HR, 14-10-2005, nr. C04/127HR

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Deze zijn vastgesteld door de Rechtbank 's‑Gravenhage in rov. 2 van haar vonnis van 1 april 1998. Ook het Hof 's‑Gravenhage is daarvan in rov. 1 van zijn arrest van 19 oktober 2000 uitgegaan. Het Hof heeft in rov. 2 van dat arrest nog enige aanvullende feitelijke gegevens vastgesteld.

Het Nederlandse continentaal plat is verdeeld in kwadranten. Per kwadrant worden vergunningen verstrekt (veelal aan syndicaten van oliemaatschappijen) om olie op te sporen en te winnen. Unocal c.s. en Conoco c.s. zijn zodanige oliemaatschappijen.

Unocal houdt zich krachtens vergunningen bezig met de winning van delfstoffen in blok Q1 van het Nederlandse deel van het continentaal plat. Zij treedt daarbij op als operator.

Conoco en rechtsvoorgangsters van een aantal van de verweersters in cassatie houden (hielden) zich krachtens vergunningen bezig met de winning van delfstoffen in blok L16 van het Nederlandse deel van het continentaal plat. Van blok L16 maakt blokdeel L16a deel uit. Verweerster sub 1 treedt daarbij op als operator.

Blok Q1 grenst in het noorden aan blokdeel L16a. Conoco c.s. zijn in blokdeel L16a sedert augustus 1985 het aardolievoorkomen genaamd Loggerveld gaan exploiteren.

Partijen hebben in 1984 en 1985 gegevens met betrekking tot (het resultaat van) door hen in deze blokken geboorde putten alsmede seismische gegevens uitgewisseld.

Het Hof gaat ervan uit dat als onbestreden vaststaat dat partijen op grond van het onder 1.6 genoemde gegeven hebben aangenomen dat de aardoliestructuur (de Loggerstructuur), waartoe het Loggerveld behoort, zich tot onder blok Q1 uitstrekte.

In onderdeel 2 van het incidentele cassatiemiddel komen Conoco c.s. tegen dit oordeel op. Verkort weergegeven betogen zij dat zij in eerste aanleg én in appèl hebben aangevoerd dat Unocal al in 1979 op de hoogte was van het overlopen van de Loggerstructuur.

Na 1985 heeft geen uitwisseling van gegevens met betrekking tot de L16 en Q1 meer plaats gehad.

Conoco c.s. hebben in hun blokdeel L16a door middel van de putten Logger-6 en Logger-8a olie gewonnen. Voorts is een put Logger-8 geboord. Dit was een waterinjectieput; via deze put is geen olie gewonnen.

Logger-8 was bestemd om door middel van injectie van water de druk in het olieveld op peil te houden en de olieproductie te stimuleren.

De betreffende boorgaten bevinden zich deels op een afstand van minder dan 125 meter van de grens met blok Q1. Het diepste punt van Logger-6 ligt op 88 meter en dat van Logger-8 op 23 meter van de (zuidelijke) grens van blok L16a met blok Q1.

In rov. 2.6 van het arrest van 19 oktober 2000 oordeelt het Hof dat dit betekent dat Conoco c.s. (nu de minister niet anders heeft bepaald) in strijd hebben gehandeld met het in art. 14 van het Koninklijk Besluit van 27 januari 1967 (Stb. 1967, 24)3. neergelegde verbod om zodanig te boren dat enig deel van het boorgat zich bevindt op een afstand van minder dan 125 meter van de grens van het vergunningsgebied.

Tegen dit oordeel komt onderdeel 6 van het incidentele cassatiemiddel op: Conoco c.s. betogen dat zij niet in strijd met het KB van 27 januari 1967 hebben gehandeld. Zij klagen niet over de door het Hof aangenomen locatie van hun boorgaten, maar voeren verschillende juridische argumenten aan op grond waarvan er geen overtreding van de afstandsregels van het KB zou bestaan.

Aan de onderhavige procedure is een bestuursrechtelijke procedure voorafgegaan. Het komt nuttig voor deze eerst te schetsen.4.

De inmiddels vervallen Mijnwet continentaal plat (Mcp) en het al genoemde KB van 27 januari 1967 bevatten de belangrijkste regels voor oliewinning op het Nederlandse continentale plat.5.

Het op art. 12 van de Mcp gebaseerde art. III:28 van het KB van 27 januari 1967 hield in dat de Minister van Economische Zaken (hierna: de minister), wanneer er sprake is van een economisch winbare hoeveelheid in een olieveld dat de grens van een vergunningsgebied overschrijdt, een vergunninghouder kan verplichten tot winning in onderling overleg met de vergunninghouder van het aangrenzende veld. Daartoe moet de vergunninghouder meewerken aan de totstandkoming van een zogenaamde eenmakingsovereenkomst.

Bij brief van 1 december 1992 heeft Unocal de minister verzocht een eenmakingsovereenkomst met betrekking tot de blokken L16a en Q1 op te leggen. In het besluit van 1 september 1993 werd dit verzoek ingewilligd en werd Conoco verzocht zo spoedig mogelijk een overeenkomst te sluiten krachtens welke de winning van het Loggerveld in onderling overleg zal geschieden.

Tegen deze beslissing heeft Conoco bezwaar gemaakt. Bij beslissing van 9 mei 1994 verklaarde de minister de bezwaren van Conoco gegrond en werd de primaire beslissing tot oplegging van een eenmakingsovereenkomst ingetrokken.

De reden voor dit laatste besluit was dat, ook al nam de minister aan dat van een grensoverschrijdend (‘overlopend’) olieveld sprake was (geweest), het onwaarschijnlijk was dat er met behulp van bestaande of nieuwe productiefaciliteiten nog een redelijkerwijs winbare hoeveelheid olie uit het Q1-gedeelte van het veld kan worden geproduceerd.

Dat de (verplichte) samenwerking vóór 1992 mogelijk wel zinvol zou zijn geweest, maakte dat niet anders. In de beslissing op bezwaar overwoog de minister:

Die ‘zaak van privaatrechtelijke aard’ hebben Unocal c.s. vervolgens in de onderhavige procedure aan de orde gesteld.

Bij exploit van 8 september 1995 hebben Unocal c.s. Conoco c.s. in rechte betrokken.6. Zij vorderen een verklaring voor recht dat Conoco c.s. jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld, althans zich ten koste van hen ongerechtvaardigd hebben verrijkt.

Verder vorderen Unocal c.s., na eisvermeerdering in eerste aanleg en in hoger beroep, hoofdelijke veroordeling van Conoco c.s. tot betaling van US$ 97.524.713 en vergoeding van de sinds 1 januari 1997 geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen.

Aan hun vordering hebben Unocal c.s. (primair) ten grondslag gelegd dat Conoco c.s. onrechtmatig handelden door aardolie te winnen door middel van een boring binnen 125 meter van de grens tussen de blokken Q1 en L16a, door aardolie te winnen uit het in blok Q1 gelegen gedeelte van het Loggerveld en door hen niet in te lichten over de zogenaamde overloop van het Loggerveld in blok Q1.

Conoco c.s. hebben de vorderingen gemotiveerd bestreden.7. Zo zij al olie aan blok Q1 hebben onttrokken — hetgeen zij betwisten — waren zij daartoe gerechtigd. Zij hebben zich onder meer beroepen op rechtsverwerking. Naar hun oordeel wist Unocal al in 1979 dat sprake was van een overloop van L16a naar Q1.

In haar vonnis van 1 april 1998 heeft de Rechtbank de vorderingen van Unocal c.s. afgewezen. Daartoe overwoog zij het volgende (rov. 4.1, 4.2 en 4.5):

De vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking wordt vervolgens eveneens afgewezen (rov. 4.6):

Tot besluit (rov. 4.8) overweegt de Rechtbank dat zij geen wettelijke bepaling heeft gevonden op grond waarvan Conoco c.s. verplicht zouden zijn gegevens (over het Loggerveld) aan Unocal c.s. te verstrekken en dat de zogenaamde ‘good oilfield practice’ daar evenmin toe dwingt.

Unocal c.s. zijn in hoger beroep gekomen van dit vonnis; hun grieven zijn in de mvg te vinden op blz. 119 e.v.

Conoco c.s. hebben het hoger beroep bestreden (in — alleen al in de mva — 157 pagina's). Zij hebben erop gehamerd dat zij niet wisten en nog steeds niet weten of het Loggerveld een naar blok Q1 overlopend veld is (mva blz. 37 e.v. en bijv. blz. 95, 119 in fine). Naar hun oordeel hebben Unocal c.s. deze overloop ook niet aangetoond (blz. 43 e.v. en bijv. blz. 117).

In zijn tussenarrest van 19 oktober 2000 heeft het Hof Conoco c.s. na te noemen bewijsopdracht verstrekt.

Met betrekking tot de zogenaamde ‘rule of capture’ oordeelt het Hof dat de inhoud van de (publiekrechtelijke) regelingen over grensoverschrijdende olievelden van belang, maar niet doorslaggevend is. Immers zijn deze geschreven in het door de overheid te behartigen algemene belang en niet zozeer in dat van de houders van vergunningen voor aangrenzende vergunningsgebieden (rov. 7.2).

Naar 's Hofs oordeel is het onttrekken van aardolie uit een aangrenzend vergunningsgebied, waarvoor een ander houder is van een winningvergunning, een inbreuk op het subjectieve recht van die ander omdat daardoor ‘het vóórkomen van aardolie in dat gebied en daarmee de waarde van diens exclusieve recht op aardolie wordt aangetast’. In dit verband wijst het Hof op art. III.28 Kb 27 januari 1967 en de MvT op de nieuwe Mijnbouwwet. Het ziet geen aanknopingspunten ‘waarom die inbreuk in het maatschappelijk verkeer tussen houders van winningvergunningen aanvaardbaar zou zijn’ (rov. 7.3).

De in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid brengt, volgens het Hof, mee dat een vergunninghouder die redelijkerwijs moet aannemen dat hij in zijn vergunningsgebied een economisch winbare, niet te verwaarlozen, hoeveelheid olie afkomstig uit het vergunningsgebied van een ander wint of heeft gewonnen, die ander informeert en overleg over een eenmakingsovereenkomst opent indien hij de winning wil voortzetten (rov. 7.4).

Op grond van de in rov. 8 genoemde omstandigheden gaat het Hof er, behoudens tegenbewijs, van uit dat sprake is van een overlopend olieveld en dat Conoco c.s. zich er redelijkerwijs van bewust moeten zijn geweest dat zij een economisch winbare hoeveelheid olie wonnen, op winning waarvan Unocal c.s. als vergunninghouders van blok Q1 aanspraak hadden. Conoco c.s. worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, daarin bestaande dat zij ‘redelijkerwijs mocht[en] verwachten dat het veld zodanig overliep dat winning voor Q—1 vergunninghouders vanuit economisch oogpunt te verwaarlozen was’ (rov. 8.3).

In rov. 10 verwerpt het Hof het beroep van Conoco c.s. op verjaring en op het ontbreken van schade (rov. 10 en 12).

Aan het enkele feit dat Conoco c.s. wisten van de overloop en desondanks niet tot winning zijn overgegaan, kan geen gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend dat Unocal c.s. afstand deden van hun recht om hun winningvergunning ten aanzien van olie die zich in blok Q1 bevond te benutten dan wel op schadevergoeding (rov. 11.1). Hoewel de bewijspositie van Conoco c.s. door de late aanspraak is verzwaard, acht het Hof die verzwaring ‘niet onredelijk’ ‘in de gegeven omstandigheden van dit geval, waaronder Conoco's eigen houding’. In verband met dat laatste verwijst het Hof naar rov. 8.2 sub d (rov. 11.2).

Conoco c.s. hebben vervolgens getuigen laten horen; Unocal c.s. hebben afgezien van het horen van getuigen van hun kant. Partijen hebben elk een memorie na enquête genomen (resp. 67 en 92 pagina's met talloze producties). Vervolgens hebben zij andermaal hun zaak doen bepleiten.

In zijn arrest van 18 december 2003 stelt het Hof het volgende voorop:

Vervolgens bespreekt het Hof het door Conoco c.s. aangedragen (tegen)bewijs.

Het Hof neemt aan dat het Loggerveld overliep en -loopt (rov . 3.2).

Het Hof acht Conoco c.s. geslaagd in het leveren van tegenbewijs van de veronderstelling dat zij zich er redelijkerwijs van bewust moesten zijn dat zij een economisch winbare hoeveelheid olie uit het blok van Unocal c.s. wonnen (rov. 3.2 en 6):

Vervolgens komt het Hof te spreken over de vraag of sprake is van onrechtmatige onttrekking van olie aan blok Q1:

Het Hof komt in rov. 8.1 tot de conclusie dat het deskundige voorlichting behoeft over de volgende vragen:

Vervolgens bepaalt het Hof dat cassatieberoep kan worden ingesteld tegen het tussenarrest van 18 december 2003 nu dit ‘een beslissing inhoudt op een aantal juridische en feitelijke (sic, A-G) geschilpunten’.

Unocal c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen zowel het tussenarrest van 18 december 2003 als het tussenarrest van 19 oktober 2000.

Conoco c.s. hebben het cassatieberoep weersproken en, gedeeltelijk voorwaardelijk (onderdeel 1.1–1.7 van het incidentele cassatiemiddel), incidenteel cassatieberoep ingesteld. Unocal c.s. hebben het incidentele cassatieberoep weersproken.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna zij hebben gere- en gedupliceerd.

Art. 401a lid 2 Rv. bepaalt sinds 1 januari 2002 dat van een tussenarrest beroep in cassatie slechts tegelijk met dat van het eindarrest kan worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. In het tweede tussenarrest is uitsluitend ten aanzien van dat arrest bepaald dat tussentijds cassatieberoep openstaat.

Het eerste tussenarrest is op 19 oktober 2000 gewezen, dat wil zeggen nog onder de vigeur van het oude burgerlijk procesrecht (en de vorige versie van art. 401a Rv).8.

Vóór 1 januari 2002 gold een ‘omgekeerd’ regime ten aanzien van tussentijds cassatieberoep: beroep tegen een tussenarrest was mogelijk, tenzij de rechter het had uitgesloten.

Art. VII lid 2 van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580, bepaalt dat:

In een reeks arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij uitspraken die zijn gedaan na 1 januari 2002 het nieuwe recht de vraag naar beroepsmogelijkheden en beroepstermijnen beheerst.9. Dat betekent dus dat van een na die datum gewezen tussenarrest alleen beroep in cassatie mogelijk is als de rechter die dat tussenarrest wees dat met zoveel woorden heeft bepaald. In het cassatieberoep, gericht tegen 's Hofs tweede tussenarrest, kunnen partijen daarom in elk geval worden ontvangen.

Op grond van de onder 4.4 genoemde regel van overgangsrecht zijn zij eveneens ontvankelijk in het cassatieberoep gericht tegen 's Hofs eerste tussenarrest. Toestemming van de rechter om cassatieberoep in te stellen tegen een tussenarrest was destijds niet nodig. In de rechtspraak werd destijds aangenomen dat in het kader van cassatieberoep, gericht tegen een later tussenarrest, eveneens een eerder tussenarrest kon worden betrokken, voor zover daartegen niet al eerder beroep in cassatie was ingesteld.10.

Als ik het goed zie dan spelen in cassatie de volgende kernvragen:

Het principale middel zet de aanval in op 's Hofs oordeel dat Conoco c.s. niet onrechtmatig hebben gehandeld in de in rov. 1.2 — zoals uitgewerkt in rov. 1.3 — van 's Hofs tweede tussenarrest bedoelde zin. De klachten zijn intussen in die zin toegespitst dat zij vooral opkomen tegen 's Hofs oordeel dat niet onrechtmatig is het uit een overlopend veld oppompen van economisch niet winbare olie.

De onder 5.2 genoemde klacht mist m.i. belang wanneer de incidentele klachten tegen 's Hofs oordeel, zoals weergegeven in rov. 7.2 van zijn tweede tussenarrest, tevergeefs worden voorgedragen. In dat verband verdient opmerking dat naar 's Hofs oordeel de schadevergoeding waarop Unocal c.s. aanspraak kunnen maken dezelfde is, ongeacht de vraag of Conoco c.s. aansprakelijk zijn op de in rov. 1.2 dan wel op de in rov. 7.2 genoemde grond.

Het Hof heeft nog geen oordeel geveld over de andere grondslag der vordering: ongerechtvaardigde verrijking. Ook al tegen die achtergrond bezien, had het Hof er wellicht beter aan gedaan geen tussentijds cassatieberoep open te stellen.

Zoals onder 5.1 sub a reeds vermeld, staan of vallen de meeste klachten met de beoordeling van de door Conoco c.s. voorgedragen (onvoorwaardelijke) klachten tegen 's Hofs verwerping van hun beroep op rechtsverwerking en ‘billijkheid’. Deze klachten zijn geformuleerd in onderdeel 5 van het incidentele middel.

Uit proceseconomische overwegingen ga ik eerst op deze klachten in.

Volgens onderdeel 5.1 komen de rechtsverwerkingsklachten op tegen rov. 11 van 's Hofs eerste tussenarrest.

Onderdeel 5.2 strekt ten betoge dat de stelling van Conoco c.s. inzake bij hen gewekt gerechtvaardigd vertrouwen op meer was gebaseerd dan op de ‘overloop’ en het stilzitten van Unocal c.s. Conoco c.s. wijzen er op dat zij tevens hebben aangevoerd dat Unocal c.s. de ‘overloop’ kenden, dat de ‘good oil field practices’ tot voortvarend handelen noopten, hetgeen Unocal c.s. hebben nagelaten. Daarom hebben zij er op vertrouwd dat Unocal c.s. ‘het mogelijk wegvloeien uit Blok Q1 en/of het niet meer kunnen winnen daarvan aanvaardde[n]’.

Ik stel voorop dat een beroep op rechtsverwerking niet spoedig wordt aanvaard.11. Dat ligt ook voor de hand nu dit leerstuk is gebaseerd op art. 6:248 lid 2 en art. 6:2 lid 2 BW.12.

Er zij aan herinnerd dat Conoco c.s. zelf (zij het niet geheel consequent) hebben uitgedragen dat zij niet op de hoogte waren van het bestaan van de ‘overloop’. Zij hebben zelfs ontkend dat van een ‘overloop’ sprake was; zie onder 3.6. Bij die stand van zaken — uitgaande van de eigen stellingen van Conoco c.s. — kan moeilijk van gerechtvaardigd vertrouwen worden gesproken. Wanneer men niet weet dat een olieveld overloopt, kan men ook niet aannemen dat een ander instemde met onttrekking aan zijn belendende veld. Dat wil het Hof klaarblijkelijk ook in genoemde rov. 11.1 tot uitdrukking brengen.

Ten overvloede teken ik hierbij nog aan dat het Hof de onder 6.6 gememoreerde stelling van Conoco c.s. niet als juist heeft aanvaard.13. Het Hof heeft aangenomen — en in cassatie wordt niet bestreden — dat partijen (dus ook Conoco c.s.) in elk geval in 1984 wisten dat sprake was van ‘overloop’. Niet gesteld of gebleken is dat Conoco c.s. toen zelf enig initiatief hebben ontplooid, bijvoorbeeld door met Unocal (c.s.) contact op te nemen over de mogelijke consequenties van de ‘overloop’. Hiervan uitgaande, valt niet in te zien waarom Conoco c.s. uit het stilzwijgen van Unocal (c.s.) (dat even oorverdovend was als hun eigen stilzwijgen) een gerechtvaardigd vertrouwen hebben kunnen putten. Na een eventuele verwijzing zou het betoog van Conoco c.s. gedoemd zijn te stranden zodat zij bij hun klacht in zoverre belang missen.

Als al juist zou zijn dat deze ‘practices’ Unocal c.s. tot actie maanden, dan gold dat toch evenzeer voor Conoco c.s. Wanneer deze laatsten er voor kiezen achterover te leunen, kan niet worden gezegd dat het onaanvaardbaar is dat Unocal c.s. nog aanspraken geldend maakten waarmee Conoco c.s., op grond van de wetenschap die zij eveneens hadden, rekening moesten houden.

Onderdeel 5.3 werpt op dat Concoco c.s. hebben aangevoerd dat bij niet-stilzitten van Unocal c.s. geen onzekerheden en geschillen zouden zijn ontstaan, meer gegevens beschikbaar zouden zijn gekomen, terwijl Conoco c.s. niet in hun bewijspositie zouden zijn benadeeld. Het Hof zou op deze stellingen onvoldoende hebben gerespondeerd.

In rov. 11.2 van zijn eerste tussenarrest bespreekt het Hof de stelling van Conoco c.s. die wordt samengevat als onredelijke benadeling of verzwaring van hun bewijspositie door ‘de late aanspraak’.

Mij lijkt duidelijk dat het Hof daarbij het oog had op alle aspecten die het onderdeel aan de orde stelt. Immers gaat het daarbij telkens om gevolgen van de late aanspraak die konden leiden tot verzwaring of benadeling van de positie van Conoco c.s. Voor zover het onderdeel erover bedoelt te klagen dat het Hof slechts op een deel van hun stellingen is ingegaan, mist het dus feitelijke grondslag.

Voor zover het onderdeel een rechtsklacht bedoelt te vertolken, is deze tot mislukken gedoemd. Daaraan doet niet af dat op zich juist is dat onredelijke benadeling een beroep op rechtsverwerking kan schragen.14.

's Hofs oordeel is — geparafraseerd weergegeven — gebaseerd op de stelling dat Conoco c.s. zeer wel van de ‘overloop’ wisten en dat zij deze geheim hebben willen houden (rov. 11.2 in samenhang met rov. 8.2 sub a en d van het eerste tussenarrest). Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onder dergelijke omstandigheden kan moeilijk worden volgehouden dat het onaanvaardbaar zou zijn wanneer Unocal c.s. hun claim nog geldend wilden maken. Bij de bespreking van onderdeel 5.4 kom ik hierop nog terug.

Onderdeel 5.4 strekt ten betoge dat 's Hofs oordeel met betrekking tot het beroep op rechtsverwerking ten onrechte is gebaseerd op een voorlopig oordeel over feiten en omstandigheden. Na getuigenverhoren is het Hof in zijn tweede tussenarrest tot de slotsom gekomen dat zijn aanvankelijke oordeel op een aantal hier relevante punten niet juist was.

Deze klacht snijdt hout. Zoals aangegeven bij de bespreking van de onderdelen 5.1 – 5.3 kan 's Hofs oordeel de toets der kritiek doorstaan wanneer wordt uitgegaan van de feiten en omstandigheden die worden vermeld in het eerste tussenarrest. Conoco c.s. wijzen er evenwel terecht op dat 1) het Hof is zijn tweede tussenarrest op essentiële punten tot een tegensteld oordeel is gekomen, terwijl 2) het beroep op rechtsverwerking geheel is afgekaart op basis van voorlopig aangenomen feiten en omstandigheden.

's Hofs gewijzigd inzicht is met name gelegen in de omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat Conoco c.s. op enig moment redelijkerwijs moesten weten dat zij ‘uit het oogpunt van Unocal winbare olie onttrok aan blok Q1’ (rov. 6).

Ook in een situatie als bedoeld onder 6.13.2 is de omstandigheid dat Conoco c.s. wél wisten dat sprake was van overloop m.i. nog steeds voldoende ter verwerping van een op gerechtvaardigd vertrouwen gebaseerd beroep.

Conoco c.s. hebben aan hun beroep op rechtsverwerking evenwel meer ten grondslag gelegd; zie onder 6.4. Hun desbetreffende stellingen zijn, gelet op het voorafgaande, op premature gronden verworpen. Hetgeen zij hebben aangevoerd, zou een beroep op rechtsverwerking wellicht kúnnen dragen, uitgaande van hetgeen het Hof in zijn tweede tussenarrest als feitelijke basis heeft aangenomen. Of die stellingen daadwerkelijk voldoende zijn, zal na verwijzing moeten worden beoordeeld.15.

In dit verband teken ik nog aan dat, gezien 's Hofs bevindingen in het tweede tussenarrest, ook de onder 6.11 gememoreerde omstandigheid niet (zonder meer) voldoende gewicht in de schaal legt. Daarbij is niet zonder belang dat het gaat om een brief van DSM die inmiddels belang had gekregen bij de door haar betrokken stelling (omdat zij haar samenwerking met Conoco c.s. blijkbaar had beëindigd en inmiddels een belang had gekregen in blok Q). Bovendien valt niet goed in te zien waarom de in de brief verwoorde stelling steun vindt in bijlage 1 waarop de brief van DSM beroep doet.

Onderdeel 5.5 bouwt op onderdeel 5.4 voort. Het slaagt eveneens.

Onderdeel 5.6 verwijt het Hof een aantal daarin vermelde essentiële stellingen niet te hebben besproken.

Juist is dat het Hof deze stellingen niet heeft besproken. Hoewel men daarover wellicht kan aarzelen, komt het mij voor dat het Hof ze niet impliciet heeft verworpen. Nu het Hof nog geen eindarrest heeft gewezen, is de klacht m.i. prematuur. Het (verwijzings)hof zal de stellingen, voor zover het beroep op rechtsverwerking van de hand wordt gewezen, alsnog onder ogen moeten zien. De klacht faalt daarom.

Het slagen van een aantal klachten van dit onderdeel brengt m.i. niet mee dat aan de andere klachten het belang is komen te ontvallen. Dat zou alleen anders zijn wanneer de verwijzingsrechter tot geen ander oordeel zou kunnen komen dan dat het beroep op rechtsverwerking slaagt. Dat gaat mij te ver.

Veronderstellenderwijs aannemend dat juist zou zijn dat de bewijspositie van Conoco c.s. is bemoeilijkt door aan Unocal c.s. toe te rekenen omstandigheden als in het onderdeel genoemd, dan zou dat m.i. veeleer moeten worden verdisconteerd bij de beoordeling van de vraag of Unocal c.s. de door hen gestelde schade voldoende hebben aangetoond. Aan die kwestie is het Hof nog niet toegekomen.16.

Om in het kader van de hierna te bespreken rule of capture te noemen gronden komt het mij dienstig voor eerst in te gaan op de vraag of Conoco c.s. in strijd met art. II.14 Kb 27 januari 1967 (hierna: Kb 1967) handelden.17. Die vraag wordt door onderdeel 6 van het incidentele middel aan de orde gesteld.

Onderdeel 6.1 geeft aan dat de klachten zijn gericht tegen rov. 2.6 van het eerste tussenarrest.

Onderdeel 6.2 verwijt het Hof te hebben miskend dat de minister, schoon op de hoogte van de feitelijke situatie, Conoco c.s. niet heeft opgedragen hun boorgaten van richting te veranderen. Aldus, zo begrijp ik, zou hij Conoco c.s. stilzwijgend hebben toegestaan op een afstand van minder dan 125 meter van de grens van hun vergunningsgebied te boren.

Art. II.14 Kb 1967 luidt:

Voor zover al zou mogen worden aangenomen dat een stilzwijgen op basis van bekendheid met een met deze bepaling strijdige situatie zou kunnen worden aangemerkt als een ‘anders bepalen’, is daarvoor m.i. in elk geval vereist dat de minister (of eventueel — zoals Conoco c.s aanvoeren — de inspecteur-generaal der Mijnen18.) die bekendheid had. Dat is evenwel niet gesteld, laat staan gebleken. Het Hof heeft daaromtrent ook niets vastgesteld. Conoco c.s. zijn blijven steken in de — herhaalde — stelling dat deze gegevens aan hem zijn verstrekt. Dat is evenwel niet voldoende omdat voor de hand ligt dat een bewindsman en een inspecteur-generaal zich niet met dit soort details bezighouden.

Ik haast mij hieraan toe te voegen dat een dergelijk stilzwigen van overheidswege m.i. in het algemeen ontoereikend zal zijn. Het komt, helaas, veelvuldig voor dat in strijd met allerhande wettelijke bepalingen wordt gehandeld. Het komt ook vaak voor dat dit door ‘de overheid‘ wordt gedoogd. Zo'n gedogen zal (in het algemeen) niet mogen worden opgevat, laat staan dat het heeft te gelden als, een aanvaarden van de desbetreffende situatie. En nog minder als een goedkeuring daarvan of instemming daarmee (in de zin van genoemd art. II.14).

Gedogen raakt immers ook de positie van derden. Ook destijds kwamen wel gedoogverklaringen voor die in de rechtspraak, mede met het oog op de rechtsbescherming van derde-belanghebbenden, als besluit werden aangemerkt.19. Uit de door Conoco c.s. aangevoerde stellingen zal zulk een verklaring m.i. niet kunnen worden afgeleid.

Dat art. II.14 Kb 1967 niet bedoelt een stilzwijgend aanvaarden van een afwijking van de 125 meter-grens mogelijk te maken, vloeit m.i. ook voort uit art. III aanhef onder a. van het KB. In deze laatste bepaling is geregeld dat een winningsvergunning niet kan worden verleend ‘dan met: a. de voorschriften, opgenomen in de in artikel II vermelde artikelen (….) 14 (…)’. Daarmee kan bezwaarlijk iets anders zijn bedoeld dan dat een afwijking in de vergunning moet zijn opgenomen.

De klacht loopt op dit alles stuk.

Onderdeel 6.3 veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld dat stilzwijgende toestemming zich niet zou verdragen met genoemd art. II.14. Het bestrijdt dat oordeel als onjuist.

De klacht mist feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het Hof een oordeel heeft geveld als in het onderdeel vermeld. Ware dat anders dan zou de klacht m.i. mislukken omdat de daarin gepropageerde rechtsopvatting (in haar algemeenheid) onjuist is; zie onder 7.6 – 7.8.

Onderdeel 6.4 verwijt het Hof te hebben miskend dat genoemd art. II.14 slechts een veiligheidsmarge inhoudt.

Zelfs wanneer veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat art. II.14 Kb 1967 inderdaad slechts is geschreven met het oog op een veiligheidsmarge, blijft overeind dat Conoco c.s. in strijd met die bepaling hebben gehandeld in de zin van de bestreden rov. 2.6. Daarin zegt het Hof niet meer of anders dan dat is gehandeld in strijd met het verbod op een afstand van minder dan 125 meter van de grens van het vergunningsgebied te boren. Het Hof heeft zich daarbij niet uitgelaten over de vraag waarom dat niet zou zijn toegestaan.

Het is bovendien aan gerede twijfel onderhevig of art. II.14 Kb 1967 wel zulk een beperkte strekking heeft als Conoco c.s. betogen. In de Nota van Toelichting is te lezen:

In elk geval is zonder meer duidelijk — want wordt expliciet gezegd — dat art. II.14 Kb 1967 mede is geschreven in het belang van aangrenzende vergunninghouders. Overtreding van deze bepaling is daarmee ook te hunnen opzichte onrechtmatig, zo voeg ik toe.

Opmerking verdient nog dat regels als de onderhavige veelal zijn ontworpen of zijn ingegeven door de problemen die kunnen ontstaan door ondergrondse toestroming uit aangrenzende gebieden.21.

Ware het onder 7.15.1 verwoorde al anders (maar ik zou niet inzien waarom dat zo zou zijn) dan komt de overtreding van art. II.14 Kb 1967 door Conoco c.s. — waarvan hoe dan ook sprake is — Unocal c.s. te stade in verband met de zogenaamde correctie Langemeijer.22.

Onderdeel 6.5 voert, naar ik lees, aan dat van overtreding van art. II.14 Kb 1967 geen sprake is omdat ‘geen enkel deel van het boorgat zich buiten, althans op of over de grens van, het vergunningsgebied bevindt.’

Deze klacht faalt. Dat spreekt voor zich. De redenering van Conoco c.s. zou er bijvoorbeeld toe leiden dat bijvoorbeeld overschrijding van de maximale snelheid niet strafbaar is wanneer geen ongeluk wordt veroorzaakt.

Onderdeel 3 van het incidentele middel kant zich — blijkens onderdeel 3.1 — rov. 7.2 van het tweede tussenarrest en de daarmee samenhangende oordelen in 8.1 van dat arrest en rovv. 7.1 – 7.4 van het eerste tussenarrest.

Naar de kern genomen verwijt het onderdeel het Hof zich niet te hebben bekeerd tot de rule of capture.

Deze klacht faalt op de onder 8 uiteengezette gronden.

Op dezelfde gronden faalt onderdeel 3.3 voor zover het de klacht vertolkt dat het Hof heeft geoordeeld dat Unocal c.s. in hun concessiegebied een exclusief recht hebben op winning van zich daarin bevindende delfstoffen.

Onderdeel 3.4 is, naar ik begrijp, gebaseerd op de gedachte dat het Hof in rov. 7.2 van het tweede tussenarrest zou hebben geoordeeld dat Concoco c.s. door bedoelde inbreuk nog geen inbreuk op de waarde van het recht hebben gemaakt.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft de inbreuk klaarblijkelijk slechts onrechtmatig geacht indien en voor zover de onttrokken hoeveelheid economisch winbaar was. Het Hof heeft niet geoordeeld dat die situatie zich voordoet. Dat blijkt duidelijk uit het woordje ‘mits’.

Onderdeel 3.5 voegt, als ik het goed zie, niets aan de eerdere klachten toe. Het faalt daarom eveneens.

Onderdeel 3.6 strekt ten betoge dat het enkele inbreuk maken op een recht van een ander nog geen onrechtmatigheid teweegbrengt. Daarvoor is tevens vereist dat in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid is gehandeld. Het Hof zou dat hebben miskend.

Deze klacht stelt een juridisch zeer omstreden kwestie aan de orde. De meningen daarover lopen uiteen.

Volgens het stelsel van de wet (art. 6:162 lid 2 BW) is het enkel inbreuk maken op een recht onrechtmatig, zulks behoudens een rechtvaardigingsgrond waarvan in casu niet is gebleken. Uit een aantal arresten van de Hoge Raad is door een aantal auteurs afgeleid dat het enkele inbreuk maken op een recht niet (steeds) voldoende is om onrechtmatigheid aan te nemen. De meeste auteurs onderkennen daarbij het gaat om een interpretatie van de betrokken arresten. De Hoge Raad heeft zich (in het algemeen) verre gehouden van een expliciet oordeel over deze kwestie.74.

Het is m.i. niet nodig om uitvoerig op deze doctrinaire controverse in te gaan. Volgens het Hof hebben Conoco c.s. niet alleen inbreuk gemaakt op het subjectieve recht van Unocal c.s., maar daarenboven gehandeld in strijd met hun vergunningvoorwaarden. Weliswaar hebben Conoco c.s. zich (ook) daartegen met een lange reeks klachten gekant, maar deze zijn hiervoor ongegrond bevonden. Onder 7.14/5 gaf ik al aan dat het overtreden voorschrift (mede) strekt ter bescherming van belangen zoals die van Unocal c.s.

Bij deze stand van zaken zou zelfs aanvaarding van de door Conoco c.s. bepleite opvatting hen niet kunnen baten. Het onderdeel loopt daarop stuk.

Onderdeel 3.7 meent dat het Hof heeft miskend dat voor onrechtmatig handelen van Conoco c.s. is vereist dat zij redelijkerwijs hadden moeten aannemen dat zij een economisch winbare hoeveelheid olie aan het concessiegebied van Unocal c.s. onttrokken. In elk geval zou vereist zijn dat Conoco c.s. naar objectieve maatstaven redelijkerwijs hadden moeten aannemen dat zij een voor Unocal c.s. economisch winbare hoeveelheid aan hun blok onttrokken.

Deze klacht mislukt op twee zelfstandige gronden:

De opvatting die Conoco c.s. ingang willen doen vinden, zou ertoe leiden dat het met een bijl inhakken op een persoon die men ten onrechte al dood waant geen inbreuk (op het recht op leven) is.76. Erg aantrekkelijk kan ik die gedachte niet vinden.

Onderdeel 3.8 voert aan dat de onttrekking door Conoco c.s. niet onrechtmatig was omdat Unocal c.s. geacht moeten worden daarmee stilzwijgend te hebben ingestemd. Het Hof zou dat hebben miskend.

Conoco c.s. hebben de stelling dat van stilzwijgende instemming sprake is in feitelijke aanleg (op de in het onderdeel genoemde vindplaatsen) aldus gestoffeerd dat Unocal c.s. al vanaf 1979 wisten dat sprake was van overloop.

Al aangenomen dat Unocal c.s. deze wetenschap sedert 1979 hadden, kan daaruit bezwaarlijk toestemming tot het wegpompen van olie afkomstig uit hun concessiegebied worden afgeleid. Hooguit als zij daadwerkelijk wisten dat olie uit hun gebied werd weggepomt, zou toestemming kunnen worden aangenomen.77.

De klacht mislukt.

Beoordeling van de klachten tegen 's Hofs oordeel dat het aankomt op de vraag of Conoco c.s. een economisch winbare hoeveelheid olie aan het concessiegebied van Unocal (c.s.) hebben onttrokken

's Hofs oordeel is gebaseerd op de gedachte dat alleen onrechtmatig is het onttrekken van delfstoffen aan een ander concessiegebied wanneer het gaat om een economisch winbare hoeveelheid. Daarom is alleen het verlies van zulk een hoeveelheid schade die op de voet van art. 6:162 BW voor vergoeding in aanmerking komt. Zie rov. 7.4 van 's Hofs eerste tussenarrest en rovv. 1.2, 1.3, 4.2, 5, 6 en 7.2 van het tweede tussenarrest.

Nu, volgens het Hof, vaststaat dát Conoco c.s. olie aan het olieblok van Unocal c.s. hebben onttrokken, kan zijns inziens van Conoco c.s. worden gevergd dat zij, ter staving van hun verweer dat die hoeveelheid olie vanuit de optiek van Unocal c.s. economisch niet winbaar is, feitelijke gegevens bijbrengen die voor deskundigen voldoende aanknopingspunten verschaffen voor hun onderzoek (rov. 8.2 van het tweede tussenarrest).

Bij de vraag naar de omvang van de schade moet — geparafraseerd weergegeven — worden betrokken de mogelijkheid dat een eenmakingsovereenkomst tussen partijen was gesloten (rov. 8.1 van het tweede tussenarrest).

Deze oordelen worden door beide partijen bestreden. Het principale middel zet de aanval in op 's Hofs onrechtmatigheidsoordeel (onderdeel 1) en dat over de schadeberekening (onderdeel 3). Het incidentele middel kant zich eveneens tegen de schadeberekening (onderdeel 4), terwijl nog enkele klachten worden afgevuurd tegen 's Hofs oordeel dat de betrokken olievelden meer dan verwaarloosbaar overlopen (onderdeel 7).

De klachten lenen zich goeddeels voor gezamenlijke afdoening.

Uit de bespreking van de opzet van de relevante wetgeving kwam reeds naar voren dat vergunningen worden verleend wanneer het gaat om een economisch winbare hoeveelheid olie; zie onder 8 en met name 8.39.1, 8.40.1 en 8.44.1. Voor (het opleggen van) een eenmakingsovereenkomst is eveneens slechts plaats wanneer het om zulk een hoeveelheid gaat; zie onder 8.39.1 en art. III.28 Kb 1967.

Voorts moet eraan worden herinnerd dat de olie die zich bevindt in het continentale plat staatseigendom is. De eigendom gaat eerst over op degene die deze wint wanneer dat geschiedt overeenkomstig de verleende vergunning; zie onder 8.9.1.

Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van (het stelsel van) de Mcp brengt dan mee een concessiehouder niet wordt beschermd in zoverre geen sprake is van een economisch winbare hoeveelheid. Daargelaten of hij het recht heeft deze te winnen.

Een uitvloeisel van deze benadering is dat het onttrekken van een economisch niet winbare hoeveelheid olie aan het concessiegebied van een ander niet onrechtmatig is jegens die ander. M.i. wel jegens de Staat, maar dat is niet de inzet van deze procedure.78.

Ware dit al anders, dan kan de concessiehouder op wiens concessierecht inbreuk wordt gemaakt geen aanspraak maken op vergoeding van economisch niet winbare olie. Nu niet gewonnen olie staatseigendom is en in de rede ligt dat een concessiehouder economisch niet winbare olie (indien hij daartoe al gerechtigd is) niet toch gaat winnen, is van schade geen sprake.

Zou hij deze olie toch gaan winnen dan kan dat geen voordeel opleveren. Dat is nu eenmaal eigen aan hetgeen economisch niet haalbaar is. Waar de concessiehouder geen voordeel is ontgaan en hij evenmin kosten heeft gemaakt, is er geen schade.

Tegen de hiervoor ontwikkelde gedachtegang kan worden ingebracht dat de vraag of een bepaalde hoeveelheid olie vanuit een bepaalde plaats economisch winbaar is, afhankelijk is van met name de prijs van de olie en de kosten van het winnen. Deze laatste kosten hangen allicht samen met bestaande technieken. Nieuwe technieken kunnen derhalve meebrengen dat hetgeen aanvankelijk niet economisch winbaar was dat wél wordt.79.

In de hiervoor ontvouwde benadering is enigszins willekeurig welk tijdstip wordt gekozen ter beantwoording van de vraag of de litigieuze olie economisch winbaar was. Men kan kiezen tussen (in elk geval) de volgende opties. Beslissend is de economische winbaarheid ten tijde van

Het Hof is op deze kwestie (nog) niet ingegaan. De klachten haken er evenmin op in. Bij die stand van zaken is het onnodig er verder bij stil te staan.

Het is wellicht ook niet nuttig omdat geenszins ondenkbaar is dat het rechtens juiste standpunt beide partijen — zoal niet in deze zaak dan wel bij de oliewinning in het algemeen — parten zou kunnen spelen. Dat zou met name dan het geval (kunnen) zijn wanneer zou moeten worden aangenomen dat winning van ten tijde van de vergunningverlening nog niet economisch winbare olie (zonder nadere vergunning) niet zou zijn (of was) toegestaan.80.81.

Het lijkt dienstig thans eerst de klachten van onderdeel 7 van het incidentele beroep te bespreken.

Onderdeel 7.1 verwijt het Hof te hebben geoordeeld dat Conoco c.s. hebben uitgedragen dat de litigieuze olievelden niet overlopen. Hun standpunt zou zijn geweest dat ‘het Loggerveld niet, althans minimaal of in verwaarloosbare mate overloopt’ (cursivering toegevoegd).

Deze klacht is onbegrijpelijk. Zoals uit de onder 11.2 gecursiveerde passage volgt, hebben Conoco c.s., volgens het onderdeel, nauwkeurig betoogd wat het Hof van de hand wijst.

Voor zover het onderdeel bedoelt te betogen dat het Hof alle — tegenstrijdige — stellingen van Conoco c.s. — waaruit zij zelf geen keuze wilden of konden maken — had moeten bespreken, berust het op een onjuiste — en bijzonder onaantrekkelijke — rechtsopvatting.

Daar komt nog bij dat het Hof — in cassatie niet bestreden — het standpunt van Conoco c.s. aldus heeft weergeven dat zij 500.000 barrel olie aan het concessiegebied van Unocal c.s. hebben onttrokken (rov. 8.1 van het tweede tussenarrest). Duister is hoe dit oordeel valt te rijmen met de door het onderdeel vertolkte opvatting dat er geen (relevante) overloop zou zijn.

De klacht loopt hierop stuk.

Onderdeel 7.2 bouwt voort op onderdeel 7.1 Het valt hetzelfde lot ten deel.

Onderdeel 4 van het incidentele middel kant zich tegen rovv. 7.2 en 8.1 van het tweede tussenarrest.

Het onderdeel vertrekt van de (juiste) veronderstelling dat Conoco c.s. onrechtmatig hebben gehandeld. Het voert aan dat de schade is beperkt tot

M.i. voldoet het onderdeel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat het onbegrijpelijk is.82.

Voor zover het onderdeel bedoelt te betogen dat Unocal c.s. olie, die door toedoen van Conoco c.s. aan het concessiegebied van Unocal c.s. is onttrokken, nog mag oppompen, miskent het dat deze olie door dit oppompen voorgoed aan de sfeer van Unocal c.s. is onttrokken.

Voor zover het onderdeel probeert te zeggen dat Unocal c.s. geen last hebben van de olieonttrekking omdat er nog (winbare) olie resteert, zet het de zaken op hun kop. Daarbij laat ik rusten of juist is 's Hofs oordeel dat het aankomt op de olie die voor Unocal c.s. winbaar was (rov. 1.3 sub b van het tweede tussenarrest).

Het onderdeel bevat niet de klacht dat het niet aankomt op de vraag welke olie Unocal c.s. hadden kunnen winnen. De s.t. onder 5.4.1 onderneemt daartoe mogelijk (ik denk het niet)83. wél een poging. Daaraan ga ik evenwel voorbij nu het middel geen hierop toegespitste klacht formuleert.

Onderdeel 1 van het principale beroep bindt, blijkens het kopje, de strijd aan met 's Hofs oordeel inzake de economisch winbare hoeveelheid. Onderdeel 1.1 bevat een (uitvoerige) inleiding.

Uit het voorafgaande blijkt dat 's Hofs oordeel juist is. Daarbij is lood om oud ijzer of hetgeen het Hof heeft overwogen inzake het — kort gezegd — niet onrechtmatig handelen op grond de maatschappelijke betamelijkheid van art. 6:162 lid 2 BW de toets der kritiek kan doorstaan. Immers heeft het Hof het handelen van Conoco c.s. op andere grond onrechtmatig geoordeeld. In beide gevallen is de schade waarop Unocal c.s. aanspraak kunnen maken naar 's Hofs — juiste — oordeel even groot.

Op deze grond missen Unocal c.s. belang bij hun klachten verwoord in de onderdelen 1.3, 1.4 en 1.7, voor zover die klachten al feitelijke grondslag hebben.

Unocal c.s. missen ook belang bij onderdeel 1.2 als 's Hofs in rov. 7.2 van het tweede tussenarrest — verstaan als hierboven onder 10.1.3 vermeld — vermelde oordeel onjuist zou zijn. Als dat het geval mocht zijn, dan is slechts sprake van een onjuist oordeel dat voor Unocal c.s. gunstig uitpakt; zie hierna onder 14.5.

Voor zover onderdeel 1.5 erover bedoelt te klagen dat het Hof in het kader van de hoogte van de schade voorbij is gegaan aan de (mogelijkheid tot het sluiten van) een eenmakingsovereenkomst, mist het feitelijke grondslag; zie rov. 8.1 van het tweede tussenarrest en hierboven onder 10.1.3.

Voor het overige is de klacht prematuur. Het Hof heeft nog geen oordeel geveld over de vraag wat de precieze betekenis van zulk een overeenkomst is voor de hoogte van de schade.

Datzelfde geldt voor onderdeel 1.6.

Voor zover de — niet uitgedrukte — bedoeling van deze klachten mocht zijn dat 's Hofs criterium een beperking van de te vorderen schade inhoudt of in kan houden, is sprake van een misverstand. Ook wanneer wordt aangenomen — zoals het Hof m.i. terecht heeft gedaan — dat alleen onttrekking van een economisch winbare hoeveelheid onrechtmatig is jegens Unocal c.s., zodat zij slechts de daardoor geleden schade kunnen vorderen, blijft open naar welk tijdstip zal moeten worden bepaald of daarvan sprake is.

Zoals hiervoor reeds werd aangegeven, is die kwestie door het Hof nog niet beslist; zie onder 10.11 en 10.12.

Zonder dat thans verder uit te werken, komt het mij voor dat voor de vraag naar de hoogte van de schade in beginsel het tijdstip van de onrechtmatige daad beslissend is.84. Om de schade te kunnen begroten, zullen enerzijds de waarde van de olie en anderzijds de kosten gemoeid met het winnen daarvan in aanmerking moeten worden genomen. Aldus komt men, via de achterdeur, hoe dan ook uit op de vraag of de olie economisch winbaar was. Is dat niet het geval, dan zal de saldering van (hypothetisch) gemiste baten en (hypothetisch) gemaakte kosten immers negatief uitvallen.

Ik noem dit laatst slechts als niet dragend steunargument. Het illustreert m.i. eens te meer dat Unocal c.s. belang bij deze klachten ontberen.

Onderdeel 3 van het principale middel behelst eveneens klachten tegen rov. 7.2 van het tweede tussenarrest. Onderdeel 3.1 bevat een inleiding.

Onderdeel 3.2 bouwt, blijkens de s.t. van mr Van Staden ten Brink onder 9.2, voort op de gedachte dat het Hof de eenmakingsovereenkomst in het kader van de hoogte van de schade niet in aanmerking heeft genomen.

Deze klacht faalt op de onder 13.5/6 genoemde grond. Datzelfde geldt voor onderdeel 3.3.

Onderdeel 3.4 bevat geen zelfstandige klacht.

Volledigheidshalve merk ik op dat het Hof, in mijn ogen, te royaal is geweest voor Unocal c.s. Omdat zij geen eigenaar van de olie zijn (dat is de Staat) komt het m.i. niet aan op de vraag welke olie voor Unocal c.s. winbaar was,85. maar welke olie zij — de onrechtmatige daad van Conoco c.s. weggedacht — zou hebben gewonnen.86. Uiteraard klagen Unocal c.s. daarover evenwel niet; Conoco c.s. trouwens evenmin.

In de praktijk zal het vermoedelijk geen (relevant) verschil maken of men het ene dan wel het andere criterium hanteert.

Onderdeel 1.8 van het principale beroep verwijt het Hof geen ‘aandacht te hebben besteed’ aan het handelen in strijd met art. II.14 Kb 1967 door Conoco c.s. ‘Daarbij’, aldus nog steeds het onderdeel, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

Voor zover het onderdeel de klacht vertolkt dat het Hof aan de daarin gememoreerde omstandigheid geen aandacht heeft besteed, mist het feitelijke grondslag; zie rov. 2.6 van het eerste tussenarrest.

M.i. is duidelijk dat het Hof van oordeel was dat bedoelde vergunningovertreding er niet toe deed omdat Conoco c.s. reeds uit anderen hoofde onrechtmatig handelden. Dat ligt besloten in rov. 7.2 van het tweede tussenarrest.

Nu Conoco c.s. tevergeefs bestrijden onrechtmatig te hebben gehandeld, missen Unocal c.s. bovendien belang bij deze klacht.

Onderdeel 2 van het principale middel bevat een aantal klachten over — blijkens het kopje — het aanvangstijdstip van de informatie- en overlegplicht.

Deze klachten missen belang. Immers heeft het Hof geoordeeld dat Conoco c.s. uit anderen hoofde onrechtmatig jegens Unocal c.s. hebben gehandeld. Voor de schadevergoeding waarop Unocal c.s. aanspraak kunnen maken, doet niet ter zake of Conoco c.s. ook op grond van verzaking van een informatie- of overlegplicht onrechtmatig hebben gehandeld; zie hiervoor onder 10, 12 en 13.

Onderdeel 1 van het incidentele middel is voorgedragen onder de voorwaarde dat een of meer van de klachten van onderdeel 1 van het principale middel slagen. Die voorwaarde is niet vervuld. De klachten kunnen daarom blijven rusten.

Onderdeel 2 van het incidentele middel strekt ten betoge dat Unocal c.s. al in 1979 wisten ‘dat de Loggerstructuur overliep’. Het Hof zou dat hebben miskend in rovv. 1 en 2.4 van zijn eerste tussenarrest.

In de mva (onder 5.5, blz. 28) geven Conoco c.s. inderdaad aan dat de feitenvaststelling door de Rechtbank ‘niet geheel juist’ is waar het de kennis van de overloop van de structuur betreft. Conoco c.s. hebben een veel eerdere datum gesteld; partijen (ook Conoco c.s dus) wisten in de loop van 1979 dat sprake was van een overlopende structuur (mva onder 5.2).

Het belang bij deze klacht is, blijkens de s.t. van mrs Leijten en Meerdink onder 5.2.2, gelegen in 's Hofs oordeel met betrekking tot het beroep van Conoco c.s. op rechtsverwerking en op de redelijkheid en billijkheid.

Het is m.i. aan zeer gerede twijfel onderhevig of deze omstandigheid in dat kader (veel) gewicht in de schaal legt. Zoals onder 6 reeds werd aangegeven in elk geval niet in het kader van een pretense vertrouwen bij Conoco c.s., in welk verband veelzeggend is dat zij in de mva zelf aangeven dat zij een en ander in 1979 ook al wisten.

Niet ondenkbaar is dat de wetenschap die Unocal al in 1979 zou hebben gehad een rol kan spelen in het kader van de beoordeling van de onder 6.4 genoemde omstandigheden. Daarom is de klacht gegrond.

Het gaat hier om een buitengewoon bewerkelijke zaak. Het Hof 's‑Gravenhage heeft zich daarin in wel zeer sterke mate verdiept. Op een enkel punt na heeft het de zaak m.i. op voortreffelijke wijze behandeld. Uit overwegingen van effiëncy lijkt daarom aangewezen de zaak terug te verwijzen ter verdere afdoening, uiteraard met inachtneming van het door Uw Raad te wijzen arrest. Zulks is trouwens in overeenstemming met de hoofdregel van art. 422a Rv.

Deze conclusie strekt:

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal