CRvB, 06-11-2003, nr. 01/2407CSV, nr. 01/2422CSV

januari 1996 [naam B.V.] er terecht vanuit kon gaan dat de baropbrengsten over die periode niet tot het loon dienden te worden gerekend. Voorts is namens [naam B.V.] het standpunt ingenomen dat het bestuursorgaan bij de schatting van de hoogte van de baropbrengsten van een onjuist uitgangspunt is uitgegaan en de uitkomsten van deze schatting derhalve niet juist zijn. Verder is aangevoerd dat tot 1 januari 1996 geen sprake was van opzet of grove schuld omdat tot die tijd sprake was van een pleitbaar standpunt. Ook over de jaren 1996 en 1997 is naar het oordeel van [naam B.V.] geen sprake van opzet of grove schuld omdat [naam B.V.] zich wel degelijk zou hebben gedragen als inhoudingsplichtige. Op basis van de gegevens aangeleverd door de chauffeurs heeft [naam B.V.] naar eigen zeggen bij die chauffeurs geen belaste loonbestanddelen kunnen constateren.

Het hoger beroep van het bestuursorgaan ziet op het oordeel van de rechtbank dat ter zake van de brutering van de baropbrengsten in het bestreden besluit niet is aangegeven of de werkgever heeft besloten de niet ingehouden (loonbelasting en) premies voor zijn rekening te nemen. In dit verband heeft bestuursorgaan opgemerkt dat het hier betreft de directe brutering en dat [naam B.V.] ten tijde van het doen van de betalingen de voorgeschreven inhoudingen voor haar rekening heeft willen nemen.

De Raad overweegt het volgende.

De Raad stelt voorop dat de hoger beroepen zijn beperkt tot de punten die partijen aan de Raad hebben voorgelegd.

Ingevolge artikel 10 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) dient de werkgever met inachtneming van de door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te stellen regels een administratie te voeren en aan het bestuursorgaan opgave te doen van het door zijn werknemers genoten loon.

Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat [naam B.V.] niet aan deze administratieve verplichting heeft voldaan.

Naar aanleiding van de namens [naam B.V.] naar voren gebrachte stelling dat zij er vanuit kon gaan dat de baropbrengsten over de periode tot 1 januari 1996 niet tot het loon dienden te worden gerekend en dat dus tot die datum geen administratie behoefde te worden gevoerd merkt de Raad op, dat [naam B.V.] bij brief van 19 juni 1990 door het bestuursorgaan er van in kennis is gesteld dat de door de chauffeurs behaalde opbrengsten door het bestuursorgaan worden beschouwd als loon in de zin van artikel 4 van de CSV. Reeds toen had het [naam B.V.] duidelijk moeten zijn dat van de baropbrengsten een administratie had moeten worden bijgehouden. De Raad volgt [naam B.V.] niet in haar grief dat gelet op het in die brief opgenomen voorbeeld van de berekeningswijze van pendelritten indien de baropbrengsten niet als premieloon zijn verantwoord en niet meer te achterhalen zijn, zij kon menen dat geen administratie meer vereist was. Dat voorbeeld doet immers op geen enkele wijze af aan de hiervoor genoemde verplichting een administratie te voeren.

Voorts had [naam B.V.] van de verplichting om van de baropbrengsten een administratie te voeren op de hoogte kunnen zijn doordat van de zijde van het bestuursorgaan in 1993 een looncontrole is gehouden, waarvan de bevindingen zijn neergelegd in het looncontrolerapport van 22 juni 1993. Uit dat onderzoek bleek dat [naam B.V.] de door de chauffeurs behaalde baropbrengsten niet in haar loonadministratie had opgenomen. Het bestuursorgaan heeft die opbrengsten als gevolg daarvan geschat waarna correctienota's over de jaren 1988 tot en met 1992 zijn opgelegd. Aan die verplichting doet naar het oordeel evenmin af het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 december 1994, nr. 92/3272 waarin het Hof oordeelde dat de baropbrengsten geen loon vormen.

Ook na het arrest van de Hoge Raad van 24 juli 1995, nr. 30804, gepubliceerd in BNB 1995/311, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het voordeel, door touringcar- chauffeurs behaald met de verkoop van consumpties aan de passagiers dient te worden aangemerkt als door de werkgever verstrekt loon uit dienstbetrekking, heeft [naam B.V.] de opbrengsten niet geadministreerd. Nu [naam B.V.] er op diverse momenten van op de hoogte was gebracht, dan wel ervan op de hoogte kon zijn dat de baropbrengsten geadministreerd dienden te worden, en [naam B.V.] dit desondanks heeft nagelaten, betekent dit naar het oordeel van de Raad dat [naam B.V.] een bewuste keuze heeft gemaakt geen administratie te voeren. Dat [naam B.V.] bij het opzetten van een administratie geen medewerking krijgt van de buschauffeurs ontslaat [naam B.V.] niet van de verplichting om zonodig op andere wijze inzicht te verschaffen in de baropbrengsten.

Aangezien van de baropbrengsten geen administratie voorhanden is, mocht het bestuursorgaan bij gebreke van exacte en betrouwbare loongegevens de premie bij benadering aan de hand van een schatting vaststellen.

Vervolgens dient de Raad te beoordelen of het bestuursorgaan bij de berekening van de verschuldigde premie voldoende zorgvuldigheid heeft betracht. De Raad is met de rechtbank van oordeel dat het bestuursorgaan van een juiste schatting is uitgegaan. Het bestuursorgaan mocht bij gebrek aan enig ander gegeven het rapport van de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst uit 1992 als uitgangspunt nemen. Bovendien heeft het bestuursorgaan op voldoende wijze rekening gehouden met de specifieke voor [naam B.V.] geldende omstandigheden. De Raad merkt nog op dat het risico van een te hoge schatting bij het ontbreken van een administratie geheel voor [naam B.V.] komt.

De Raad onderschrijft verder het oordeel van de rechtbank dat in casu sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van [naam B.V.] en maakt de overwegingen die tot dit oordeel hebben geleid tot de zijne. Daaraan voegt de Raad toe dat een werkgever zich er in het algemeen bewust van zal moeten zijn welke loonopgaven hij moet doen. In geval van twijfel ligt bij de werkgever de verantwoordelijkheid ter zake informatie in te winnen bij het bestuursorgaan. [naam B.V.] heeft zulks niet gedaan en heeft bewust de baropbrengsten niet geadministreerd. Gelet op deze omstandigheid heeft het bestuursorgaan terecht opzet of grove schuld aangenomen. Wat betreft de hoogte van de opgelegde boetes acht de Raad deze noch in absolute, noch in relatieve zin onevenredig.

Het hoger beroep van [naam B.V.] kan derhalve niet slagen.

Met betrekking tot de directe brutering van de baropbrengsten is de Raad met het bestuursorgaan van oordeel dat deze stand kan houden. Uit de opstelling van [naam B.V.] ter zake van het niet administreren van de opbrengsten volgt dat [naam B.V.] ten tijde van het doen van de betalingen de voorgeschreven inhoudingen voor haar rekening heeft willen nemen. Vorenstaande overwegingen leiden ertoe dat het hoger beroep van het bestuursorgaan slaagt.

Mitsdien moet worden beslist als volgt.