HR, 17-02-2006, nr. C05/038HR

Rolnr. C05/038HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 2 dec. 2005

conclusie inzake

[eiser]

tegen

Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de tussen partijen gesloten schadeverzekeringsovereenkomst moet worden aangemerkt als een polis met voortaxatie door deskundigen als bedoeld in art. 275 K, zoals de verzekeringnemer stelt, dan wel als een zgn. "open" polis, zoals de verzekeraar stelt.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 1 van het arrest van het hof in verbinding met r.o. 1.1 t/m 1.6 van het vonnis van de rechtbank, alsmede r.o. 2.1 t/m 2.7 van het arrest van het hof).

(i) Op 14 januari 1999 is tussen thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], en thans verweerster in cassatie, hierna: NN, een verzekeringsovereenkomst totstandgekomen betreffende een casco verzekering kermisattracties. Het polisblad houdt onder meer het volgende in:

Verzekerd(e) bedrag(en) en verzekerde zaken:

fl. 75.000,- op het casco van een opbouwtent, dienende tot poffertjeskraam, met inventaris en handelsvoorraad;

fl. 350.000,- op het casco van een kermisattractie zijnde een kartingsbaan met bijbehorende auto's;

fl. 75.000,- op het casco van een kermisattractie zijnde minicars;

fl. 20.000,- op een luchtkussenattractie;

zulks met bijbehorende verlichtings- en geluidsinstallaties en alle verdere aan- en toebehoren.

(ii) Op deze verzekering zijn de Algemene Voorwaarden volgens voorwaardenblad 675-94 Evenementenverzekering en Bijzondere Risico's van toepassing. Deze voorwaarden houden onder meer in:

Artikel 5 Schaderegeling

5.1 Schade en kosten worden vastgesteld in onderling overleg of door twee deskundigen, waarvan één door de verzekeringnemer wordt aangewezen en de ander door de maatschappij.

(iii) Voorts zijn de Speciale voorwaarden verzekering kermisattracties op de onderhavige verzekering van toepassing. Deze voorwaarden houden onder meer in:

Artikel 12 Inspecties

De verzekeraar heeft te allen tijde het recht de onder deze polis verzekerde zaken te (laten) inspecteren. Verzekeringnemer is verplicht daarbij alle medewerking te verlenen en de verlangde inlichtingen te verstrekken.

Artikel 15 Schadevergoeding

De verzekeraar vergoedt in geval van gedekte schade:

(...)

b. Bij totaal verlies de dagwaarde direct voor het ontstaan van de schade onder aftrek van de restant waarde. (...). Als dagwaarde geldt de waarde van een naar soort, kwaliteit, staat en ouderdom vergelijkbaar object.

c. Per gebeurtenis wordt ten hoogste de verzekerde som vergoed.

(iv) Op 6 april 1999 zijn de kermisattracties, die in een opslagloodsen waren opgeslagen, door brand geheel verwoest.

(v) Op 19 april 1999 is door [A] BV, hierna: [A], een inspectierapport uitgebracht. Dit rapport houdt onder meer in:

"In december 1998 en op 17 februari 1999 hebben wij de opslagloods van verzekerde te [plaats] bezocht en de bovengenoemde objecten geinspekteerd. Verzekerde bezit een ca. 7 jaar oude kart-baan (...). De attractie verkeerde in goede staat van onderhoud en de verzekerde waarde ad NLG. 350.000,- excl. BTW is naar onze mening als voldoende te beschouwen.

Voorts bezit verzekerde een ca. 6 jaar oude poffertjeskraam. (...) De staat van onderhoud was redelijk te noemen en de verzekerde waarde ad NLG. 75.000,- excl. BTW is als voldoende te beschouwen.

Verder bezit verzekerde een ca. 5 jaar oude mini-car. (...) De attractie verkeerde in goede staat van onderhoud en de verzekerde waarde ad NLG. 75.000,- excl. BTW is als voldoende te beschouwen.

Het luchtkussenspeeltoestel is in de vorm van een kasteel en ca. 3 jaar oud. (...) Het object was in goede staat van onderhoud en de verzekerde waarde ad NLG. 20.000,- excl. BTW is als voldoende te beschouwen."

(vi) Op 23 juli 1999 is door [betrokkene 1] van de Technische Buitendienst van NN een schaderapport uitgebracht. In dit rapport is de dagwaarde van de verzekerde kermisattracties bepaald op een totaalbedrag van f 316.500,- excl. BTW.

(vii) Op 6 juni 2000 heeft op verzoek van [eiser] een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij onder meer [betrokkene 2] als getuige is gehoord.

(viii) Op 26 februari 2001 is door NN aan [eiser] uitgekeerd een bedrag van f 372.274,19, bestaande uit f 319.000,- als vergoeding van de door [eiser] ten gevolge van de brand geleden schade op basis van dagwaarde, f 30.274,19 aan rente en f 23.000,- als vergoeding van kosten van rechtsbijstand.

3. Bij exploit van 31 augustus 2001 heeft [eiser] NN gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage tot betaling van een bedrag van f 201.000,- met rente en kosten. Aan zijn vordering heeft [eiser] primair ten grondslag gelegd dat het voormelde, door [A] opgestelde rapport is aan te merken als een voortaxatie als bedoeld is art. 275 K, zodat NN gehouden is de door [A] getaxeerde waarde van f 520.000,- te vergoeden (en dus gehouden is naast de reeds - in hoofdsom - uitgekeerde f 319.000,- nog f 201.000,- aan [eiser] te voldoen) en subsidiair dat de voormelde, door [betrokkene 1] vastgestelde en door NN uitgekeerde dagwaarde te laag is.

4. Na verweer van NN heeft de rechtbank bij vonnis van 20 november 2002 de vordering van [eiser] afgewezen. Ten aanzien van de primair door [eiser] aan zijn vordering meegegeven grondslag was de rechtbank van oordeel dat, gezien de toepasselijke polisvoorwaarden en het rapport van [A] in het licht van een daaraan voorafgaande brief van NN aan de tussenpersoon [betrokkene 3], geen sprake is van een zogenaamde getaxeerde polis in de zin van art. 275 K en dat NN derhalve enkel gehouden is om uitkering te doen op basis van de dagwaarde van de verzekerde kermisattracties. De subsidiaire grondslag van de vordering achtte de rechtbank ontoereikend op grond van de overweging dat door [eiser] onvoldoende gemotiveerd is betwist dat de door [betrokkene 1] vastgestelde dagwaarde te laag zou zijn.

5. [Eiser] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, doch tevergeefs: bij arrest van 5 oktober 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

6. Wat de primaire grondslag van de vordering betreft, stelde het hof voorop dat van een voortaxatie in de zin van art. 275 K alleen dan sprake is als partijen tevoren samen hebben afgesproken dat de deskundige, ter voorkoming van onzekerheid of geschillen, de waarde van de verzekerde zaken bindend zal vaststellen (r.o. 5). Vervolgens overwoog het hof, kort gezegd, dat [eiser] niet heeft gesteld dat tussen hem en NN een dergelijke afspraak is gemaakt (r.o. 6) en dat ook uit het rapport van [A] niet kan worden opgemaakt dat sprake is van een tussen partijen overeengekomen bindende waardebepaling van de verzekerde voorwerpen (r.o. 7), dat noch de polis noch de van toepassing zijnde polisvoorwaarden melding maken van voortaxatie als bedoeld in art. 275 K (r.o. 8), en dat uit de brief van NN aan de tussenpersoon [betrokkene 3] evenmin kan worden opgemaakt dat hier sprake is van een voortaxatie (r.o. 9). Dit brengt mee, aldus het hof, dat noch uit de stellingen van [eiser] noch uit de in het geding overgelegde stukken kan worden afgeleid dat partijen hebben afgesproken de waarde van de te verzekeren kermisattracties bindend te laten taxeren door [A] en dat, nu [eiser] op dit punt derhalve onvoldoende heeft gesteld, niet toegekomen kan worden aan een eventuele bewijslevering (r.o. 10).

7. De subsidiaire grondslag van de vordering verwierp het hof op grond van de overweging dat, nu tussen partijen een regeling is overeengekomen om de schade vast te stellen (art. 5 van de Polisvoorwaarden Evenementenverzekering en Bijzondere Risico's), [eiser] geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht op contra-expertise, en geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat gebondenheid van [eiser] aan deze regeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, [eiser] gebonden is aan het door [betrokkene 1] in zijn rapport vastgestelde schadebedrag (r.o. 12).

8. [Eiser] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met twee, telkens uit verscheidene onderdelen opgebouwde middelen, die door NN zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

9. Middel I is opgebouwd uit tien onderdelen en neemt stelling tegen de verwerping door het hof van de primair door [eiser] aan zijn vordering meegegeven grondslag.

