HR, 30-01-2004, nr. R03/044HR

30 januari 2004 Eerste Kamer Rek.nr. R03/044HR JMH/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [de vrouw], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, incidenteel verweerster, advocaat: mr. U.W.G. Thöle, t e g e n [de man], wonende te [woonplaats], Bondsrepubliek Duitsland, VERWEERDER in cassatie, incidenteel verzoeker, advocaat: mr. P. Garretsen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

30 januari 2004

Eerste Kamer

Rek.nr. R03/044HR

JMH/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[de vrouw], wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

incidenteel verweerster,

advocaat: mr. U.W.G. Thöle,

t e g e n

[de man], wonende te [woonplaats], Bondsrepubliek Duitsland,

VERWEERDER in cassatie,

incidenteel verzoeker,

advocaat: mr. P. Garretsen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 19 mei 1999 ter griffie van de rechtbank te 's-Gravenhage ingekomen verzoekschrift heeft verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - zich gewend tot die rechtbank en verzocht haar beschikking van 9 november 1999 onder toepassing van Duits recht in dier voege te wijzigen dat de uitkeringen voor verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de vrouw - met ingang van 10 augustus 1998 op nihil worden gesteld, althans met zodanige datum van ingang en op zodanig bedrag als de rechtbank juist acht.

De vrouw heeft het verzoek bestreden en de rechtbank verzocht te bepalen dat de vast te stellen alimentatie volgens art. 1:402a BW zal worden geïndexeerd.

De man heeft het verzoek van de vrouw bestreden.

De rechtbank heeft, na tussenbeschikkingen van 31 oktober 2000 en 17 april 2001, bij eindbeschikking van 20 november 2001 met wijziging de beschikking van 9 november 1993 de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie over de periode van 19 mei 1999 tot 5 september 1999 bepaald op DM 265,50 netto per maand en met ingang van 5 september 1999 op DM 961,38 netto per maand. Voorts heeft de rechtbank de door de man te betalen uitkering voor de premie oudedagsvoorziening met ingang van 10 augustus 1998 bepaald op nihil, de beschikking van 9 november 1993 voor het overige gehandhaafd, en het meer of anders verzochte afgewezen.

Tegen de beschikkingen van 17 april 2001 en 20 november 2001 heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De man heeft tegen beide voormelde beschikkingen incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij beschikking van 8 januari 2003 heeft het hof de eindbeschikking van de rechtbank voor zover betreffende de door de man aan de vrouw te betalen premie ziektekosten vernietigd en, in zoverre opnieuw beschikkende, de door de man aan de vrouw te betalen premie ziektekosten met ingang van 1 januari 2003 bepaald op € 423,52 per maand, en de bestreden beschikking voorzover aan zijn oordeel onderworpen voor het overige bekrachtigd.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De man heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende het incidenteel beroep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt in het principale beroep tot vernietiging van de bestreden beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing, en in het incidentele beroep tot verwerping van het beroep.

De advocaten van de man en de vrouw hebben bij brieven van 25 november 2003 respectievelijk 26 november 2003 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen zijn gehuwd geweest. De vrouw woont in Nederland, de man in Duitsland.

(ii) Het Oberlandesgericht Frankfurt am Main heeft de man op 26 mei 1987 veroordeeld om aan de vrouw vanaf 1 februari 1987 ter voorziening in haar levensonderhoud een bedrag van DM 3.980,-- per maand te betalen.

(iii) Bij beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage van 9 november 1993 is op verzoek van de man de door deze aan de vrouw te betalen onderhoudsbijdrage gewijzigd en met ingang van 1 september 1990 bepaald op DM 2.171,90 per maand, vermeerderd met de uitkering voor de ziektekostenverzekering van DM 523,40 per maand en met de uitkering voor de premie oudedagsvoorziening van DM 838,-- per maand. De vrouw is in haar hoger beroep van deze beschikking niet-ontvankelijk verklaard. Het daartegen gerichte cassatieberoep van de vrouw is verworpen (HR 11 november 1994, nr 8485, NJ 1995, 142).

3.2 Het verzoek van de man strekt tot wijziging van de hiervoor in 3.1 (iii) vermelde beschikking van 9 november 1993 op de gronden dat (i) de vrouw sinds het bereiken op 10 augustus 1998 van de leeftijd van 65 jaar aanmerkelijk meer inkomsten geniet en dat zij geen hoge premies ziektekostenverzekering en oudedagsvoorziening meer behoeft te betalen en (ii) zijn financiële situatie is gewijzigd nu zijn netto-inkomen DM 6.605,-- bedraagt, terwijl hij DM 780,97 aan ziektekosten betaalt en niet langer het fiscale voordeel geniet van het door hem bewoonde huis. De rechtbank heeft haar beschikking gewijzigd als hiervoor in 1 is vermeld. Het hof heeft de eindbeschikking van de rechtbank vernietigd wat betreft de door de man aan de vrouw te betalen premie ziektekostenverzekering en deze met ingang van 1 januari 2003 bepaald op € 423,52 per maand en voor het overige deze beschikking bekrachtigd.

3.3 Middel 1 acht onbegrijpelijk waarom het hof niet heeft overwogen dat de vrouw ook de premie ziektekostenverzekering die zij heeft betaald gedurende de periode vanaf 5 september 1999 tot 31 december 2002, door middel van passende bescheiden aannemelijk heeft gemaakt. Deze klacht is gegrond. Zonder nadere redengeving, die evenwel ontbreekt, is niet begrijpelijk dat en waarom het hof het verzoek van de vrouw, die dit verzoek met bescheiden had toegelicht, niet toewijsbaar heeft geoordeeld en geen grond aanwezig heeft geacht om rekening te houden met de door de vrouw gestelde maandelijkse premie van DM 760,11 vanaf 1 januari 1999 en van DM 766,77 vanaf 1 januari 2001.

3.4 Middel 2 klaagt onder verwijzing naar de inhoud van het verzoekschrift in hoger beroep in de eerste plaats dat onbegrijpelijk is waarom de vrouw volgens het hof onvoldoende heeft weersproken dat de man een inkomen heeft van DM 6.605,-- per maand tot 5 september 1999 en van DM 7.996,76 per maand sedert deze datum. Deze klacht voldoet niet aan de daaraan ingevolge art. 426a lid 2 Rv. te stellen eisen en kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.5 Het middel bevat voorts de klacht dat het hof heeft nagelaten te motiveren waarom bij de vaststelling van het inkomen van de man geen rekening moet worden gehouden met een bedrag dat de man thans zou ontvangen indien hij inderdaad - zoals door hem eerder was gesteld - DM 900,-- per maand voor een oudedagsvoorziening had betaald. Deze klacht treft doel. Nu de vrouw heeft aangevoerd dat de man naast de door hem opgegeven inkomsten ook een particuliere oudedagsvoorziening geniet omdat hij in het verleden daarvoor premies heeft voldaan, had het hof aan deze stelling, die van belang is bij de beoordeling van de draagkracht van de man, niet zonder motivering mogen voorbijgaan.

3.6 Middel 3 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat de wettelijke indexering van art. 1:402a BW niet van toepassing is, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel dit oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Het middel faalt op grond van het navolgende. Het oordeel van het hof is een rechtsoordeel, zodat het niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden. Wat de rechtsklacht betreft, moet tot uitgangspunt worden genomen dat naar het in cassatie niet bestreden oordeel van het hof de onderhavige onderhoudsverplichting wordt beheerst door Duits recht. Het middel betoogt dat desondanks art. 1:402a van toepassing is, omdat de onderhoudsgerechtigde haar woonplaats in Nederland heeft. Deze opvatting kan echter niet worden aanvaard. De in deze bepaling neergelegde indexeringsregeling, die is afgestemd op het Nederlandse loonindexcijfer, is slechts van toepassing wanneer de onderhoudsverplichting wordt beheerst door Nederlands recht.

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

Het middel dat klaagt dat het hof door in vergelijking met de beschikking waarvan wijziging is verzocht, aan de vrouw een hoger bedrag toe te kennen ter zake van de premie ziektekosten, heeft miskend dat het naar Duits recht het bedrag aan "Elementarunterhalt" had behoren toe te passen, stuit af op het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 januari 2003;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 30 januari 2004.

Conclusie 30‑01‑2004

Inhoudsindicatie

Rek.nr. R03/044HR

Mr L. Strikwerda

Parket, 12 nov. 2003

conclusie inzake

[de vrouw]

tegen

[de man]

Edelhoogachtbaar College,

1. In deze alimentatiezaak gaat het in cassatie om de vraag of het Hof zijn beslissing inzake de omvang van de door Duits recht beheerste alimentatieverplichting van de man jegens zijn gewezen echtgenote toereikend heeft gemotiveerd en voorts om de vraag of en onder welke voorwaarden de indexeringsregeling van art. 1:402a BW kan worden toegepast op een internationale alimentatieverhouding.

2. De feiten liggen als volgt (zie blz. 1 en 2 van de bestreden beschikking).

(i) Partijen, hierna de man en de vrouw, zijn gewezen echtgenoten. De vrouw woont in Nederland, de man in Duitsland.

(ii) Bij uitspraak van het Oberlandesgericht Frankfurt am Main, BRD, van 26 mei 1987 is de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie onder toepassing van het Duitse recht met ingang van 1 februari 1987 bepaald op DM 3.980,- per maand.

(iii) Bij beschikking van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 9 november 1993 is op verzoek van de man de door deze aan de vrouw te betalen alimentatie gewijzigd en met ingang van 1 september 1990 bepaald op DM 2171,90 per maand, vermeerderd met de uitkering voor de ziektekostenverzekering ad DM 523,40 per maand en met de uitkering voor de premie oudedagsvoorziening ad DM 838,- per maand. In haar hoger beroep van deze beschikking is de vrouw door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij beschikking van 25 maart 1994 niet ontvankelijk verklaard. Het cassatieberoep van de vrouw tegen de beschikking van het Hof is door de Hoge Raad verworpen (HR 11 november 1994, NJ 1995, 142).

3. Op 19 mei 1999 heeft de man bij de Rechtbank te 's-Gravenhage een verzoekschrift ingediend tot wijziging onder toepassing van Duits recht van de hiervoor onder 2.(ii) genoemde beschikking van 9 november 1993. Hij heeft gesteld dat de vrouw sinds het bereiken van de 65-jarige leeftijd (op 10 augustus 1998) aanmerkelijk meer inkomsten geniet, dat zij geen premie voor de oudedagsvoorziening meer behoeft te betalen en ook geen hoge ziektekostenpremie, omdat de vrouw, nu zij een AOW-uitkering geniet, in aanmerking komt voor een verplichte dan wel vrijwillige ziekenfondsverzekering. Voorts heeft de man gesteld dat zijn financiële omstandigheden eveneens zijn gewijzigd, doordat zijn netto-inkomen thans DM 6.605,- bedraagt, terwijl hij DM 780,97 aan ziektekosten betaalt en niet langer het fiscale voordeel geniet van het door hem bewoonde huis. De man heeft de Rechtbank verzocht de uitkeringen voor de vrouw met ingang van 10 augustus 1998 op nihil te stellen, althans met zodanige datum van ingang en op zodanig bedrag als de Rechtbank juist acht.

4. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en heeft daarbij het verzoek van de man had bestreden. Tevens verzocht zij de Rechtbank te bepalen dat de vast te stellen alimentatie volgens art. 1:402a BW zal worden geïndexeerd.

5. De Rechtbank heeft, na tussenbeschikkingen van 31 oktober 2000 en 17 april 2001, bij eindbeschikking van 20 november 2001 met wijziging van de beschikking van 9 november 1993 de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie over de periode van 19 mei 1999 tot 5 september 1999 bepaald op DM 265,50 netto per maand en met ingang van 5 september 1999 op DM 961,38 netto per maand, voorts de door de man te betalen uitkering voor de premie oudedagsvoorziening met ingang van 10 augustus 1998 bepaald op nihil, en voor het overige de beschikking van 9 november 1993 gehandhaafd. Het verzoek van de vrouw om te bepalen dat de alimentatie volgens art. 1:402a BW zal worden geïndexeerd wees de Rechtbank af.

6. De vrouw is zowel van de tussenbeschikking van 17 april 2001 als van de eindbeschikking van 20 november 2001 in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Zij voerde drie grieven aan. De eerste grief richtte zich tegen het oordeel van de Rechtbank inzake de inkomenspositie van de man, de tweede grief tegen het oordeel van de Rechtbank met betrekking tot de door de vrouw te betalen ziektekostenverzekeringspremie, en de derde grief tegen de afwijzing door de Rechtbank van het verzoek van de vrouw om de indexeringsregeling van art. 1:402a BW toepasselijk te verklaren.

7. De man diende een verweerschrift in. Hij bestreed de door de vrouw aangevoerde grieven en stelde van zijn kant - onder aanvoering van één grief - incidenteel hoger beroep in tegen de tussenbeschikking van 17 april 2001 en de eindbeschikking van 20 november 2001. De grief richtte zich tegen het oordeel van de Rechtbank met betrekking tot de inkomenspositie van de vrouw.

8. Bij beschikking van 8 januari 2003 heeft het Hof de eindbeschikking van de Rechtbank voor zover betreffende de door de man aan de vrouw te betalen premie ziektekosten vernietigd en, in zoverre opnieuw beschikkende, de door de man aan de vrouw te betalen premie ziektekosten met ingang van 1 januari 2003 bepaald op Euro 423,52 per maand. Voor het overige heeft het Hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd.

9. De vrouw is tegen de beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met drie middelen. De man heeft een verweerschrift ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep van de vrouw te verwerpen. Tevens heeft de man van zijn kant incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel. De vrouw heeft bij verweerschrift in het incidenteel beroep de Hoge Raad verzocht het incidenteel cassatieberoep van de man te verwerpen.

Het principaal cassatieberoep

10. Middel 1 in het principaal cassatieberoep richt zich tegen het oordeel van het Hof met betrekking tot de tweede, door de vrouw in hoger beroep aangevoerde grief. De grief luidde:

"Ten onrechte heeft de Rechtbank geen aanleiding gezien om met een hogere premie ziektekostenverzekering voor de vrouw rekening te houden, nu zij hierom niet heeft verzocht."

Het Hof heeft dienaangaande overwogen - in r.o. 6 - dat het met ingang van 1 januari 2003 rekening houdt met de feitelijke premie ziektekosten van de vrouw ad Euro 423,52 per maand, nu de vrouw die premie middels een bewijsstuk, als productie gehecht aan de ter zitting overgelegde pleitnota, aannemelijk heeft gemaakt. Het middel acht dit oordeel onbegrijpelijk, omdat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom het niet (ook) rekening heeft gehouden met de eerder door de vrouw betaalde premie ziektekosten, nu de vrouw heeft aangevoerd dat zij aan premie ziektekosten vanaf 1 januari 1999 DM 760,11 en vanaf 1 januari 2001 DM 766,77 heeft betaald, en uitdrukkelijk heeft verzocht met deze betalingen bij de vaststelling van de alimentatie rekening te houden.

11. In eerste aanleg heeft de vrouw, zoals blijkt uit de door het middel genoemde gedingstukken (de brief d.d. 11 mei 2000 en de brief d.d. 16 mei 2001), de hoogte van de door haar verschuldigde premie ziektekosten aan de orde gesteld. Bij haar tussenbeschikking van 31 oktober 2000 heeft de Rechtbank (blz. 2, 2e alinea) overwogen dat de vrouw naar haar zeggen nog steeds behoefte heeft aan de door de man verschuldigde alimentatie, onder meer in verband met de door haar te betalen premie ziektekostenverzekering ad ca. f 850,- per maand. Vervolgens heeft de Rechtbank bij haar tussenbeschikking van 17 april 2001 (blz. 3, laatste alinea, blz. 4, eerste alinea) aangegeven bij de berekening van de door de man aan de vrouw verschuldigde alimentatie uit te gaan van de bij de beschikking van 9 november 1993 vastgestelde premie ziektekosten ad DM 523,- en geen aanleiding te zien met een hogere premie rekening te houden, nu de vrouw hierom niet heeft verzocht. Het Hof heeft, kennelijk naar aanleiding van de tweede grief van de vrouw en van haar in dat verband gedane verzoek, de beschikking van de Rechtbank op dit punt vernietigd, doch alleen voor de periode met ingang van 1 januari 2003. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk dat en waarom het Hof het verzoek van de vrouw ten aanzien van de daaraan voorafgaande periode niet toewijsbaar heeft geoordeeld en geen grond aanwezig heeft geacht om rekening te houden met de door de vrouw gestelde maandelijkse premie ziektekosten ad DM 760,11 vanaf 1 januari 1999 en ad DM 766,77 vanaf 1 januari 2001. Het middel treft derhalve doel.

12. Middel 2 betreft het oordeel van het Hof met betrekking tot de eerste grief van de vrouw. De grief luidde:

"Ten onrechte is de Rechtbank uitgegaan van het door de man opgegeven inkomen van DM 6.605,- per maand tot 5 september 1999 en van DM 7.996,76 per maand (inclusief AOW-uitkering en uitkering militair pensioen) sedert 5 september 1999."

Het middel bevat twee klachten.

13. In de eerste plaats acht het middel onbegrijpelijk dat het Hof (evenals de Rechtbank) heeft overwogen dat de vrouw het door de man opgegeven inkomen onvoldoende heeft weersproken. Ter toelichting verwijst het middel naar "al hetgeen de vrouw in haar verzoekschrift in hoger beroep van 16 januari 2002 heeft gesteld".

14. De klacht faalt. Zij voldoet niet aan de daaraan ingevolge art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen, nu met de verwijzing naar al hetgeen de vrouw in haar beroepschrift heeft gesteld niet voldoende duidelijk wordt gemaakt waarom en in welk opzicht het gewraakte oordeel van het Hof onbegrijpelijk is.

15. Als tweede klacht voert het middel aan dat het Hof heeft nagelaten te motiveren waarom bij de vaststelling van het inkomen van de man geen rekening moet worden gehouden met een bedrag dat de man thans aan oudedagsvoorziening zou ontvangen, indien hij - zoals hij in de eerdere procedures stelde - inderdaad DM 900,- per maand ten behoeve van een oudedagsvoorziening heeft betaald.

16. De vrouw heeft blijkens de gedingstukken (beroepsschrift, toelichting op grief 1; pleitnotities van mr. Thöle in hoger beroep) aangevoerd dat de man naast de door hem opgegeven inkomsten ook een particuliere oudedagsvoorziening moet hebben, aangezien de man in het verleden in een dergelijke oudedagsvoorziening heeft geïnvesteerd, waarvan de premies DM 900,- per maand bedroegen. Waarom het Hof deze stelling van de vrouw niet aannemelijk dan wel niet van belang heeft geoordeeld, blijkt niet uit de bestreden beschikking. Nu het hier gaat om een stelling die van belang kan zijn bij de beoordeling van de draagkracht van de man en dus voor de uitkomst van de procedure, is de bestreden beschikking op dit punt niet toereikend gemotiveerd. De klacht treft derhalve doel.

17. Middel 3 bestrijdt met een motiverings- en een rechtsklacht het oordeel van het Hof - in r.o. 6 - dat de wettelijke indexering van art. 1:402a BW niet van toepassing is, nu Duits recht de onderhavige procedure beheerst.

18. De motiveringsklacht faalt. Het oordeel van het Hof is een rechtsoordeel. Een dergelijk oordeel kan in cassatie niet met met behulp van een motiveringsklacht worden bestreden.

19. Wat de rechtsklacht betreft, dient vooropgesteld te worden dat de onderhavige alimentatieverhouding naar 's Hofs in cassatie onbestreden oordeel wordt beheerst door Duits recht. Dat oordeel berust kennelijk op art. 8 van het Verdrag inzake de wet die van toepassing is op alimentatieverplichtingen, 's-Gravenhage, 2 oktober 1973, Trb. 1974, 86 (hierna: het Verdrag), welk artikel bepaalt - kort gezegd - dat de alimentatieverplichtingen tussen gewezen echtgenoten worden beheerst door het recht dat op de echtscheiding is toegepast. Volgens art. 10 lid 1 van het Verdrag bepaalt het alimentatiestatuut of, in welke omvang en van wie de onderhoudsgerechtigde onderhoud kan vorderen. Het verdrag laat echter ongeregeld de vraag naar de internationale toepasselijkheid van wettelijke indexeringsregelingen, zoals het Nederlandse art. 1:402a BW. Zie Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents de la Douzième session, Tome IV, Obligations alimentaires, 1975, blz. 324/325. Zie voorts J.H.A. van Loon, Advocatenblad 1982, 128; L.Th.L.G. Pellis, Alimentatie, Praktijkreeks IPR, deel 6, 1996, nr. 154-159; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse IPR, 7e dr. 2002, nr. 138; G.E. Schmidt, in: T & C Personen- en familierecht, 2002, Verdrag inzake de wet die van toepassing is op onderhoudsverplichtingen, 's-Gravenhage 1973, Art. 10, aant. 3.

20. Ten aanzien van de vraag naar de conflictenrechtelijke status van indexeringsregelingen zijn verschillende opvattingen denkbaar. Het middel verdedigt de opvatting dat art. 1:402a BW van toepassing is indien, ongeacht het op de alimentatieverplichting toepasselijke recht, de alimentatiegerechtigde gewone verblijfplaats in Nederland heeft. In de literatuur en rechtspraak heb ik geen steun kunnen vinden voor deze opvatting. Tegen de opvatting pleit dat art. 1:402a BW is afgestemd op het Nederlandse loonindexcijfer dat geen rekening houdt met de fluctuaties waaraan het buitenlandse, i.c. Duitse inkomen van de alimentatieplichtige onderhevig is. Vgl. het rapport "Alimentatie na internationale echtscheiding" van de Werkgroep IPR van de NVVR (Trema Special, 1981, blz. 28). Zie ook Th.M. de Boer, NJB 1980, blz. 792.

21. Van de andere denkbare oplossingen noem ik de volgende. Men kan de wettelijke indexeringsregeling, nu zij door haar afstemming op het loon- en/of prijspeil van een bepaald land een beperkt ruimtelijk toepassingsgebied heeft, kwalificeren als een voorrangsregel. Zij is dan slechts van toepassing indien, ongeacht het op de alimentatieverhouding toepasselijke recht, de alimentatiegerechtigde en de alimentatieplichtige, wat hun inkomsten en bestedingen betreft, afhankelijk zijn van de loon- en prijsontwikkelingen waarop de betrokken indexeringsregeling is afgestemd. Deze opvatting, die mij het meest aanspreekt, brengt mee dat, ongeacht welk recht op de alimentatieverhouding van toepassing is, een wettelijke indexeringsregeling alleen toepasselijk is, indien beide partijen in hetzelfde land hun inkomen verwerven en besteden, dat wil doorgaans zeggen in hetzelfde land hun gewone verblijfplaats hebben. Een andere opvatting wil wettelijke indexeringsregelingen in internationale gevallen geheel buiten beschouwing laten. Het is dan aan de meest gerede partij om wijziging te verzoeken, indien de vastgestelde alimentatie door de loon- of prijsontwikkelingen in het land waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft niet meer aan de maatstaven van het toepasselijke recht op de alimentatieverplichting voldoen. Een derde opvatting stelt de toepasselijkheid van een wettelijke indexeringsregeling in beginsel afhankelijk van de vraag of het rechtsstelsel waartoe de indexeringsregeling behoort op de alimentatieverplichting toepasselijk is.

22. De laatstbedoelde opvatting is bij de behandeling van het wetsvoorstel tot goedkeuring van het Verdrag van regeringszijde verdedigd (zie Kamerstukken II 1978/79, 15 669 (R 1125), nrs. 1-3, blz. 27) en is ook aanvaard in het reeds genoemde rapport van de Werkgroep IPR van de NVVR (Trema Special, 1981, blz. 28 en 19). In de lagere rechtspraak lijkt zij de heersende opvatting te zijn. Zie Strikwerda t.a.p. De opvatting brengt mee dat de wettelijke indexeringsregeling van art. 1:402a BW (met inbegrip van de uitsluitingsmogelijkheid van het vijfde lid) slechts van toepassing kan zijn, indien de internationale alimentatieverplichting wordt beheerst door Nederlands recht. Is Nederlands recht niet van toepassing, dan is art. 1:402a BW van toepassing uitgesloten.

23. In de onderhavige zaak heeft het Hof art. 1:402a BW niet toepasselijk geoordeeld op grond van de overweging dat de onderhavige alimentatieverplichting wordt beheerst door Duits recht. Het Hof heeft dus kennelijk de heersende opvatting gevolgd. De vraag of deze opvatting de voorkeur verdient, kan in het midden blijven. Onder toepassing van de andere hierboven onder 21 aangeduide opvattingen zou de uitkomst geen andere zijn geweest. Het oordeel van het Hof is dus juist te achten. Ook de rechtsklacht van middel 3 faalt.

Het incidenteel beroep

24. Het in het incidenteel beroep voorgestelde middel klaagt - kort gezegd - dat het Hof, door in vergelijking met de beschikking waarvan wijziging is verzocht aan de vrouw een hoger bedrag toe te wijzen terzake van de premie ziektekosten (Euro 423,52 tegenover DM 523,40), heeft miskend dat het naar het hier toepasselijke recht het bedrag aan "Elementarunterhalt" had behoren aan te passen.

25. De klacht, die erop neerkomt dat het Hof het op de alimentatieverplichting van de man toepasselijke Duitse recht heeft geschonden, strandt op het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en sub b, RO: over schending van het recht van vreemde staten valt in cassatie niet met vrucht te klagen.

De conclusie strekt

- in het principaal beroep: tot vernietiging van de bestreden beschikking van het Gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing;

- in het incidenteel beroep: tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,