Fooienbesluit 1989 bepaalt dat de werknemer, in de zin van de CAO, die van zijn werkgever niet rechtstreeks ten minste het voor hem geldend minimumloon ingevolge artikel 7 van de CAO horeca ontvangt, geacht wordt fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van bedoeld minimumloon verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon.

Met betrekking tot de opvatting van appellante dat artikel 3 van het Fooienbesluit 2002 en de daaraan voorafgaande Fooienbesluiten een beperkte reikwijdte heeft, in die zin dat dit artikel slechts ziet op een beperkte groep in de horeca werkzame werknemers, te weten alleen het bedienend personeel, verwijst de Raad - voor wat betreft de jaren 1997 tot en met 2001 - naar zijn vaste jurisprudentie dienaangaande. Daarin heeft de Raad meerdere malen overwogen dat de tekst van artikel 3 van het Fooienbesluit 1989, noch de toelichting daarop steun biedt aan deze opvatting van appellante. Artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 ziet op elke werknemer in de zin van de CAO horeca. Alleen het in paragraaf 10 van artikel 7 van de CAO horeca, zoals dit artikel luidde ten tijde van de totstandkoming van het Fooienbesluit 1989, bedoelde administratieve personeel is buiten de werking van artikel 3 (oud) van het Fooienbesluit 1989 gebracht.

Tussen partijen is niet in geschil dat de kok werknemer is in de zin van deze CAO. Dat een kok niet tot het administratief personeel behoort is duidelijk. In alle gevallen dat minder wordt betaald dan het minimumloon ingevolge de CAO horeca dient, aldus de Raad, bijtelling te geschieden. Op de kok is derhalve het Fooienbesluit 1989 van toepassing.

De Raad kan zich op dit punt derhalve vinden in de aangevallen uitspraak, voor zover betrekking hebbende op de correctienota- en boetenota’s welke zien op de jaren 1997 tot en met 2001.

De Raad kan de rechtbank evenwel niet volgen in haar oordeel dat de bij appellante werkzame kok voor wat betreft het jaar 2002 valt onder artikel 3 van het Fooienbesluit 2002 en merkt dienaangaande het volgende op.

Artikel 3 van het Fooienbesluit 2002 luidt als volgt:

“1. De werknemer, werkzaam bij een onderneming waarin (tevens) horeca-activiteiten verricht worden en behorende tot het bedienend personeel, die van zijn werkgever niet tenminste het voor hem rechtens geldend loon ontvangt, wordt geacht fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van dat rechtens geldend loon verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon.

2. In afwijking van het eerste lid worden de fooien en dergelijke prestaties van derden, indien de werkgever deze in overeenstemming met de werknemer schat op een hoger bedrag dan ingevolge dat lid in aanmerking zou moeten worden genomen gesteld op dat geschatte bedrag”.

Blijkens de algemene toelichting op dit besluit is het de bedoeling van de wetgever geweest om de werking van het besluit uit te breiden van werknemers in de zin van de CAO horeca naar al het bedienend personeel in horecaondernemingen. Dit is ook verwoord in de artikelsgewijze toelichting bij het Fooienbesluit 2002, te weten dat met de wijziging van artikel 3, eerste lid, de toepassing van het besluit is uitgebreid. Met ingang van 1 januari 2002 is artikel 3, eerste lid, niet alleen van toepassing op de werknemers in de zin van de CAO horeca, maar op al het bedienend personeel van de ondernemingen waarin horeca-activiteiten worden verricht. Volgens de artikelsgewijze toelichting wordt alleen administratief personeel, dat in de regel geen fooien geniet, uitgezonderd van de werking van het besluit. De Raad stelt evenwel vast dat de tekst van

artikel 3, eerste lid, de werking van de bepaling expliciet beperkt tot het bedienend personeel. De Raad ziet geen aanleiding voor een andere dan grammaticale uitleg van deze bepaling.

Weliswaar staat vast dat de bij appellante werkzame kok onder de CAO horeca valt en in de gecontroleerde periode minder verdiende dan het minimumloon waar hij krachtens de CAO horeca recht op had, maar de kok valt naar het oordeel van de Raad niet te rekenen tot het bedienend personeel van een onderneming waarin horeca-activiteiten worden verricht en valt dus niet onder de werking van het Fooienbesluit 2002.

De redenering van gedaagde dat uit de toelichting van het Fooienbesluit 2002 moet worden afgeleid dat niet beoogd is de reikwijdte van de doelgroep die door het Fooienbesluit geraakt wordt, in te perken dan wel uit te breiden en dat derhalve de ruime doelgroep van het Fooienbesluit 1989 ook dient te gelden voor het Fooienbesluit 2002, moet de Raad, gezien het vorenstaande, verwerpen. Daarbij merkt de Raad op dat het uit een oogpunt van rechtszekerheid onwenselijk moet worden geacht voor de uitleg van het Fooienbesluit 2002 terug te moeten grijpen naar het Fooienbesluit 1989, in het bijzonder naar de ten tijde van de totstandkoming van dat besluit vigerende CAO.