10. Centraal in het middel staat de klacht dat het hof heeft miskend dat van een voortaxatie in de zin van art. 275 (ook) sprake is "in de hier aanwezige situatie dat partijen voorafgaande aan de acceptatie door de verzekeraar overeenkomen, tot beleid maken, dat zijdens NN aangewezen en in de branche als zodanig erkende deskundige [A] vooraf de te verzekeren zaken inspecteert en daaromtrent rapport uitbrengt aan NN, in samenhang met dit overeengekomen beleid in deze (typische) verzekeringstak dat ingeval van totaal verlies alsdan van de tussen de verzekerden en [A] overeengekomen bedragen zou worden uitgegaan en dat verzekeraars deze bedragen zouden accepteren" (onderdeel 1.5). Het hof zou hebben miskend dat dit beleid en de vooraf overeengekomen "zelfbinding" blijkt uit de verklaring van de tijdens het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuige [betrokkene 2] (onderdeel 1.2 t/m 1.4). In het licht van de verklaring van [betrokkene 2] is hetgeen het hof heeft overwogen over het inspectierapport van [A] (onderdeel 1.6 en 1.7), de tekst van de polis(voorwaarden) (onderdeel 1.9) en de brief van NN aan de tussenpersoon [betrokkene 3] (onderdeel 1.9) onbegrijpelijk, en heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat [eiser] te weinig heeft gesteld en het bewijsaanbod van [eiser] gepasseerd (onderdeel 1.10), aldus het middel.

11. Uit de gedingstukken blijkt niet (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat [eiser] heeft gesteld dat het door NN gevoerde (en door [eiser] aanvaarde) beleid erop gericht was dat ingeval van totaal verlies zou worden uitgegaan van de tussen de verzekerden en [A] overeengekomen bedragen en dat uit dit beleid is gevolgd dat een daarop gerichte bindende overeenkomst ("zelfbinding") tussen [eiser] en NN is totstandgekomen. Al aangenomen dat de getuigenverklaring van [betrokkene 2] steun kan bieden aan deze stellingen, brengt de enkele omstandigheid dat [eiser] stukken heeft overgelegd waarin deze verklaring van [betrokkene 2] is opgenomen niet mee dat het hof de daarin vermelde feiten heeft moeten aanmerken als feiten die [eiser] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. Zie bijv. HR 10 december 1993, NJ 1994, 686. Onjuist noch onbegrijpelijk is derhalve 's hofs oordeel dat [eiser] niet heeft gesteld dat [eiser] en NN tevoren hebben afgesproken dat de inspectie en waardering door [A] zou gelden als een voortaxatie in de zin art. 275 K. Hierop stuit het middel in zijn geheel af.

12. Voor zover het hof uit de gedingstukken al had moeten begrijpen dat de primaire grondslag van de vordering van [eiser] mede was gebaseerd op de stelling dat het door NN gevoerde beleid erop gericht was dat ingeval van totaal verlies zou worden uitgegaan van de tussen de verzekerden en [A] overeengekomen bedragen en dat uit dit beleid is gevolgd dat een daarop gerichte bindende overeenkomst ("zelfbinding") tussen [eiser] en NN is totstandgekomen, kan het middel evenmin doel treffen. De waardering van de getuigenverklaring van [betrokkene 2] als bewijsmiddel is aan het hof als feitenrechter overgelaten. Dat het hof aan deze verklaring bij zijn bewijsoordeel geen doorslaggevende betekenis heeft toegekend is, gelet op hetgeen het hof in r.o. 6 t/m 9 heeft overwogen met betrekking tot de andere bewijsmiddelen, waaronder de van toepassing zijnde polisvoorwaarden, ook zonder nadere motivering, geenszins onbegrijpelijk.

13. Middel II bestrijdt in vijf onderdelen de verwerping door het hof van de subsidiaire grondslag van de vordering van [eiser].

14. Na onderdeel 2.1, dat geen klacht bevat, bouwen de klachten van de onderdelen 2.2 en 2.3 en de eerste klacht van onderdeel 2.4 rechtstreeks voort op middel I. Zij zullen het lot van dit middel moeten delen.

15. De tweede klacht van onderdeel 2.4 keert zich tegen het slot van r.o. 12. De overweging is door het hof kennelijk ten overvloede gegeven, zodat de klacht wegens gebrek aan belang moet falen.

16. Onderdeel 2.5, dat opkomt tegen het oordeel van het hof - in r.o. 13 - dat het door [eiser] gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend moet worden gepasseerd, met de stelling dat het bewijsaanbod wèl ter zake dienend is, kan evenmin doel treffen. Het voldoet niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv aan een cassatieklacht te stellen eisen, nu het niet aangeeft welke door [eiser] te bewijzen aangeboden stellingen het hof tot een ander oordeel ten aanzien van de subsidiaire grondslag van de vordering hadden moeten brengen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden