HR, 03-02-2006, nr. C04/293HR

Rolnr. C04/293HR

mr. J. Spier

Zitting 21 oktober 2005(1)

Conclusie inzake

De Staat der Nederlanden

(hierna: de Staat)

tegen

[Verweerder]

Inhoudsopgave

In het licht van de lengte van deze conclusie en omdat principale en incidentele klachten ten dele tezamen worden behandeld, lijkt goed een overzichtje te geven van de inhoud van deze conclusie

1. Feiten

2. Procesverloop

3. Bespreking van onderdeel 1 principaal

4. Beoordeling van onderdeel 1 principaal en de onderdelen 1 en 2 incidenteel

5. Bespreking van onderdeel 2 principaal

6. Bespreking van onderdeel 3 principaal

7. Afhandeling van onderdeel 4 principaal

8. Beoordeling van onderdeel 5 principaal en 3 incidenteel

9. Bespreking van de onderdelen 6 en 7 principaal

10. Bespreking van de onderdelen 1 (ten dele), 2 en 4 incidenteel

11. Afdoening door de Hoge Raad mogelijk

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende door de Rechtbank 's-Gravenhage in rov. 1-1.8 van haar vonnis van 23 juni 1999 vastgestelde feiten. Ook het Hof is daarvan blijkens rov. 1 van zijn arrest van 1 april 2004 uitgegaan. In rov. 2-2.3 van dat arrest heeft het Hof de feiten opnieuw weergegeven.

1.2 [Verweerder] heeft zich in 1980 als advocaat en procureur gevestigd te [plaats], in zijn geboortestreek Zeeuws-Vlaanderen. Hij had daar contacten met politieke partijen, de Kamer van Koophandel, bedrijven en dergelijke. Hij heeft daar een goed lopende advocatenpraktijk opgebouwd.

1.3 Op 11 april 1986 heeft de Officier van Justitie te Middelburg tegen [verweerder] een gerechtelijk vooronderzoek gevorderd.

1.4 Op 9 juni 1986 is [verweerder] in verzekerde bewaring gesteld. Deze inverzekeringstelling is verlengd. [Verweerder] kwam weer op vrije voeten op 18 juni 1986.

1.5 Tijdens de detentie heeft de Officier van Justitie aan de pers medegedeeld dat [verweerder] werd verdacht van betrokkenheid bij de zogenaamde Kanaaleiland-affaire. Dat was een geruchtmakende zaak waarin het ging om op grote schaal gepleegde diefstal en heling.

1.6 Op 14 april 1987 heeft de Officier van Justitie aan [verweerder] een kennisgeving van niet verdere vervolging wegens "onvoldoende aanwijzing van schuld" toegezonden.

1.7 Op het door [verweerder] ingediende verzoek op de voet van art. 89 Sv. heeft de Rechtbank te Middelburg aan [verweerder] een vergoeding toegekend van ƒ 59.216, bestaande uit ƒ 9.216 wegens verloren werkdagen en ƒ 50.000 wegens inkomstenverlies en immateriële schade. In hoger beroep heeft het Hof te 's-Gravenhage dezelfde bedragen toegekend.

1.8 Bij vonnis van 2 februari 1994 heeft de Rechtbank te 's-Gravenhage de Staat op grond van onrechtmatige daad veroordeeld om aan [verweerder] - met inachtneming van de reeds aan hem door de strafrechter toegekende vergoedingen - te vergoeden alle door hem geleden en nog te lijden materiële schade als gevolg van de jegens hem in 1986 toegepaste vrijheidsbeneming en met de gerezen verdenkingen verband houdende berichtgeving aan de pers, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 1990.

1.9 Bij arrest van 20 februari 1997 heeft het Hof te 's-Gravenhage het onder 1.8 genoemde vonnis deels bekrachtigd, maar vernietigd voor zover de Staat daarin wordt veroordeeld aan [verweerder] te vergoeden de door hem geleden en nog te lijden materiële schade als gevolg van met de gerezen verdenkingen verband houdende berichtgeving aan de pers, en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de Staat veroordeeld om aan [verweerder] te vergoeden de door hem geleden en nog te lijden materiële schade - op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet - als gevolg van de mededeling aan de pers dat [verweerder]s aanhouding een uitvloeisel was van het onderzoek in de zogenaamde Kanaaleiland-affaire.

1.10 Naar aanleiding van het onder 1.9 genoemde arrest heeft de Staat aan [verweerder] een voorschot van ƒ 25.000 betaald.

2. Procesverloop

2.1 De onderhavige procedure is een uitvloeisel van het onder 1.9 vermelde arrest.

2.2.1 Bij exploot van 21 oktober 1997 heeft [verweerder] de Staat gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage. Na wijziging van eis heeft [verweerder] - volgens het in zoverre onbestreden arrest van het Hof - gevorderd de Staat te veroordelen aan hem te betalen een bedrag van ƒ 13.498.314, onder aftrek van het reeds door de Staat betaalde voorschot van ƒ 25.000, wegens vermogens- en inkomensschade; ƒ 53.162,94 voor het opmaken van de schadestaat door een registeraccount en ƒ 7.898,03 ter zake van buitengerechtelijke kosten, een en ander met nevenvorderingen.

2.2.2 [Verweerder] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd - kort weergegeven - de veroordeling van de Staat in het onder 1.9 genoemde arrest tot vergoeding van alle door [verweerder] geleden en nog te lijden materiële schade als gevolg van zijn vrijheidsbeneming in 1986 en als gevolg van de mededeling aan de pers dat zijn aanhouding een uitvloeisel was van het onderzoek in de Kanaaleiland-affaire. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat hij zich genoodzaakt heeft gezien de schadestaatprocedure aanhangig te maken omdat hem uit de opstelling van de Staat is gebleken dat schadevergoeding in aanvulling op de reeds betaalde ƒ 25.000 niet valt te verwachten.

2.3 De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat het causaal verband tussen de door [verweerder] gestelde schade en de pretense onrechtmatige gedragingen ontbreekt. Ook heeft hij de juistheid van de schadeberekeningen betwist.

2.4.1 In haar tussenvonnis van 23 juni 1999 acht de Rechtbank aannemelijk dat [verweerder]s reputatie in de media is besproken als gevolg van het "nieuws" van zijn vrijheidsberoving en hetgeen de Officier van Justitie als reden daarvoor heeft meegedeeld (rov. 3.2). Zij acht voldoende aannemelijk dat het voor [verweerder] niet mogelijk was zijn reputatie "tijdig geheel te herstellen" (rov. 3.3).

2.4.2 Bij de mate van verslechtering van [verweerder]s reputatie en de onmogelijkheid van herstel moet evenwel ook rekening worden gehouden met niet aan de Staat toe te rekenen factoren. In dat verband wordt met name genoemd [verweerder]s banden met een bij deviezenfraude betrokken zakenpartner en met een "onroerend goed-man" die belangen in een pornobedrijf behartigt. Daarom neemt de Rechtbank de schade slechts in aanmerking voor zover door het onrechtmatig handelen van de Staat veroorzaakt (rov. 3.4 en 3.3).

2.4.3 Bij de begroting van de schade zal

"een gemiddelde schade gedurende de periode van 1 januari 1987 tot 1 januari 2009 tot uitgangspunt genomen worden. Daarbij wordt meegewogen dat de schade aan het eind van eisers werkzame jaren beter gedeeltelijk met ander werk te compenseren zal zijn dan de schade die in de jaren kort na juni 1986 geleden werd" (rov. 3.5).

2.4.4 De Rechtbank acht voldoende aannemelijk dat "een eventuele terugval in de winstcijfers vanaf 1986 in verband werd gebracht met de geruchtmakende Kanaaleiland-affaire" (rov. 4.1). Zij verwerpt het verweer dat [verweerder] zich elders had moeten vestigen; van eigen schuld is daarom in zoverre geen sprake (rov. 4.2).

2.4.5 Vervolgens verwijlt de Rechtbank bij de gestelde schade (rov. 5 - 9).

2.4.6 Naar het oordeel van de Rechtbank is de gemiste winst f 283.000 per jaar. Daarvan moet de helft aan de Staat worden toegerekend (rov. 10.1 en 10.2). De Rechtbank meent dat deskundigen moeten begroten op welke wijze deze schade moet worden gekapitaliseerd (rov. 10.3 en 10.4).

2.5 In haar tussenvonnis van 15 maart 2000 oordeelt de Rechtbank dat het door de strafrechter toegewezen bedrag f 25.000 moet worden verrekend met de gevorderde inkomensschade (rov. 3). Zij benoemt Dr mr Verkruisen als deskundige.

2.6 In haar eindvonnis van 7 november 2001 heeft de Rechtbank de vordering toegewezen tot een bedrag van ƒ 3.000.000 wegens inkomensschade terzake van zijn advocatenpraktijk, ƒ 47.402,51 voor het accountantsrapport en ƒ 3.000,-- aan buitengerechtelijke kosten, alles met wettelijke rente als vermeld in het dictum.

2.7.1 De Staat is (met zestien grieven) van de tussenvonnissen en het eindvonnis van de Rechtbank in hoger beroep gekomen. [Verweerder] heeft incidenteel appèl ingesteld tegen het eerste tussenvonnis en het eindvonnis.

2.7.2 De Staat steekt met name dat [verweerder] een vergoeding krijgt voor "11 jaar (niet) werken" (mvg onder 1.7).

2.7.3 [Verweerder] heeft er vooral op gehamerd dat de opstelling van de Staat geen nuttige bijdrage heeft geleverd aan het bereiken van een oplossing. De betaalde f 25.000 is in het oog springend ontoereikend, terwijl zijn handelwijze (o.m. het bij allerhande personen en instellingen inlichtingen inwinnen) de schade alleen maar heeft vergroot.

2.8.1 Bij arrest van 1 april 2004 heeft het Hof 's-Gravenhage de bestreden vonnissen vernietigd. Voorzover in cassatie van belang, heeft het Hof de door de Staat aan [verweerder] te vergoeden inkomensschade als volgt bepaald:

* over 1987 ƒ 249.066 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1988 tot 11 december 2001;

* over 1988 ƒ 249.066 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1989 tot 11 december 2001;

* over 1989 ƒ 249.066 (ƒ 48.800 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 1989 tot 1 januari 1990), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1990 tot 11 december 2001;

* over 1990 ƒ 249.066 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1991 tot 11 december 2001;

* over 1991 op ƒ 249.066 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1992 tot 11 december 2001;

* de kosten van het accountantsrapport ƒ 47.402,51 met de wettelijke rente over ƒ 26.285,40 vanaf 21 oktober 1997, over ƒ 11.657,18 vanaf 14 november 1997, over ƒ 2.897,55 vanaf 14 maart 1998 en over ƒ 6.562,38 vanaf 10 juli 1998;

* de buitengerechtelijke kosten ƒ 3.000 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 21 oktober 1997.

2.8.2 Het Hof verstaat dat de Staat zijn aanbod om te garanderen dat hij (na netto-uitkering) de eventuele fiscale verplichtingen van [verweerder], verband houdende met zijn schade, voor zijn rekening zal nemen; zulks onder de voorwaarde dat [verweerder] de Staat tijdig in de gelegenheid stelt namens hem verweer te voeren tegen de daarop betrekking hebbende aanslagen en onder de voorwaarde dat [verweerder] de Staat daarbij behulpzaam is.

2.9 Voorzover in cassatie van belang, heeft het Hof zijn beslissing op de volgende overwegingen gebaseerd:

"het incidenteel appel

(...)

5. Niet in geschil is dat de reputatie van [verweerder] als advocaat in Zeeuws-Vlaanderen en net daarbuiten (in België) is beschadigd door zijn onrechtmatige vrijheidsbeneming en de door de officier van justitie gedane mededeling aan de pers van de reden daarvoor. Uit de destijds verschenen krantenartikelen volgt dat de media de kans (de voorlopige hechtenis van een advocaat is interessant nieuws) hebben aangegrepen om de maatschappelijke positie van [verweerder] op diverse punten kritisch te belichten en in een kwaad daglicht te stellen, onder andere door te refereren aan zijn banden met iemand die bij deviezenfraude betrokken was, maar meer nog aan zijn banden (als zakenpartner) met een onroerend-goed-man ([betrokkene 1]) die de belangen van een porno-bedrijf behartigt. Voorop blijft staan dat de onrechtmatige voorlopige hechtenis en de door de officier van justitie daarvoor opgegeven reden (de Kanaaleiland-affaire) de oorzaak van de berichtgeving is geweest. Omtrent de betrokkenheid bij deviezenfraude heeft [verweerder] onweersproken naar voren gebracht, dat het hier gaat om een strafzaak waarin hij als advocaat met succes in België is opgetreden. Over [betrokkene 1] heeft hij vermeld dat deze aanvankelijke bankdirecteur een financieel genie is, die weliswaar een fortuin heeft verdiend aan de sex-industrie, maar desalniettemin een geslaagd en gerespecteerd zakenman en een braaf huisvader is.

Al deze omstandigheden in aanmerking nemend is het hof van oordeel dat de schadelijke gevolgen van de beschadigde reputatie van [verweerder] als advocaat voor 75% voortvloeien uit de door de Staat gepleegde onrechtmatige daad en voor 25% uit de toch enigermate kwetsbare positie waarin [verweerder] zich vanuit publicitair oogpunt bevond. Voor laatstgenoemd percentage komt deze schade voor rekening van [verweerder], die zich heeft gelieerd aan een man die banden met de sex-industrie onderhield, hetgeen nu eenmaal voorzienbaar het risico inhoudt, dat de kwade reuk waarin die branche zich pleegt te bevinden, ook aan [verweerder] kleeft. Dat die man zelf daarvan volgens zeggen van [verweerder] geen hinder heeft ondervonden, doet niet af aan het feit dat zo'n gegeven in een krantenbericht breed wordt uitgemeten en [verweerder] onder deze zelfde kwade reuk brengt, hetgeen voor zijn risico komt, omdat hij zichzelf in die sfeer heeft begeven.

[verweerder] heeft met deze incidentele grief dus (gedeeltelijk) succes.

in het principaal appel voorts

(...)

8. (...)

Bij gelegenheid van het pleidooi is naar voren gekomen, dat [verweerder], sedert 1980 advocaat in zijn geboortestreek Zeeuws-Vlaanderen, zich aanvankelijk richtte op de strafpraktijk maar gaandeweg meer accent op de commerciële praktijk is gaan leggen. De rechtbank heeft onbestreden aannemelijk geacht (r.o. 3.1 van het eerste tussenvonnis) dat [verweerder]s commerciële kracht mede zijn grondslag vond in de zakelijke connecties die hij had en de (zakelijke) banden met vooraanstaande personen in en net buiten Zeeuws-Vlaanderen, waarbij een onbesmette reputatie van wezenlijk belang is. Door eerdervermelde krantenartikelen is die reputatie van [verweerder] gedeukt geraakt.

Het lag op de weg van [verweerder] om te proberen zijn reputatie te herstellen. Het hof gaat ervan uit, dat herstel eerst serieus een aanvang kon nemen na de kennisgeving van niet verdere vervolging. Pas vanaf dat moment had [verweerder] een mogelijkheid om de aantasting van zijn naam met enige kans op herstel te weerleggen.

Het hof acht voorts aannemelijk, en ook de door [verweerder] ingeschakelde deskundige [A] en de Staat gaan daarvan uit, dat het effect van die krantenartikelen in het algemeen - de tijd gaat snel, nieuws wordt achterhaald door interessanter nieuws en mensen zijn geneigd te vergeten - na verloop van een aantal jaren geheel zal wegebben. Op zichzelf valt echter niet uit te sluiten dat - zoals [verweerder] stelt - in een gemeenschap als Zeeuws-Vlaanderen en net daarbuiten, die klein genoeg is om elkaar te 'kennen', een algeheel herstel van de reputatie niet mogelijk is. Het hof is van oordeel, dat [verweerder], zodra hij zich geconfronteerd zag met, naar hij stelt, het feit dat blijvend herstel van zijn reputatie niet mogelijk was en dat de affaire hem ook na verloop van een aantal jaren in volle of nauwelijks afnemende omvang bleef achtervolgen waardoor de schade bleef voortduren, in het kader van zijn schadebeperkingsplicht zijn bakens had dienen te verzetten. Voor hem waren er redelijkerwijs andere mogelijkheden om zijn inkomen te verdienen; hij had zich bijvoorbeeld in plaats van vast te houden aan de commerciële praktijk, waar die besmette reputatie van zwaar gewicht is en ook bleek te zijn, weer meer op de strafrechtelijke praktijk kunnen richten al dan niet in een ander deel van het land. [Verweerder] heeft in dit verband naar voren gebracht dat hij bij een verhuizing naar [plaats] ook binnen de kortste keren weer geconfronteerd zou worden met zijn 'verleden', maar er zijn bepaald plaatsen in het land te bedenken waar men daarvan niet of nauwelijks op de hoogte zou zijn geweest of daarin zou zijn geïnteresseerd. Ook is mogelijk dat [verweerder] een andere functie dan die van advocaat zou zijn gaan bekleden, de door hem bij pleidooi genoemde afstudeerrichtingen wijzen erop dat hij veel mogelijkheden in zich had.

Het hof is van oordeel dat [verweerder] na verloop van drie jaren na de kennisgeving van niet verdere vervolging tot het inzicht had moeten zijn gekomen dat blijvend herstel niet mogelijk was en dat een koerswijziging op haar plaats was. Een dergelijke koerswijziging brengt echter niet mee, dat [verweerder] meteen een inkomen op het niveau van een gerespecteerd advocaat zou kunnen verwerven. Het hof acht aannemelijk dat een periode van ca. anderhalf jaar nodig is om dat niveau te bereiken.

(...)

Het hof stelt de periode waarover (een gedeelte van) de inkomensschade moet worden vergoed dan ook vast op de periode van 1 januari 1987 (...) tot 1 januari 1992.

(...)

11. Bij de bepaling van de hoogte van de schade heeft de rechtbank (zie r.o. 5.4 van het eerste tussenvonnis) eerst de gemiddelde door [verweerder] gemaakte winst over de drie jaren voorafgaand aan de aanhouding in 1986 (dus over 1983, 1984 en 1985) berekend en heeft die winst voor de daaropvolgende jaren (daarin een stijging verrekenend) onbestreden op gemiddeld ƒ 350.000 per jaar berekend. Vervolgens heeft de rechtbank dit bedrag afgezet tegen de gemiddelde door [verweerder] behaalde (werkelijke) winst over die jaren en het verschil aangemerkt als schade (r.o. 10.1 van het eerste tussenvonnis).

12. Met de tweede grief maakt de Staat er bezwaar tegen dat de rechtbank geen aandacht heeft geschonken aan zijn stelling dat de behaalde winst is gedrukt door de stijging van de kosten van de omzet veroorzaakt door hogere huisvestings- en inrichtingskosten.

13. Het bezwaar van de Staat wordt verworpen. [verweerder] ontwikkelde zich in de jaren 1980-1986 tot een succesvol advocaat. Het is een natuurlijke ontwikkeling dat de groei van zijn (commerciële) praktijk gepaard ging met een meer representatieve huisvesting. [Verweerder], die had aangetoond een succesvolle commerciële praktijk te kunnen voeren, kon in redelijkheid tot de beslissing komen dat deze investering binnen afzienbare termijn rendement zou opbrengen. Van hem behoefde niet te worden verlangd dat hij de in gang gezette verbetering na de onrechtmatige daad van de Staat teniet deed.

14. Voorts ziet het hof niet in waarom voor de bepaling van de schade zou moeten worden uitgegaan van de gemiddelde omzet per fee-earner, zoals de Staat betoogt. Binnen het kantoor van [verweerder] lagen de afspraken omtrent de winstverdeling kennelijk anders en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom voor het bepalen van de schade van die bestaande afspraken zou moeten worden afgeweken. De tweede grief faalt.

(...)

23. Partijen zijn het erover eens dat de belastingheffing een onzekere factor is. Ook de door de rechtbank benoemde Verkruisen is die mening toegedaan. De Staat heeft aangeboden te garanderen dat hij (na netto-uitkering) de eventuele fiscale verplichtingen van [verweerder], verband houdend met zijn schade, voor zijn rekening zal nemen, onder de voorwaarde dat [verweerder] de Staat tijdig in de gelegenheid stelt namens hem verweer te voeren tegen de daarop betrekking hebbende aanslagen en onder de voorwaarde dat [verweerder] de Staat daarbij behulpzaam is. [Verweerder] heeft zich hiertegen verweerd, omdat hij niet met de Staat verwikkeld wil zijn in fiscale procedures waarin de Staat een belang heeft. Het hof ziet het meeste heil in de suggestie van de door de rechtbank benoemde deskundige Verkruisen, te weten dat de Staat naast de netto-uitkering ook de door [verweerder] eventueel geleden belastingschade zal voldoen en ziet als meest aangewezen weg daartoe het opnemen in dit arrest van het aanbod van de Staat. Hoewel het hof begrip heeft voor de bezwaren van [verweerder] zijn deze niet van doorslaggevende aard, te meer niet nu, zoals bij gelegenheid van het pleidooi is gebleken, [verweerder] om belastingtechnische redenen een fiscaal adres in Malta heeft gekozen. In zoverre heeft deze grief succes.

(...)

in het incidentele appel voorts

(...)

30. [Verweerder] stelt dat de cliënten van ARA Shipping na zijn vrijheidsbeneming en de negatieve berichtgeving daarover geen zaken meer met ARA Shipping wilden doen, zolang hij daarvan aandeelhouder was. Op 20 mei 1988 zijn de aandelen tegen boekwaarde verkocht aan Aarbeco. De opvolger van Aarbeco, Aarbeco II, heeft die aandelen verkocht aan derden en deze derden, zo stelt [verweerder], hebben de aandelen in 1995 voor ƒ 4.500.000 verkocht, aanmerkelijk meer dan de door hem ontvangen boekwaarde. [Verweerder] stelt die hogere opbrengst te hebben gemist evenals jaarlijkse dividenden over de tussenliggende periode en vordert ter zake daarvan ƒ 2.805.078. De rechtbank heeft deze vordering tot schadevergoeding afgewezen, omdat de waarde van de aandelen via Aarbeco deel is blijven uitmaken van het vermogen van [verweerder]. [Verweerder] erkent in zijn tweede grief - terecht - dat dit laatste juist is, maar oppert dat hij door de ontijdige verkoop op termijn winst heeft verspeeld. Het hof verwerpt deze stelling.

31. Nog daargelaten dat [verweerder] in het geheel niet aangeeft op welk moment (en waarom) hij de aandelen zou hebben verkocht als hij ze niet in 1988 had verkocht, blijft de "timing" van de verkoop van aandelen altijd speculatief. Het enkele feit dat derden kennelijk een voor hen lucratief moment hebben uitgekozen en op enig later tijdstip een opbrengst van ƒ 4.500.000 hebben kunnen realiseren, wil geenszins zeggen dat hetzelfde voor [verweerder] had gegolden. Zonder nadere onderbouwing van deze stelling, welke onderbouwing ontbreekt, moet zij worden verworpen.

(...)

33. [Verweerder] vecht dit oordeel [met betrekking tot de schade ter zake van de verkoop van de aandelen Aarbeco in 1998] thans aan met de enkele stelling, dat hij met het kapitaal dat de verkoop van de aandelen opbracht een minder groot rendement heeft kunnen verwerven dan hij met de aandelen zelf had kunnen doen als hij ze niet had verkocht.

34. Deze stelling wordt op geen enkele wijze onderbouwd en [verweerder] voldoet aldus niet aan zijn stelplicht. Daarnaast geldt ten aanzien van de (lucratieve) verkoop van deze aandelen hetgeen hiervoor werd overwogen ten aanzien van de aandelen van ARA Shipping. Ook deze grief faalt.

(...)

in het principaal en incidenteel appel voorts

(...)

37. Resteert thans nog de schade te berekenen aan de hand van de door het hof vermelde uitgangspunten in samenhang met de door de rechtbank gehanteerde en niet bestreden berekeningsmethode.

De rechtbank is voor de berekening uitgegaan van het aanvangstijdstip 1 januari 1987. Daartegen is, zoals reeds werd overwogen, geen bezwaar gemaakt. Evenmin is er geklaagd over de vaststelling door de rechtbank dat [verweerder] zonder de onrechtmatige handelingen van de Staat [verweerder] een gemiddelde winst van ƒ 350.000 per jaar [lees:] zou hebben behaald. Ook is er geen bezwaar tegen gemaakt dat de rechtbank bij de berekening is uitgegaan van de gemiddelde werkelijke winst van [verweerder].

Uitgaand van de geproduceerde jaarcijfers heeft [verweerder] over de jaren 1 januari 1987 tot 1 januari 1992 een werkelijke winst uit de advocatenpraktijk genoten van ƒ 21.443 - ƒ 42.885 + ƒ 84.314 + ƒ 37.364 - ƒ 10.680 = ƒ 89.556. Dit is gemiddeld ƒ 89.556 : 5 = ƒ 17.912. Het verschil tussen ƒ 350.000 en ƒ 17.912 is ƒ 332.088 gemiddeld per jaar, waarvan aan [verweerder] 75% (zie r.o. 5) toekomt, te weten ƒ 249.066.

In r.o. 4.3 van het tweede tussenvonnis heeft de rechtbank onbestreden geoordeeld, dat de wettelijke rente verschuldigd is over iedere termijn, telkens te berekenen vanaf het moment van opeisbaar worden van het bedrag, in casu aan het eind van het desbetreffende jaar, welke rente (tot 1 januari 1992) enkelvoudig moet worden berekend.

38. In het kader van de 89 Sv-procedure is aan [verweerder] per 22 februari 1989 reeds ƒ 48.800 ter zake van inkomensschade uitgekeerd. De rechtbank is bij de berekening onbestreden uitgegaan van wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 maart 1989. Het hof zal ƒ 48.800 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 maart 1989 tot 1 januari 1990 in mindering brengen op de over dat jaar verschuldigde inkomensschade."

2.10 De Staat heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben de wederzijdse beroepen bestreden. Vervolgens hebben zij hun stellingen schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van het eerste onderdeel van het principale cassatieberoep

3.1.1 Onderdeel 1 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 5. Het neemt tot uitgangspunt dat bij het arrest van 20 februari 1997 de Staat uitsluitend is veroordeeld tot vergoeding van de schade die [verweerder] heeft geleden als gevolg van de inverzekeringstelling en van de mededeling van de Officier van Justitie aan de pers dat [verweerder]s aanhouding een uitvloeisel was van het onderzoek in de Kanaaleiland-affaire. Daarnaast gaat het ervan uit dat blijkens rov. 11 van dat arrest de strafrechtelijke vervolging als zodanig niet onrechtmatig is geweest.

3.1.2 Het onderdeel wijst erop dat de Staat gemotiveerd heeft aangevoerd dat een groot gedeelte van de berichtgeving in de pers niets te maken had met het voorarrest als zodanig of met de mededeling en dat de Staat heeft gesteld dat de schade ten gevolge van de vermelding van de slechte reputatie van [verweerder], voorzover niet veroorzaakt door de Staat, hem niet kan worden toegerekend. In dit verband haalt het onderdeel de door de Staat in eerste en tweede aanleg betrokken stellingen aan dat geen sprake is van schending van een verkeers- of veiligheidsnorm maar van vermogensschade, dat de schade voor de Staat niet voorzienbaar was en dat de Staat niet als (zelfstandige) veroorzaker van de schade kan worden beschouwd. Vervolgens betoogt het onderdeel dat, gelet op deze stellingen, de schade ten gevolge van de berichtgeving die niet ziet op de vrijheidsbeneming of de mededeling, niet op de voet van art. 6:98 BW aan de Staat kan worden toegerekend, althans dat een groter gedeelte van die schade dan de door het Hof vastgestelde 25% op grond van art. 6:101 lid 1 BW voor rekening van [verweerder] dient te komen.

3.2 Uit de s.t. van mr Van Staden ten Brink valt niet op te maken hoe hij deze klacht begrijpt. Klaarbijkelijk omdat zij hem niet ten volle duidelijk was.

3.3.1 M.i. kan het onderdeel niet tot de cassatie leiden omdat het geen voldoende begrijpelijke klacht behelst. Het geeft niet aan welk oordeel van het Hof wordt bestreden, laat staan dat uit de doeken wordt gedaan waarom dat gebeurt. De Staat blijft steken in een betoog hoe hij meent dat de zaak zou hebben moeten worden afgedaan, maar gaat niet in op 's Hofs oordeel.

3.3.2 Met name behelst het onderdeel niet de klacht dat het Hof geen aandacht heeft geschonken aan art. 6:98 BW, aan welke bepaling het Hof m.i. geen woord wijdt.

3.4.1 Ten overvloede wijs ik er nog op dat de belangrijkste door het Hof toegewezen schadepost betrekking heeft op [verweerder]s inkomensschade. Het Hof heeft de door [verweerder] bepleite benadering dat deze tot vér na 1992 doorloopt en daarom door de Staat moet worden vergoed niet gevolgd; zie rov. 8 en 9. Niet aanstonds valt in te zien en door de Staat is ook allerminst onderbouwd aangevoerd waarom toerekening op de voet van art. 6:98 BW tot een nog verdergaande beperking van de gevorderde vergoeding zou moeten leiden.

3.4.2 In dat verband moet worden bedacht dat alleszins voorzienbaar is dat sterk negatieve publiciteit over een advocaat in een betrekkelijk kleine gemeenschap verstrekkend negatieve gevolgen kan hebben. Ook daarom is prudentie geboden bij handelingen als door [verweerder] gewraakt.

3.5 In het licht van het onder 3.4.2 gememoreerde, is m.i. allerminst vanzelfsprekend en behoefde dus ruime toelichting - die de Staat niet heeft gegeven - waarom toerekening op de voet van art. 6:98 BW tot een verdergaande "beperking" van [verweerder]s vordering zou hebben moeten leiden.

3.6 Ik laat rusten of de "verwijderdheid" van het verband in gevallen als de onderhavige zou kunnen nopen tot een beperktere toerekening.(2) In de eerste en belangrijkste plaats omdat het onderdeel daarop niet inhaakt. Voorts omdat bij een periode van vijf jaar - zoals door het Hof in rov. 9 aanvaard - m.i. in gevallen als de onderhavige (zeker) niet (zonder meer) kan worden gezegd dat sprake is van een té ver verwijderd verband.

4. Beoordeling van de problematiek der eigen schuld; onderdeel 1 van het principale middel en onderdeel 1 en 2 van het incidentele middel

4.1 Met veel goede wil kan het slot van de onder 3 besproken klacht zo worden gelezen dat het Hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan art. 6:101 BW door slechts 25% van de schade voor rekening van [verweerder] te laten. Zulks omdat de schade als gevolg van de berichtgeving die niet ziet op de vrijheidsbeneming niet aan de Staat kan worden toegerekend. Een kwestie waaraan de Staat in de setting van art. 6:101 lid 1 BW in feitelijke aanleg geen woord heeft gewijd.(3) Alvorens die klacht te bespreken, lijkt het dienstig eerst enkele preliminaire incidentele klachten onder ogen te zien.

4.2 Voor het geval dat in het arrest van het Hof tevens de toepassing van art. 6:101 BW mocht zijn begrepen, klaagt subonderdeel 1.5 van het incidentele middel erover dat het Hof de grenzen van het geschil in hoger beroep heeft overschreden aangezien de Staat zich in feitelijke instanties niet op toepassing van die bepaling, doch alleen op het ontbreken van causaal verband, heeft beroepen.

4.3.1 De onder 4.2 weergegeven klacht verliest uit het oog dat het Hof in rov. 5 respondeert op grief I in het incidentele appèl. Die grief was gericht tegen rov. 3.4, 10.2 en 10.3 van het eerste tussenvonnis waarin de Rechtbank onder meer heeft overwogen dat [verweerder]s reputatie ook met andere bekendmakingen dan die door de Officier van Justitie werd aangevallen, dat bij de mate van verslechtering van zijn reputatie en inkomen ook met deze bekendgemaakte feiten, die niet aan de Staat zijn te wijten of toe te rekenen, rekening moet worden gehouden (rov. 3.4) en dat de schade voor 50% zijn oorzaak vindt in de door de Staat gepleegde onrechtmatige daad, althans dat deze schade slechts voor 50% aan de Staat kan worden toegerekend (rov. 10.2).

4.3.2 In deze grief heeft [verweerder] betoogd - zoals door het Hof in rov. 4 weergegeven - dat de verslechtering van zijn goede reputatie louter en alleen is te wijten aan de aanhouding en de publiciteit die direct verband hield met de Kanaaleiland-affaire en dat hij op die grond de schade geheel voor rekening van de Staat moet komen.

4.4 Het Hof heeft hierin kennelijk, mede gelet op de overwegingen van de Rechtbank, een beroep op het bepaalde in art. 6:101 lid 1 BW gelezen. Deze uitleg, die berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, is n.m.m. niet onbegrijpelijk en behoefde evenmin nadere motivering. Eens te minder omdat de formulering van de toelichting op de eerste incidentele grief (bijvoorbeeld onder 82) klaarblijkelijk in de sleutel van art. 6:101 BW - dat tevens in essentie het vóór 1 januari 1992 geldende recht weergeeft(4) - is gesteld.

4.5 De klacht faalt dan ook.

4.6 Volledigheidshalve teken ik aan dat nog maar de vraag is of [verweerder] garen zou spinnen bij het slagen van deze klacht. Immers zou de zaak dan, na verwijzing, moeten worden beoordeeld op de voet van art. 6:98 BW. Zo'n beoordeling zou voor [verweerder] gunstiger, maar ook minder gunstig kunnen uitpakken, gezien de grote - zij het dan ook wegens het ten dele gemengde karakter van dergelijke beslissingen zeker niet onbeperkte - vrijheid die de feitenrechter op dat vlak heeft.(5)

4.7 Aldus moet de problematiek van de eigen schuld ten gronde worden beoordeeld. Daarbij wordt de volgorde van behandeling van de principale en incidentele klachten door de aan de orde gestelde, ten dele samenhangende, thema's bepaald. Ik begin met de billijkheidscorrectie.

4.8 Subonderdeel 1.4 incidenteel voert aan "dat de gedachte die het Hof in rov. 5 bezielt" door middel van toepassing van art. 6:101 BW tot uitdrukking dient te komen. Dan moet weliswaar primair de mate waarin de onderscheidene factoren tot de schade hebben bijgedragen de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige bepalen, maar dient vervolgens te worden beoordeeld of de billijkheid eist dat een andere verdeling plaatsvindt. Daarbij hoort de ernst van de wederzijdse normschendingen/fouten in ogenschouw te worden genomen evenals de "onderlinge schuldverhouding", de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, " etc. etc.".

4.9 Onderdeel 1.6 eerste alinea incidenteel borduurt hierop voort door te stellen dat het Hof nader had behoren te oordelen over toepassing van de billijkheidscorrectie. "Voorzoveel nodig" tegen de achtergrond van het herhaalde betoog van [verweerder] dat het ongerechtvaardigd zou zijn op deze grond een gedeelte van de geleden schade voor zijn rekening te laten, dat in de berichtgeving niets negatiefs ten nadele van [verweerder] kan worden ontdekt en dat [verweerder] terzake niets fout heeft gedaan.

4.10 De incidentele klacht, voor zover gebaseerd op "etc. etc.", voldoet uiteraard niet aan de daaraan te stellen eisen. Daaraan ga ik dan ook voorbij.

4.11 Onderdeel 1.6 eerste alinea incidenteel is geen beter lot beschoren. Kennelijk heeft het Hof een en ander niet nodig geoordeeld. Daarover wordt niet geklaagd ("voorzoveel nodig"). Dat het Hof een en ander niet nodig vond, behoeft ook niet te verbazen nu partijen, als gezegd, inhoudelijk niet over eigen schuld hebben gedebatteerd. [verweerder] heeft volstaan met het uiten van een grief die het Hof welwillend zo heeft verstaan dat zij ziet op eigen schuld.

4.12.1 Voor zover het onderdeel er verder over klaagt dat het Hof nader op de billijkheidscorrectie had moeten ingaan, voldoet het niet aan de eisen van art. 410 lid 1 Rv. Daarbij sla ik om de hiervoor genoemde reden geen acht op hetgeen na "voorzoveel" staat.

4.12.2 Ik voeg hieraan nog toe dat, eenmaal aannemend dat de door het Hof genoemde omstandigheden mogen worden verdisconteerd in de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW, niet aanstonds duidelijk is waarom toepassing van de billijkheidscorrectie aangewezen zou zijn. Kennelijk was [verweerder] diezelfde mening toegedaan nu hij aan deze kwestie in feitelijke aanleg geen woord heeft gewijd.

4.13.1 Ik kom thans terug op de onder 4.1 weergegeven klacht van het principale beroep. Deze ziet op de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW.

4.13.2 Naar ik begrijp gaat de steller van het onderdeel uit van de gedachte dat ook in het kader van art. 6:101 lid 1 BW factoren als de aard van de aansprakelijkheid en van de schade zomede de voorzienbaarheid een rol mogen spelen. Die opvatting lijkt mij juist.(6)

4.14 Voorop moet worden gesteld dat het Hof expliciet aandacht heeft besteed aan de door de Staat aangeroerde kwestie. Immers heeft het Hof geoordeeld dat journalisten de destijds door toedoen van de Staat verschenen krantenartikelen hebben aangegrepen om [verweerder]s maatschappelijke positie op diverse punten kritisch te belichten en in een kwaad daglicht te stellen. De onrechtmatige voorlopige hechtenis en de daarvoor opgegeven reden is, zo vervolgt het Hof, de oorzaak van die berichtgeving geweest (rov. 5).

4.15.1 Aldus brengt het Hof duidelijk en ruimschoots toereikend gemotiveerd tot uitdrukking dat ook de krantenberichten die niet van doen hebben met de voorlopige hechtenis c.a. het rechtstreeks en voorzienbaar gevolg zijn van het onrechtmatig handelen van de Staat.

4.15.2 Dat dit een en ander een voorzienbaar gevolg is, ligt besloten in 's Hofs oordeel dat de media de door de voorlopige hechtenis geboden kans hebben aangegrepen om de maatschappelijke positie van [verweerder] te belichten, in samenhang met zijn oordeel dat voorlopige hechtenis van een advocaat "interessant nieuws" is (rov. 5). Dit verder spitten geschiedde met het oog op verdere voor de lezer (althans de verkoop van de kranten bevorderlijke vermelding van) "interessante" feiten en feitjes. Het Hof heeft daarbij allicht het oog op het feit van algemene bekendheid dat schandalen - in elk geval in de ogen van veel journalisten of de uitgevers - zoal geen nieuwswaarde hebben, maar dan toch in elk geval door het grote publiek op prijs worden gesteld. De abundante nationale en internationale rechtspraak over (beweerdelijk) onrechtmatige publicaties en schending van de privacy brengen mee dat dit oordeel geenszins onbegrijpelijk is.

4.16 Op grond van dit een en ander acht ik de klacht ongegrond.

4.17 De onderdelen 1.6.1 en 1.6.2 incidenteel bouwen, mede in het licht van de s.t. van mr Van Staden ten Brink onder 2.15 e.v. en het daarboven geplaatste kopje, voort op onderdeel 1.6 eerste alinea. Zij delen dan in het - onder 4.9 - 4.12 geschetste - lot daarvan.

4.18 Wat onderdeel 1.6.1 stip ik nog aan dat het (bovendien) feitelijke grondslag mist. Dat het Hof niet verkeerde in de dwaling die [verweerder] het college toedicht, blijkt duidelijk hieruit dat met zoveel woorden wordt overwogen dat [verweerder]s betrokkenheid bij [betrokkene 1] slechts van zakelijke aard was ("als zakenpartner") (rov. 5). Het Hof verkeerde derhalve geenszins in de veronderstelling dat [verweerder] een functie in de porno-industrie bekleedde.

4.19 Onderdeel 1.6.2 verwijt het Hof de omstandigheid dat [verweerder] rechtsbijstand heeft verleend in een zaak van deviezenfraude te zijnen nadele heeft verdisconteerd. De s.t. geeft aan dat de steller "daar niets van begrijpt" (onder 2.21).

4.20 Met de geëerde steller van het onderdeel meen ik dat deze omstandigheid, behoudens bijkomende omstandigheden die niet zijn gesteld en die het Hof ook niet noemt, niet ten detrimente van [verweerder] mag strekken.

4.21 De vraag is evenwel gewettigd of de billijkheidscorrectie - en alleen daarop doet [verweerder] in dit verband beroep - de rechtens aangewezen weg is om dit resultaat te bewerkstelligen.

4.22 Ik voor mij beantwoord die vraag ontkennend. Veeleer komt het mij voor dat deze omstandigheid niet in aanmerking mag worden genomen in het kader van de causale afweging van art. 6:101 lid 1 BW. Zulks omdat het gaat om een omstandigheid die niet aan de benadeelde valt toe te rekenen. Voor deze toerekening is m.i. geen plaats omdat deze omstandigheid - in de bewoordingen van Boonekamp - niet is te wijten aan foutief gedrag van [verweerder], noch ook op grond van wet of verkeersopvattingen voor zijn risico komt(7) op de door het onderdeel genoemde grond(en).

4.23 In de door [verweerder] bepleite benadering zou de billijkheidscorrectie in gevallen als de onderhavige slechts één uitkomst kunnen hebben: het de facto buiten beschouwing laten van de hier besproken omstandigheid. Dat strookt evenwel niet goed met deze "correctie" en past veel beter in de zoëven besproken primaire maatstaf.

5. [Verweerder]s representatieve huisvesting: onderdeel 2 principaal

5.1 Onderdeel 2 principaal is gericht tegen rov. 11-13 waarin het Hof heeft verworpen de stelling van de Staat - vervat in grief 2 van het principale appèl, gericht tegen de bepaling van de hoogte van de schade (gederfde winst) door de Rechtbank - dat de door [verweerder] sinds de onrechtmatige daad in 1986 behaalde winst is gedrukt door de stijging van de kosten van de omzet, veroorzaakt door hogere huisvestings- en inrichtingskosten. Het Hof zou eraan voorbij hebben gezien dat deze kosten onmiskenbaar een drukkend effect hebben op de werkelijke winst, welk effect niet door de Staat is veroorzaakt. Deze kosten zouden dan ook niet, althans niet geheel, op de voet van art. 6:98 BW aan de Staat kunnen worden toegerekend, of zouden op de voet van art. 6:101 lid 1 BW voor rekening van [verweerder] moeten blijven. Het Hof zou daarom zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. In elk geval zou het zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd.

5.2 Het Hof heeft in rov. 13 de stelling van de Staat verworpen omdat 1) [verweerder] in redelijkheid tot de beslissing kon komen dat de investering in een meer representatieve huisvesting (van zijn praktijk) binnen afzienbare termijn rendement zou opbrengen en 2) van hem niet behoefde te worden verlangd dat hij de in gang gezette verbetering na de onrechtmatige daad van de Staat teniet deed.

5.3 Ik stel voorop dat het onderdeel 's Hofs onder 5.2 weergegeven oordeel niet bestrijdt. Het onderdeel zet in op een geheel andere stelling: deze op zich redelijke investering komt niet voor rekening van de Staat.

5.4 In rov. 13 ligt besloten dat het Hof grief 2 van het principaal appèl van de Staat heeft opgevat als een beroep op art. 6:101 lid 1 BW en dat het dit beroep heeft verworpen op de grond dat het maken van de huisvestingskosten niet op die voet aan [verweerder] kan worden toegerekend c.q. dat op [verweerder] in dit opzicht geen schadebeperkingsplicht rustte.

5.5 Het Hof heeft derhalve niet geoordeeld dat de huisvestingskosten [verweerder]s winst niet hebben gedrukt (dat zou inderdaad een moeilijk begrijpelijk oordeel zijn geweest). Voorzover het onderdeel betoogt dat het Hof dat wèl zou hebben geoordeeld, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

5.6.1 De resterende klacht faalt omdat de enkele omstandigheid dat op zich redelijke kosten, te herleiden tot - naar de Staat niet begrijpelijk(8) weersproken heeft aangevoerd - vóór het onrechtmatig handelen van de Staat gedane investeringsbeslissingen,(9) niet ten nadele van [verweerder] zijn verdisconteerd geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel geeft trouwens niet aan waarom zulks anders zou zijn.

5.6.2 's Hofs oordeel ook is toereikend gemotiveerd.

6. De gemiddelde omzet per "fee-earner" (onderdeel 3 principaal)

6.1 Onderdeel 3 principaal komt op tegen rov. 14. Het Hof heeft daarin overwogen dat niet valt in te zien waarom, zoals de Staat heeft betoogd, voor de bepaling van de schade zou moeten worden uitgegaan van de gemiddelde omzet per fee-earner omdat binnen het kantoor van [verweerder] de afspraken omtrent de winstverdeling kennelijk anders lagen en zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom voor het bepalen van de schade van die bestaande afspraken zou moeten worden afgeweken.

6.2 Het onderdeel verwijst naar drie (in eerste en tweede aanleg) door de Staat aangevoerde stellingen om vervolgens drie klachten op te werpen.

6.3 Het onderdeel klaagt er in de eerste plaats over dat het Hof bij de bepaling van de hoogte van de schade de hogere kosten van huisvesting en inrichting niet buiten beschouwing heeft mogen laten.

6.4 Deze klacht strandt op de hierboven onder 5 ontwikkelde gronden.

6.5 In de tweede plaats bevat het onderdeel, als ik het goed zie,(10) de klacht dat bij een kantoor met een wisselende samenstelling en fluctuerende kosten de gemiddelde omzet de beste vergelijkingsgrondslag biedt.

6.6.1 Het is juist dat de Staat een dergelijke stelling heeft betrokken, zij het genuanceerder dan het onderdeel wil doen geloven. Zo wordt in de cva onder 5.D.6 gesproken van "waarschijnlijk de beste vergelijkingsgrondslag".

6.6.2 Het betoog van de Staat komt er verder op neer dat de gemiddelde omzet zich na 1988 weer heeft hersteld (o.m. mvg onder 3.2).

6.7 De Staat grondt zijn opvatting op de door hem bij cva overgelegde produktie 7. In die produktie is inderdaad sprake van een herstel na 1988, zij het dan ook dat dit herstel sterk fluctueert in de jaren 1989-1991 en dat het gemiddelde is gebaseerd op 2 advocaten, terwijl het er - volgens dit overzicht - tot en met 1988 3 waren.

6.8 Het Hof heeft op de zoëven genoemde stellingen van de Staat niet gerespondeerd. Mogelijk omdat het van oordeel was dat het betoog van de Staat niet opgaat omdat er geen (voldoende) goede grond bestaat om voorbij te gaan aan de omstandigheid dat het aantal advocaten - allicht als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Staat - is gedaald.

6.9.1 Bij de beoordeling van deze en de hierna te bespreken klachten moet voorop worden gesteld dat de rechter de schade dient te begroten op de wijze die het meest met de aard daarvan in overeenstemming is ((thans) art. 6:97 BW)(11) en dat de wijze van begroting sterk met de feiten is verweven en in zoverre in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. In cassatie is wél toetsbaar of de rechter heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip schade of van de wijze van begroting.(12)

6.9.2 Te bedenken valt voorts dat ten aanzien van de motivering geen zware eisen gelden. Een motiveringsklacht slaagt alleen indien de motivering kennelijke vergissingen bevat, of als daarbij essentiële stellingen van partijen klaarblijkelijk over het hoofd zijn gezien, dan wel de motivering geen inzicht verschaft hoe de rechter tot de vaststelling van de schade is gekomen.(13)

6.9.3 De rechter is niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast.(14)

6.10 Niet aanstonds valt in te zien en door de Staat is ook niet onderbouwd waarom de door hem gepropageerde schadeberekening aangewezen is. Het antwoord op de vraag welke schade [verweerder] heeft geleden, hangt mede af van het deel van de kantoorinkomsten dat aan hem toevalt. Die vraag nu kan niet worden beantwoord door slechts acht te slaan op de gemiddelde omzet per "fee-earner".

6.11 Tegen de achtergrond van de onder 6.9 genoemde vrijheid van de feitenrechter en de omstandigheid dat de door de Staat bepleite benadering minder voor de hand ligt (zie onder 6.10), behoefde het Hof daarop m.i. niet expliciet te responderen. In 's Hofs benadering ligt besloten dat het Hof het betoog van de Staat heeft verworpen.

6.12 Voorts bestrijdt het onderdeel 's Hofs oordeel dat zonder toelichting niet valt in te zien waarom van de kennelijk bestaande afspraken omtrent de winstverdeling zou moeten worden afgeweken. Immers lag het op de weg van [verweerder], gegeven de gemotiveerde betwisting door de Staat (i.e. de door de Staat aangevoerde stellingen) terzake duidelijkheid te verschaffen, hetgeen [verweerder] heeft nagelaten. Daarbij wijst de Staat erop dat de winstdelingsafspraken kennelijk wisselden.

6.13 Met juistheid wordt betoogd dat de Staat heeft aangevoerd - op de door het onderdeel genoemde plaatsen in de stukken - geen inzicht te hebben in de desbetreffende afspraken.

6.14 Volgens art. 6:97 BW wordt de schade geschat als zij niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Deze nuttige en voor de afwikkeling van gecompliceerde zaken niet zelden noodzakelijke bepaling geeft de rechter niet de vrijheid om zonder noodzaak een slag te slaan naar de omvang van de schade. Dat blijkt genoegzaam uit de tweede volzin van art. 6:97 BW. Een tegengestelde opvatting zou zich m.i. ook moeilijk verdragen met art. 6 EVRM.

6.15 Redelijkerwijs valt aan te nemen - het tegendeel is door [verweerder] ook niet gesteld - dat de winstdelingsafspraken ten kantore van [verweerder] op schrift waren vastgelegd. Nu deze bij de schadebegroting allicht een belangrijke rol spelen, had het Hof, zeker in het licht van de onder 6.12 en 6.13 gememoreerde stellingen van de Staat, niet de vrijheid zonder enig inzicht in die afspraken de schade te begroten. Daarbij moet nog worden bedacht dat de Staat deze afspraken niet kán kennen zodat hij zijn stellingen op dat punt bezwaarlijk nader kon onderbouwen.

6.16 Mr Van Staden ten Brink heeft aangegeven dat [verweerder] de zojuist bedoelde gegevens wel heeft verstrekt maar "de Staat zou niet de Staat zijn, als hij ondanks de gedetailleerdheid van die informatie niet zou blijven betwisten" (s.t. onder 4.9). Z.E.G. ziet er evenwel aan voorbij dat deze allerminst gedetailleerde en niet met stukken gestaafde informatie geen enkel licht werpt op de winstdelingsafspraken.

6.17 In zoverre is het onderdeel dus gegrond.

6.18.1 Ik moet thans stilstaan bij de vraag of het slagen van deze klacht de Staat kan baten. Zulks omdat het Hof - in cassatie niet bestreden(15) - in rov. 37 heeft geoordeeld dat in appèl niet is opgekomen tegen het oordeel van de Rechtbank dat [verweerder], de onrechtmatige daad van de Staat weggedacht, een gemiddelde jaarwinst van f 350.000 zou hebben behaald.(16) De Rechtbank had daarbij het oog op [verweerder]s winstaandeel hetgeen zij met zoveel woorden overweegt.(17)

6.18.2 Evenmin is in cassatie (door [verweerder]) opgekomen tegen 's Hofs oordeel in rov. 37 dat bij de bepaling van de inkomensschade - ik voeg toe: uitsluitend - moet worden uitgegaan van deze jaarwinst.

6.18.3 In rov. 37 geeft het Hof aan wat de werkelijk door [verweerder] genoten winst in de periode 1987-1992 is geweest. Ook dat oordeel is door geen van partijen bestreden.

6.18.4 [Verweerder]s inkomensschade is toegewezen op basis van de zoëven genoemde gegevens.

6.19 Bij deze stand van zaken doet niet meer ter zake wat de afspraken tussen [verweerder] en zijn kantoorgenoten op het stuk der winstdeling inhielden. Immers staat [verweerder]s winstaandeel in cassatie en ook na een eventuele verwijzing vast. Daarom mist de Staat belang bij zijn op zich gegronde klacht.

7. Onderdeel 4 pricipaal (een voortbouwende klacht)

7.1 Onderdeel 4 principaal gaat, naar ik begrijp, uit van het slagen van één of meer van de voorafgaande onderdelen 1-3. In dat geval sneven ook de in rov. 36-38 vervatte oordelen, zo wordt betoogd.

7.2 Nu geen van deze onderdelen tot cassatie kan leiden, faalt ook onderdeel 4.

7.3 In onderdeel 4 kan ik geen klacht lezen tegen het onder 6.18.2 weergegeven oordeel. Ook de s.t. biedt geen enkel aanknopingspunt voor zo'n lezing.

8. De belastinggarantie (onderdeel 5 principaal en 3 incidenteel)

8.1 Onderdeel 5 principaal keert zich met een motiveringsklacht tegen rov. 23, 37, 38 en het dictum. Het voert aan dat de door het Hof in rov. 37 en 38 begrote schade ad ƒ 332.088 per jaar, waarvan over de periode 1997-1992 ƒ 249.066 per jaar aan [verweerder] toekomt, een bruto bedrag betreft. Het Hof zou hieraan voorbij hebben gezien door in het dictum van zijn arrest ervan uit te gaan dat dit bedrag een netto bedrag is. Immers verstaat het Hof dat de Staat zijn belastinggarantie gestand zal doen. Bij de door het Hof in aanmerking genomen bruto bedragen bestaat voor het daarnaast opnemen van een belastinggarantie evenwel geen grond; immers zou [verweerder] aldus een te hoog bedrag aan schadevergoeding ontvangen.

8.2 Overeenkomstig rov. 23 heeft het Hof in het dictum verstaan dat

"de Staat gestand zal doen zijn aanbod om te garanderen dat hij (na netto-uitkering) de eventuele fiscale verplichtingen van [verweerder], verband houdend met zijn schade, voor zijn rekening zal nemen (...)."

8.3 Het onder 8.2 geciteerde oordeel is voor tweeërlei uitleg vatbaar. Het kan zo worden verstaan dat de daarin genoemde garantie slechts geldt voor het geval sprake is van een netto-uitkering, zonder een oordeel te vellen over de vraag of de in rov. 38 en het dictum genoemde bedragen al dan niet bruto-bedragen zijn. Voor deze interpretatie pleit wellicht het tussen haakjes plaatsen van "na netto-uitkering". In deze lezing mist het oordeel over de belastinggarantie goede zin als sprake is van een bruto-uitkering.

8.4 Het ligt niet aanstonds voor de hand dat het Hof zulk een loos oordeel velt. Veeleer valt aan te nemen dat het Hof - ongetwijfeld abusievelijk - heeft gemeend dat de in rov. 38 en het dictum genoemde bedragen netto-bedragen zijn.

8.5 Bij de beoordeling van de klacht speelt de Staat, als ik hetgoed zie, parten dat het onder 8.4 genoemde oordeel als zodanig niet expliciet wordt bestreden. [Verweerder] leest de klacht kennelijk zo dat zulk een bestrijding daarin besloten ligt. Mede daarom en omdat de klacht met de nodige goede wil zo kan worden gelezen, versta ik haar aldus dat zij niet alleen is geënt op de belastinggarantie maar ook op het netto-karakter van de door de Staat te betalen schadevergoeding.

8.6 Het komt mij voor dat het bij de in rov. 38 en het dictum genoemde bedragen in werkelijkheid gaat om bruto-bedragen. In rov. 38 bouwt het Hof - naar rov. 37 ook aangeeft - voort op rov. 5.4 van het tussenvonnis van de Rechtbank van 23 juni 1999. De daar genoemde bedragen kunnen, mede in het licht van de bij inleidende dagvaarding meebetekende becijferingen van [A] waarop de Rechtbank haar oordeel onmiskenbaar heeft gebaseerd, niet anders worden verstaan dan als bruto.

8.7 Bij bruto-bedragen valt niet in te zien waarom een belastinggarantie op haar plaats zou zijn. Daarom slaagt dit onderdeel. Het slaagt ook waar het 's Hofs - op een kennelijke vergissing gebaseerde - oordeel dat het gaat om netto-bedragen bestrijdt.

8.8 De knappe maar rijkelijk artificiële beschouwingen van mr Van Staden ten Brink (s.t. onder 3.2 - 3.4) doen hieraan niet af. Zeker in deze zaak, waarin partijen over alle denkbare (en ondenkbare) facetten strijden, moet worden voorkomen dat executiegeschillen ontstaan die, in de benadering van mr Van Staden ten Brink allicht zouden rijzen, hoogst waarschijnlijk opnieuw in verschillende instanties moeten worden uitgevochten. Ook [verweerder] is daarmee niet gebaat.

8.9.1 Volgens onderdeel 3 incidenteel heeft het Hof in rov. 23 miskend dat schadevergoeding in een andere vorm dan in geld alleen op vordering van de benadeelde kan worden toegekend. Voorzover het Hof zou hebben gemeend dat deze door hem gekozen vorm van schadevergoeding niet in strijd is met art. 6:103 BW en/of dat het onaanvaardbaar zou zijn de Staat aan deze bepaling te houden, behoeft zijn oordeel nadere motivering.

8.9.2 [Verweerder] mist belang bij deze klacht als onderdeel 5 van het principale beroep slaagt zoals m.i. het geval is. Daarmee is de belastinggarantie immers van de baan. Voor het geval Uw Raad daarover anders mocht oordelen, ga ik ten gronde op deze klacht in.

8.10 Volgens de s.t. van de Staat onder 3.11 en 3.12 gaat het in casu niet om schadevergoeding anders dan in geld. Daarom komt art. 6:103 BW - dat een al sinds mensenheugenis geldende regel(18) codificeert - niet in beeld. Ik ben geneigd het met die opvatting eens te zijn.

8.11.1 Bij art. 6:103 BW heeft de wetgever klaarblijkelijk het oog gehad op schadevergoeding in natura, zoals herstel in de oude toestand.(19) M.i. gaat het bij een garantie als hier aan de orde om een onvergelijkbare situatie.

8.11.2 Doch een anders luidend oordeel is denkbaar omdat, volgens de wetgever, zekerheidstelling wél onder art. 6:103 valt te brengen.(20) Tussen zekerheidstelling en een belastinggarantie bestaat ongetwijfeld een gelijkenis.

8.11.3 Zelf zou ik menen dat ten minste goed verdedigbaar is dat een belastinggarantie, die uit zijn aard betrekking heeft op betaling van geld, niet door art. 6:103 BW wordt bestreken. Voor zover tussen zulk een garantie en de onder 8.11.2 genoemde zekerheidstelling voldoende gelijkenis bestaat, zou ik willen aannemen dat de Minister(21) zich ten aanzien van deze laatste heeft vergist.

8.12 Hoe dit ook zij, de praktische consequentie van de door [verweerder] gepropageerde opvatting zou mogelijk het doek doen vallen over een snelle en veelal nuttige afdoening van een sommige zaken. Vooral, maar zeker niet alleen, in (gecompliceerde) letselzaken is niet steeds buiten (redelijke) twijfel wat de fiscale consequenties van een bepaalde wijze van afdoening zijn. Dat geldt in het bijzonder voor toekenning van een som ineens voor toekomstige schade, maar ook voor afdoening van reeds geleden schade.(22) De praktijk heeft daarvoor als oplossing de belastinggarantie gevonden.(23)

8.13.1 Men zou kunnen tegenwerpen dat er in werkelijkheid geen praktische bezwaren kleven aan rubricering van een belastinggarantie onder art. 6:103 BW dat inhoudt dat het initiatief slechts van de schuldeiser kan uitgaan.

8.13.2 Weliswaar zal mogen worden aangenomen dat het veelal de benadeelde is die om een belastinggarantie vraagt, maar het lijkt zeker niet ondenkbaar dat [verweerder] niet de enige benadeelde is die op zeker moment van de laedens of diens verzekeraar verlost wil zijn; al was het maar om emotionele redenen.

8.14.1 Als een belastinggarantie onder de werking van art. 6:103 BW zou vallen, is in uitzonderingsgevallen denkbaar weigering van zulk een garantie in strijd is met de redelijkheid en billijkheid of zelfs jegens de schuldenaar onrechtmatig. Onder omstandigheden zal ook de schadebeperkingsverplichting kunnen nopen tot aanvaarding van zo'n garantie.(24)

8.14.2 De uitkomst van procedures over de onder 8.14.1 bedoelde kwesties is evenwel enigermate ongewis. Ook al om onnodige discussies over deze kwestie te voorkomen, zou ik er de voorkeur aan geven om - als hoofdregel - te aanvaarden dat belastinggaranties niet onder de vigeur van art. 6:103 BW vallen.

8.15.1 Ware het onder 8.13.1 betoogde al anders, dan kan 's Hofs oordeel in het onderhavige geval de toets der kritiek doorstaan. Reeds omdat naar zijn - in cassatie niet bestreden - oordeel [verweerder] beoordeling van de belastingconsequenties aanzienlijk heeft bemoeilijkt door een fiscaal adres in Malta te kiezen (rov. 23) zonder gegevens te verstrekken over de belastingheffing aldaar. Het Hof had aldus geen aanknopingspunten voor schatting op de voet van art. 6:103 BW.

8.15.2 Ook uit de rijkelijk abstracte beschouwing van mr Van Staden ten Brink (s.t. onder 3) blijkt genoegzaam dat weinig zinnigs valt te zeggen over de belastingconsequenties.

8.16 In een situatie als geschetst onder 8.15 zou afwijzing van een belastinggarantie door de schuldenaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Voor zover een dergelijk oordeel al niet in rov. 23 besloten ligt, mist [verweerder] belang bij zijn klacht. Gesteld al dat art. 6:103 BW in beginsel in de weg zou staan aan toewijzing van een belastinggarantie tegen de wens van de benadeelde, is na verwijzing geen ander oordeel mogelijk dan dat [verweerder] in de gegeven omstandigheden geen bezwaar tegen de garantie kan maken.

9. De resterende principale klachten (onderdelen 6 en 7)

9.1.1 Onderdeel 6 principaal richt een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 37. Daarin heeft het Hof overwogen dat de Rechtbank in rov. 4.3 van haar tweede tussenvonnis van 15 maart 2000 heeft geoordeeld dat de wettelijke rente is verschuldigd over iedere termijn, telkens te berekenen vanaf het moment van opeisbaar worden van het bedrag, in casu aan het eind van het desbetreffende jaar.

9.1.2 Volgens het onderdeel is het Hof er aldus aan voorbij gegaan dat de Rechtbank in rov. 3 van haar eindvonnis uitdrukkelijk - en in hoger beroep niet bestreden - heeft geoordeeld dat de wettelijke rente eerst vanaf 1 september 1990 is verschuldigd en dat zij uitdrukkelijk afstand heeft genomen van haar oordeel in rov 4.3 van haar tweede tussenvonnis.

9.2 [Verweerder] heeft het bestreden oordeel in cassatie niet verdedigd (s.t. mr Van Staden ten Brink onder 5.1).

9.3 De Rechtbank heeft in rov. 3 van haar eindvonnis - op gronden die thans niet meer ter zake doen - geoordeeld dat de wettelijke rente over de schade verschuldigd is vanaf 1 september 1990. Zij heeft daarbij nog aangestipt dat in rov. 4.3 van haar tweede tussenvonnis (abusievelijk aangeduid als het tussenvonnis van 23 juni 1999) geen grond kan worden gevonden om wettelijke rente over de schade vóór 1 september 1990 toe te wijzen. Tegen dit oordeel is in appèl inderdaad geen grief gericht.

9.4 Tegen deze achtergrond valt niet in te zien waarom het Hof de berekeningsmethode van rov. 4.3 van het tweede tussenvonnis van de Rechtbank heeft gevolgd en dienovereenkomstig ook over vóór 1 september 1990 geleden schade wettelijke rente heeft toegekend (zie rov. 38 en het dictum).

9.5 De klacht is daarmee gegrond.

9.6 Onderdeel 7 principaal komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen rov. 37, voorzover het daarin neergelegde oordeel dat de rente tot 1 januari 1992 enkelvoudig moet worden berekend, aldus dient te worden begrepen dat het Hof van oordeel is dat de rente vanaf 1 januari 1992 samengesteld moet worden berekend. Door aldus te oordelen, zou het Hof over het hoofd hebben gezien dat de Rechtbank in rov. 4 van haar eindvonnis uitdrukkelijk is teruggekomen van haar oordeel dat de rente vanaf 1 januari 1992 samengesteld moet worden berekend.

9.7 Met mr Van Staden ten Brink (s.t. onder 5.2) meen ik dat het Hof niet heeft bedoeld dat de rente vanaf 1 januari 1992 samengesteld moet worden berekend. 's Hofs dictum wijst ook geenszins in die richting. De klacht ontbeert daarom feitelijke grondslag.

9.8 Ik teken hierbij nog aan dat de Rechtbank, als gezegd, in rov. 4 van haar eindvonnis expliciet is teruggekomen van haar - volgens het eindvonnis "evident onjuiste" - oordeel geveld in rov. 4.3 van haar tweede tussenvonnis. Zij heeft de wettelijke rente dan ook enkelvoudig toegewezen. Mede tegen deze achtergrond is geen goede grond om in rov. 37 van 's Hofs arrest meer te lezen dan er staat. In rov. 37 rept het Hof nergens van samengestelde interest.

10. Bespreking van de resterende klachten van het incidentele ieberoep (de onderdelen 1 (ten dele), 2 en 4)

10.1 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5. Blijkens de eerste alinea steekt [verweerder] dat het Hof zijn schade niet volledig, doch slechts voor 75%, aan de Staat heeft toegerekend.

10.2 De onderdelen 1.1 - 1.3 gaan kennelijk uit van de gedachte dat rov. 5 is gesteld in de sleutel van art. 6:98 BW. Daarop wijst ook de s.t. van mr Van Staden ten Brink onder 2.2.

10.3 Zoals reeds vermeld onder 3.3.2 heeft het Hof geen aandacht geschonken aan art. 6:98 BW. Zijn oordeel is gegrond op art. 6:101 BW; zie onder 4. Deze klachten ontberen dan ook feitelijke grondslag.

10.4 De andere subonderdelen van onderdeel 1 heb ik onder 4 al besproken.

10.5 Onderdeel 2 komt op tegen hetgeen het Hof in rov. 8 heeft overwogen omtrent [verweerder]s schadebeperkingsplicht. 's Hofs oordeel zou blijkens de inleidende alinea berusten op "volstrekt irreële aannames". Wél een reële aanname zou, zo versta ik de s.t. onder 1.9, in feitelijke zin zijn dat een violist die een arm verliest trompettist zou kunnen worden.(25)

10.6 Naar de kern genomen wordt het Hof verweten dat het uitsluitend heeft beoordeeld of [verweerder] in staat was geweest de door hem geleden schade te beperken en dat het Hof niet in zijn overwegingen heeft betrokken of de Staat in staat en/of verplicht was [verweerder]s schade te beperken. Dit ondanks het daartoe strekkende betoog van [verweerder]; in de klacht wordt geciteerd uit de memorie van antwoord in het principale appèl onder 10 en 11. Daarin wordt betoogd dat de Staat het navolgende had moeten doen:

a. ruiterlijk erkennen dat "men" had geblunderd;

b. vervolgens bekend maken dat werd onderhandeld over een schikking;

c. het bekend maken van het bereiken van een schikking (waarvan de totstandkoming wordt verondersteld);

d. rehabilitatie. Immers, zo begrijp ik het slot van de geciteerde passage, is [verweerder] "onschuldig".

10.7.1 In dit verband lijkt goed te bezien waarin het onrechtmatig handelen van de Staat is gelegen. Volgens het bij cve overgelegde arrest van het Haagse Hof van 20 februari 1997 gaat het om het volgende:

a. de voorlopige hechtenis is zonder onderzoeksbelang bevolen (rov. 7 onder c);

b. de inbewaringstelling was onrechtmatig om een strafvorderlijke reden (rov. 7 onder d);

c. ook overigens kleven - kort gezegd - strafvorderlijke bezwaren aan de voorlopige hechtenis (rov. 8 onder c en d alsmede 9).

10.7.2 Het "historisch verband" tussen [verweerder] en "het fraudeonderzoek kanaalzone" is "zo ver te zoeken (..) dat de onderhavige mededeling, tegen de achtergrond van het geruchtmakend karakter van de affaire, niet slechts niet reëel, maar zelfs misleidend was. In haar vonnis is de rechtbank er veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat het openbaar ministerie nimmer enige concrete verdenking heeft gehad van de betrokkenheid van [verweerder] bij de affaire. De Staat heeft in hoger beroep niet aangevoerd dat die veronderstelling onjuist was."(26) Daarom heeft het openbaar ministerie onzorgvuldig gehandeld (rov. 18).

10.7.3 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat uit het arrest tevens blijkt dat het Hof "niet bewezen" acht dat [betrokkene 2] stukken heeft weggegooid in verband met een mogelijke inval van de FIOD (rov. 12 onder a). Sprake was van "ontwijkende verklaringen" van [verweerder] (rov. 12 onder b).

10.8 Het Hof heeft zich in het onder 10.7 geanalyseerde arrest niet de vraag gesteld en trouwens ook niet behoeven te stellen of [verweerder] onschuldig was aan de bewuste kwestie. Alleen als van zijn onschuld zou moeten worden uitgegaan (of wanneer uit de resultaten van het strafrechtelijk onderzoek blijkt dat de verdenking ten onrechte heeft bestaan)(27) zou m.i. redelijkerwijs een "rehabilitatie" kunnen worden gevergd in de door [verweerder] beoogde zin. Iets dergelijks heeft het Hof evenwel niet vastgesteld.

10.9 Daaraan doet niet af dat het Hof, zij het klaarblijkelijk met een slag om de arm,(28) heeft geoordeeld dat er geen "historisch verband" (wat dat ook moge zijn) is gebleken.

10.10 Het is ten minste zeer de vraag of [verweerder] gebaat zou zijn geweest met een (pers)bericht van de Staat waarin 's Hofs onder 10.7 weergegeven oordeel in voor het grote publiek bevattelijke bewoordingen zou zijn vermeld. Dat zou slechts andermaal de aandacht vestigen op een voor [verweerder] verdrietige gebeurtenis met helaas verstrekkende gevolgen. De kans dat zijn schade aldus zou zijn vergroot is aanmerkelijk. Uit [verweerder]s onder 10.6 vermelde "wensenlijstje" valt af te leiden dat hij diezelfde mening is toegedaan. Hij vraagt immers om rehabilitatie waarvoor in het onder 10.7 geanalyseerde arrest geen (voldoende) basis is te vinden. Ter vermijding van misverstand: ik zeg hiermee allerminst en suggereer evenmin dat [verweerder] wél schuldig is of dat voor zijn schuld aanwijzingen bestaan. Die vragen kan noch mag ik beantwoorden.

10.11 Voor een (pers)bericht als door [verweerder] gewenst, bestond ook daarom weinig aanleiding omdat het bereiken van een schikking daarin - begrijpelijkerwijs - voor hem een wezenlijke schakel vormt. De kans dat zo'n schikking was te verwezenlijken, moet ronduit laag worden aangeslagen. Daarvoor lagen de standpunten van partijen te ver uiteen. [Verweerder] vordert ruim f 13.500.000; de Staat meende slechts f 25.000 te moeten betalen (zie onder 1.10). Hoewel beide partijen bij serieuze schikkingspogingen allicht enig water in de wijn zouden hebben gedaan, ligt allerminst voor de hand dat zij elkaar zouden hebben gevonden. Hoewel het standpunt van de Staat niet bepaald uitmunt door generositeit kan niet worden gezegd dat zijn kernargumenten onverdedigbaar zijn. Reeds omdat de Staat voor veel van zijn standpunten bij de rechter gehoor heeft gevonden.

10.12 Als een (pers)bericht langs de onder 10.7 geschetste lijnen (voor meer bestond geen grond) [verweerder] al soelaas zou hebben geboden en als hij dat al zou hebben gewenst, zou dat bij journalisten die - naar 's Hofs in cassatie niet bestreden oordeel - het interessant vonden om [verweerder]s maatschappelijke positie kritisch te belichten(29) ongetwijfeld de vraag hebben opgeroepen of de Staat dan ook schadevergoeding heeft betaald. Een antwoord dat daarover geen overeenstemming valt te bereiken, zou het vuurtje weer opnieuw hebben aangewakkerd. [Verweerder] onderkent dat trouwens ook; zie onder 10.6 sub b en c.

10.13 Daar komt nog bij dat [verweerder] deze kwestie voor het eerst in appèl - 15 jaar na het gewraakte handelen van de Staat - aan de orde heeft gesteld.

10.14 Hoewel op zich juist is dat ook de laedens (in voorkomende gevallen) moet voorkomen dat de schade onnodig oploopt,(30) komt het mij voor dat in een gevoelige kwestie als de onderhavige van [verweerder] mocht worden gevergd dat hij er zelf bij de Staat op aandrong de schade te beperken door het uitgeven van bijvoorbeeld een persbericht. Zulks omdat geenszins zonder meer voor de hand lag dat dergelijk handelen voor [verweerder] gunstig zou uitpakken zodat de Staat daartoe zeker niet suo sponte behoefde over te gaan. M.i. mocht de Staat dat zelfs niet gezien de reële kans op vergroting van de schade.

10.15 Op grond van dit een en ander gaat het in casu niet om een wezenlijke stelling van [verweerder]. Het Hof behoefde daarop dan ook niet te responderen. Eens te minder gezien het zeer late stadium waarin [verweerder] deze stelling is gaan betrekken.

10.16 Kortom: het onderdeel mislukt.

10.17 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 30, 31 en 34. De rode draad die door subonderdelen 4.1-4.4 loopt, is dat het Hof [verweerder]s vordering tot vergoeding van gederfde winst wegens de verkoop van zijn aandelen in ARA Shipping en Aarbeco niet had mogen afwijzen, maar die schade had moeten schatten op de voet van art. 6:97 tweede volzin BW.

10.18 De klacht met betrekking tot de aandelen ARA Shipping miskent dat het Hof deze vordering heeft afgewezen op de grond dat [verweerder] onvoldoende heeft gesteld (rov. 31). Aldus brengt het Hof tot uitdrukking dat [verweerder]s stellingen geen aanknopingspunten bevatten voor een schatting. Dat oordeel wordt niet bestreden. Daarop loopt deze klacht stuk.

10.19 Ten aanzien van de verkoop van de aandelen Aarbeco stel ik voorop dat het onderdeel niet gaat liggen voor het eerder uitgeworpen anker dat [verweerder] tot deze verkoop was "gedwongen".

10.20 Het Hof heeft [verweerder]s betoog - in cassatie niet bestreden -aldus begrepen dat hij slechts aanvoerde dat hij met de opbrengst van de aandelen een minder groot rendement heeft kunnen verwerven dan hij met de aandelen had kunnen verwerven indien deze niet waren verkocht (rov. 32 en 33). Deze stelling heeft [verweerder] evenwel, naar 's Hofs oordeel, op geen enkele wijze onderbouwd. Dat wordt evenmin bestreden.

10.21 Aldus doet zich ook hier de situatie voor dat [verweerder], op wiens weg dit had gelegen, geen aanknopingspunten heeft geboden voor een schatting. Bij die stand van zaken kan 's Hofs oordeel de toets der kritiek alleszins doorstaan. De klacht loopt daarin spaak.

10.22 [Verweerder] heeft ten slotte nog aangevoerd (slot van subonderdeel 4.4) dat hij een en ander "niet, en zeker niet exact, kan zeggen." Dat laatste was niet nodig. Wél had het op zijn weg gelegen om bouwstenen aan te dragen voor een schatting. Dat blijkt ook uit art. 6:97 BW. Dat biedt een basis voor schatting door de rechter wanneer de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.

10.23.1 Zulks ligt ook besloten in het arrest gemeente Heeze-Leende/[...] c.s.(31) De rechter heeft ingevolge dit arrest de vrijheid om de schade te schatten als de omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Uw Raad vervolgt dan:

"maar ook ten aanzien van een dergelijke schatting geldt dat het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang (...)".(32)

10.23.2 Een motivering als door Uw Raad vereist, lijkt mij onmogelijk bij gebreke van bruikbare bouwstenen.

10.24 Voor zover [verweerder] het Hof euvel duidt dat het geen luchtkastelen is gaan bouwen, waartoe het bij gebreke van enig fundament zou zijn genoopt, kan die klacht hem niet baten.

11. Afdoening door de Hoge Raad mogelijk

11.1 M.i. kan Uw Raad deze zaak zelf afdoen. Dat verdient gezien de lange duur van de procedures tot op heden m.i. ook sterk de voorkeur.

11.2 Uit het voorafgaande blijkt dat de onderdelen 5 en 6 van het principale beroep slagen. Dat brengt mee dat:

** 's Hofs arrest in het principale beroep worde vernietigd, doch slechts in zoverre dat

a) Uw Raad versta dat de bedragen genoemd na het eerste liggend streepje ná "in zoverre opnieuw rechtdoende" van het dictum bruto bedragen zijn;

b) de ingangsdatum van de wettelijke rente over de eerste drie na het eerste liggend streepje van het dictum ná "in zoverre opnieuw rechtdoende" genoemde bedragen eerst begint te lopen vanaf 1 september 1990;

c) de Staat niet gehouden is zijn aanbod genoemd na het derde gedachtestreepje in het dictum ná "in zoverre opnieuw rechtdoende" gestand te doen;

verwerping van het principale beroep voor het overige;

** in het incidentele beroep tot verwerping.

Conclusie

Deze conclusie strekt:

* in het principale cassatieberoep tot vernietiging, doch slechts in zoverre dat

a) Uw Raad versta dat de bedragen, genoemd na het eerste liggend streepje ná "in zoverre opnieuw rechtdoende" van het dictum, bruto bedragen zijn;

b) de ingangsdatum van de wettelijke rente over de eerste drie na het eerste liggend streepje van het dictum ná "in zoverre opnieuw rechtdoende" genoemde bedragen, eerst begint te lopen vanaf 1 september 1990;

c) de Staat niet gehouden is zijn aanbod, genoemd na het derde liggend streepje in het dictum ná "in zoverre opnieuw rechtdoende", gestand te doen;

d) verwerping van het principale beroep voor het overige;

* in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 In de lengte van de procedures, tezamen genomen en de omstandigheid dat het bestreden arrest m.i. niet in stand kan blijven, zou aanleiding gevonden kunnen worden bij vervroeging te concluderen. Daarvan is nochtans afgezien. Daarbij heeft een doorslaggegevende rol gespeeld dat partijen daarop niet hebben aangedrongen, dat [verweerder] aanvankelijk in cassatie verstek heeft laten gaan en dat [verweerder], naar ik uit de aanbiedingsbrief van mr Stoutjesdijk afleid, aanvankelijk ook beroep in cassatie heeft ingesteld bij exploit van 1 juli tegen de zitting van 10 december. Concluderen bij vervroeging brengt onvermijdelijk mee dat andere zaken langer blijven liggen. In een zaak als de onderhavige waarin partijen blijkbaar geen haast hebben, bestaat daarvoor al met al onvoldoende grond.

2 Zie nader Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 32.

3 Uit de s.t. van mr Stoutjesdijk onder 3.7 blijkt dat de Staat dit thans ook inziet.

4 Zie Schadevergoeding art. 101 (Boonekamp) aant. 2 en voor de billijkheidscorrectie HR 11 december 1998, NJ 1999, 650 P. Clausing rov. 3.3.1. Boonekamp wijst terecht ook op verschillen; voor de onderhavige zaak doen deze niet ter zake.

5 Zie nader Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 40.

6 Zie, ook voor verdere vindplaatsen, nader Schadevergoeding art. 101 (Boonekamp) aant. 4; Asser-Hartkamp I (2004) nr 448a en mijn mon. Nieuw BW B36 nr 3.

7 Zie nader, ook voor verdere vindplaatsen, Schadevergoeding art. 101 (Boonekamp) aant. 5. Vgl. HR 27 april 2001, NJ 2002, 54 CJHB rov. 3.8.3 en de conclusie voor dit arrest van A-G Hartkamp onder 11.

8 Hetgeen de Staat bij pleidooi in appèl onder 4.5 te berde heeft gebracht, heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk niet opgevat als een inhoudelijk verweer.

9 Mva onder 25.

10 Dat ook aan deze exegese een klacht wordt gekoppeld, leid ik af uit het slot van het onderdeel.

11 Deze regel gold ook onder het oude recht; zie Schadevergoeding art. 97 (Lindenbergh) aant. 20.

12 HR 18 april 1986, NJ 1986, 567 G rov. 3.3 en HR 15 november 1996, NJ 1998, 314 F.W. Grosheide rov. 3.5.1.

13 HR 1 juli 1977, NJ 1978, 73 GJS; HR 15 november 1996, NJ 1998, 314 F.W. Grosheide rov. 3.5.1.

14 PG boek 6 blz. 339.

15 Onderdeel 5 van het principale middel gaat zelfs met zoveel woorden van 's Hofs oordeel op dit punt uit.

16 Rov. 5.4 van het tussenvonnis van 23 juni 1999.

17 Idem eerste volzin.

18 Zie reeds HR 14 februari 1850, W 1240.

19 Zie, ook voor verdere voorbeelden, nader Asser-Hartkamp I (2004) nr 411 en 412; mijn mon. Nieuw BW B36 nr 25; Schadevergoeding art. 103 (Deurvorst) aant. 19 e.v.

20 PG boek 3 blz. 741.

21 Het gaat in noot 20 om een uitlating in de MvA.

22 Zie, ook voor een veelheid aan verdere literatuur, Schadevergoeding art. 105 (Bolt) aant. 9.

23 Schadevergoeding art. 105 (Bolt) aant. 9; J.M. Tromp, Personenschade in de praktijk blz. 105; Handboek Personenschade (Van Dort) 3090 par. 3.1.6.

24 Vgl. Asser-Hartkamp I nr 410 en mijn mon. Nieuw BW B36 nr 24 met verdere vindplaatsen.

25 Maar dit zou, zo begrijp ik de s.t., van de violist niet kunnen worden gevergd.

26 Cursivering toegevoegd.

27 In de zin van o.m. HR 14 januari 2005, RvdW 2005, 11 en in rov. 4.3.2 verder genoemde jurisprudentie.

28 Zie de onder 10.7.2 gecursiveerde passage.

29 Rov. 5.

30 Zie, met verwijzingen naar (ook onder het oude recht gewezen) jurisprudentie en literatuur: Schadevergoeding, art. 101 (Boonekamp) aant. 40 onder b en A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht (2003) blz. 121 e.v.

31 HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171 MS.

32 Rov. 7.3.