JOL 2007, 438

Aanbesteding. Richtlijn 93/37/EEG: kan gegadigde aan een door de aanbestedende dienst gestelde ervaringseis voldoen door zich te beroepen op ervaring onderaannemer? Uitleg begrip ‘onderneming’ in selectiedocument. Ingevolge rechtspraak van het HvJEG alsmede art. 48 lid 3 van Richtlijn 2004/18 EG en het op 1 december 2005 in werking getreden art. 49 lid 3 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Stb. 2005, 408) mogen gegadigden voor een overheidsopdracht niet worden uitgesloten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de enkele grond dat zij bij de uitvoering van de beoogde opdracht een beroep willen doen op een of meer derden en hun technische bekwaamheden. Dit geldt ongeacht de juridische aard van de met die derden bestaande banden, zij het dat de gegadigden dienen te bewijzen dat zij werkelijk kunnen beschikken over de hun ten dienste staande, niet aan henzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. De rechtspraak van het HvJEG biedt geen aanknopingspunt voor de opvatting dat een gegadigde zich ten aanzien van een ervaringseis niet mag beroepen op de vaardigheden van direct dan wel indirect met hem verbonden derden die slechts tezamen aan die eis voldoen. Zij stelt in een geval als het onderhavige dwingend, en ongeacht de inhoud van het selectiedocument, als voorwaarde voor toelating dat een gegadigde bewijst dat hij werkelijk kan beschikken over de hem ten dienste staande, niet aan hemzelf toebehorende voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat onder onderneming in de zin van art. 2.1 van het selectiedocument moet worden verstaan ‘een zelfstandig in het economisch verkeer opererende entiteit’.