De Raad kan zich derhalve op dit punt niet vinden in de aangevallen uitspraak.

Verstrekking van loon in natura aan de kok(s)

Tussen partijen staat vast dat de kok op basis van de CAO horeca, indien hij dit wenst recht heeft op een gratis warme maaltijd op de dagen dat hij werkzaam is in het bedrijf. Appellante merkt echter op dat de koks nimmer een warme maaltijd hebben gehad en dat er derhalve geen sprake is van genoten loon. Ten onrechte is derhalve - aldus appellante - het verschil in waardering tussen de warme maaltijd en de broodmaaltijd waarvoor wel een forfaitaire bijtelling heeft plaatsgevonden ten aanzien van de kok aangemerkt als looncomponent.

Ter zitting van de Raad is namens appellante verklaard dat in de betrokken jaren haar koks geen warme maaltijden in het bedrijf genoten. Het restaurant is open ’s-middags en ’s-avonds. De kok at thuis voorafgaand en na afloop van zijn dienst.

Gedaagde stelt - kort samengevat - daartegenover dat de warme maaltijden vorderbaar en inbaar zijn, en dat ze daarom, ongeacht of ze werkelijk worden genoten, dienen te worden beschouwd als loon als bedoeld in artikel 8 van de CSV.

In zijn uitspraak van 21 april 2005, onder meer gepubliceerd in RSV 2005, 156 en USZ 2005, 243, heeft de Raad reeds overwogen dat loon dat niet is genoten, niet kan worden aangemerkt als uit dienstbetrekking genoten loon in de zin van artikel 4, eerste lid, van de CSV. Dit artikellid strekt niet zover dat reeds het bestaan van een recht op een bepaald loonbestanddeel al met zich brengt dat dit bestanddeel heeft te gelden als een uit dienstbetrekking behaald voordeel.

In artikel 5, aanhef en onder b, van de CSV is bepaald dat loon wordt beschouwd te zijn genoten op het tijdstip waarop het vorderbaar en inbaar is geworden. Deze bepaling strekt ertoe om te bepalen of, en zo ja, wanneer premies voor de sociale werknemersverzeke-ringswetten dienen te worden afgedragen. Naar het oordeel van de Raad strekt deze bepaling niet zover dat een loonbestanddeel dat niet is ontvangen en na het tijdstip waarop het ontvangen had kunnen worden, ook niet meer kan worden ontvangen, toch als loon aan te merken. Een niet genoten maaltijd kan niet naderhand alsnog worden ontvangen. De Raad wijst er hierbij op dat de CAO horeca een geldelijke compensatie voor een niet genoten maaltijd uitsluit. De mening van gedaagde dat een maaltijd reeds vorderbaar is, omdat appellante de maaltijden had moeten verstrekken zodra haar werknemers dat wensen, deelt de Raad niet. Een maaltijd wordt pas vorderbaar nadat een werknemer daarom verzoekt. Ook al zal het verzoek om een warme maaltijd en het vorderen daarvan in de tijd nagenoeg samenvallen, zulks neemt niet weg dat wil een maaltijd vorderbaar zijn, wel aan de voorwaarde moet worden voldaan dat de wens daartoe kenbaar is gemaakt. Aan deze voorwaarde is in deze zaak zeker niet voldaan, nu blijkens de mededeling van appellante de kok nimmer om een warme maaltijd heeft gevraagd en derhalve impliciet te kennen heeft gegeven op een warme maaltijd geen prijs te stellen.

De Raad kan zich derhalve op dit punt niet vinden in de aangevallen uitspraak.

Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep van appellante ten dele slaagt.

De Raad vindt voorts aanleiding om gedaagde met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de kosten van appellante, welke met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wegens de aan haar verleende rechtsbijstand zijn begroot op € 644,-- voor het geding in hoger beroep.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak, voorzover daarbij de rechtbank de ten aanzien van appellante opgelegde correctienota over het jaar 2002 waarbij het Fooienbesluit 2002 is toegepast, en de ten aanzien van appellante opgelegde correctie- en boetenota’s waarbij het verschil in waardering tussen de warme maaltijden en de broodmaaltijden ten aanzien van de kok als looncomponent is aangemerkt, in stand heeft gelaten;

Verklaart het beroep in zoverre gegrond en vernietigt het bestreden besluit in zoverre;

Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante in hoger beroep tot een bedrag van € 644,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;

Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellante het betaalde griffierecht tot een bedrag van

€ 348,-- vergoedt.

Aldus gegeven door mr. R.C. Schoemaker, als voorzitter en mr. G. van der Wiel en mr. drs. C.M. van Wechem als leden, in tegenwoordigheid van J.P. Mulder als griffier en uitgesproken in het openbaar op 14 juli 2005.

(get.) R.C. Schoemaker.

(get.) J.P. Mulder.

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van het begrip loon in de artikelen 4 tot en met 8 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering.