HR, 19-12-2003, nr. C02/215HR

Rolnr. C02/215HR

Mr. L. Timmerman

zitting 3 oktober 2003

conclusie inzake

DE HERVORMDE GEMEENTE TE AARLANDERVEEN

en 36 andere gemeenten

tegen

DE NEDERLANDSE HERVORMDE KERK

1. Inleiding

1.1 Binnen de Hervormde Kerk bestaat al vele jaren onenigheid met principiële strekking over de vraag of de zogenaamde "vrij beheergemeenten" het vrije beheer en beschikking over hun kerkelijke goederen en fondsen kunnen behouden of dat zij door de Generale Synode van de Hervormde Kerk eenzijdig gedwongen kunnen worden dat vrije beheer uit handen te geven.

1.2 De vrij beheergemeenten zijn onder andere op grond van een historisch betoog van mening dat zij volledig en zelfstandig kerk zijn en in ieder geval vermogensrechtelijk buiten het kerkverband staan. De Hervormde Kerk zou zich schuldig maken aan een op recht noch regel gebaseerde dwang door hen te verplichten het door hen gekoesterde vrije beheer op te geven. De Hervormde Kerk stelt zich daarentegen op grond van de Kerkorde 1951 op het standpunt dat zij -ook voor de vrij beheergemeenten - regels kan geven voor het beheer en beschikking over kerkelijke goederen en fondsen. Inmiddels heeft de Hervormde Kerk in 1991 dergelijke regels uitgevaardigd.

1.3 Het thans in cassatie bestreden arrest van het hof Den Haag is het voorlopig sluitstuk op een inmiddels vele jaren slepende procedure. In dit arrest heeft het hof na toepassing van een marginale toetsing de beslissing van een kerkelijke geschilcommissie in stand gelaten die inhield dat de vrije beheer gemeenten gedwongen kunnen worden het vrije beheer uit handen te geven en dat de regels uit 1991 geldig waren. In cassatie wordt het arrest van het hof met een reeks van klachten (als ik goed heb geteld, zijn het er vijftien) aangevallen.(1) Het gaat in cassatie met name om de vraag of een beslissing van een kerkelijke geschilcommissie die vooral uitleg geeft aan de Kerkorde 1951 en een aantal daarop steunende regelingen vol dan wel marginaal getoetst dient te worden.

2. Feiten en procesverloop

2.1 De Hervormde Kerk (verder te noemen De Kerk) heeft als kerkgenootschap op grond van art. 2:2 BW rechtspersoonlijkheid. Deze wordt geregeerd door haar eigen statuut. Dit Statuut is de Kerkorde 1951.(2) Deze bestaat uit de Kerkorde in enge zin, de daarop berustende ordinanties, overgangsbepalingen en generale regelingen. Ordinantie 16 bevat regels terzake van de kerkelijke financien waarbij de hoofdstukken I en II zijn gericht op de gemeenten. Ordinantie 18 bevat regels voor het toezicht op het financiele beheer van de gemeenten door provinciale commissies en een generaal college van toezicht. Dit toezicht houdt onder meer in dat toestemming gevraagd dient te worden voor diverse in de Ordinantie genoemde rechtshandelingen. Ordinantie 19 regelt de behandeling van bezwaren en geschillen door kerkelijke geschilcommissies.

2.2. De gemeenten zijn zelfstandige, rechtspersoonlijkheid bezittende onderdelen van De Kerk. De Kerk kent er 1350. Deze zijn als zelfstandige onderdelen van De Kerk gebonden aan de regelgeving van De Kerk. De Kerk kan in overeenstemming met de daarvoor geldende regels besluiten van kerkordelijke aard nemen die de gemeenten binden. Enerzijds is er voor de gemeenten zelfstandigheid, anderzijds zijn zij onderdeel, is er binding en centraal gezag. Het hier spelende geschil hangt samen met de hybride positie van een binnen het geheel van de gemeenten voorkomende bijzondere soort gemeenten: de zogenaamde 'vrij beheergemeenten'.

2.3. Sinds 1951 kent de Kerk voor wat betreft het beheer van de kerkelijke goederen en fondsen drie typen gemeenten:

(a) de 'aangepaste gemeenten'; deze hebben hun financiele beheer ingericht volgens de Ordinanties 16 en 18;

(b) de 'oud toezichtgemeenten'; het beheer van en het toezicht op deze gemeenten vindt plaats overeenkomstig in 1870 opgestelde regels

(c) de 'vrij beheergemeenten'; deze hebben vanaf 1870 hun beheer ingericht overeenkomstig een plaatselijk reglement. Binnen zo'n gemeente komt dit beheer doorgaans toe aan een zogenaamde kerkvoogdij. Zo'n kerkvoogdij is niet onderworpen aan toezicht van De Kerk of de plaatselijke kerkenraad.

2.4 Er bestaat verschil van mening over de vraag of een kerkvoogdij op grond van art. 2:2, lid 2 BW eigen rechtspersoonlijkheid heeft. Het beantwoorden van deze vraag is voor de onderhavige procedure echter niet van belang, omdat ook zo'n rechtspersoon-kerkvoogdij gebonden kan zijn aan centraal vastgestelde kerkrechtelijke beheersregels. Ik benadruk dat zo'n binding aan dergelijke regels mogelijk is, maar dat deze er niet behoeft te zijn. Dit is immers de inzet van dit geding.

2.5 In geval van een vrij beheergemeente bestaat voorts verschil van inzicht over de vraag bij wie de eigendom van de kerkelijke goederen en fondsen berust: bij deze gemeenten zelf of bij de kerkvoogdij? Ik meen dat ook het beantwoorden van deze eigendomsvraag niet van belang is voor de uitkomst van deze procedure. Ook al berust de eigendom van kerkelijke goederen en fondsen bij de kerkvoogdij-rechtspersoon, dan is het daarmee niet bij voorbaat uitgesloten dat het centrale gezag van de Kerk regels kan uitvaardigen die bindend zijn voor de kerkvoogdij-rechtspersoon. Het staat wel vast dat in geval van vrij beheergemeenten het beheer over de kerkelijke goederen en fondsen bij de kerkvoogdij berust. De kerkvoogden zijn noch ambtsdragers noch lid van de kerkenraad. Er bestaat - modern gezegd - een scheiding tussen (kerkelijk) bestuur en (vermogensrechtelijk) beheer. Opgemerkt moeten worden dat deze scheiding in het verleden met een zekere regelmaat in de rechtspraak is erkend.(3) Volgens de overgangsbepalingen bij de Kerkorde 1951 zijn op de vrij beheer gemeenten noch de hoofdstukken I en II van Ordinantie 16 en Ordinantie 18 noch de regels van 1870 van toepassing.

2.6 In 1992 waren er 993 aangepaste gemeenten, 169 oud toezichtgemeenten en 224 vrij beheergemeenten.

2.7 Overgangsbepaling 26 van de Kerkorde 1951 luidt als volgt:

"De gelden en bezittingen van de Kerk, gemeenten en kerkelijke lichamen behouden de bestemming, die ze op 30 april 1952 hebben; blijven geregeerd door de bepalingen die op die datum voor hen gelden; en worden bestuurd door hen, die als zodanig op 30 april 1951 in functie zijn; een en ander tenzij terzake in de kerkorde of bij overgangsbepaling wijzigingen zijn voorgeschreven en behoudens latere wijzigingen rechtens".

Art. 367 van de Kerkorde 1951 luidt als volgt:

"......blijven deze overgangsbepalingen .......van kracht, totdat zij door de generale synode langs de weg van artikel XXVII der kerkorde gewijzigd of buiten werking zijn gesteld".

Art. XXIV van de Kerkorde 1951 luidt als volgt:

"Bezwaren en geschillen voor de behandeling van welke in de orde der kerk niet een afzonderlijk orgaan of een bijzondere wijze van behandeling is aangegeven worden voorgelegd aan commissies voor de behandeling van bezwaren en geschillen".

2.8 In 1991 is besloten tot wijziging van de Ordinanties 16 en 18 en de daarbij behorende overgangsregeling. Het doel hiervan was een uniforme vorm van beheer van kerkelijke goederen en fondsen van gemeenten tot stand te brengen. Hiertoe heeft de Generale Synode van de Hervormde Kerk - de centrale wetgever binnen De Kerk - in 1991 tot een Kerkordewijziging besloten: de vrij beheergemeenten zouden tot 1 januari 1996 de gelegenheid krijgen zich voor wat betreft hun financiele beheer vrijwillig te onderwerpen aan beheers- en toezichtregels van de binnen de Kerk daarvoor aangewezen instanties. Als zij zich niet voor 1 januari 1996 aan dat beheer en toezicht zouden onderwerpen, zou dat toezicht voor hen vanaf 1 januari 1996 van rechtswege gaan gelden.(4)

2.9 Tussen de Hervormde Kerk en de vrij beheergemeenten is onenigheid ontstaan over de rechtsgeldigheid van deze besluiten van de Generale Synode. Dit geschil is door 73 vrij beheergemeenten (waaronder eisers tot cassatie) voorgelegd aan de burgerlijke rechter, waarbij zij nietigverklaring dan wel onverbindendverklaring van de Kerkordewijziging van 1991 vorderden.(5) De rechtbank Den Haag besliste in haar uitvoerig gedocumenteerde en gemotiveerde vonnis van 29 november 1995 dat de Generale Synode op goede gronden en regelmatige wijze tot wijziging van de Kerkorde heeft besloten, zonder daarbij in strijd te komen met dwingend recht, de (externe) openbare orde of het statuut van de Kerk. Bovendien besliste zij dat de onderdelen van de Kerk gehouden zijn zich aan de wijziging van de Kerkorde 1951 te onderwerpen.(6) De rechtbank verwees hierbij onder andere naar de hierboven geciteerde overgangsbepalingen. De vrij beheer gemeenten zijn overigens van mening dat deze overgangsregelingen niet op hen van toepassing zijn.(7) De rechtbank overweegt nog:

"Voor zover aangenomen zou moet worden dat de Kerk voor de inwerkingtreding van de Kerkorde 1951 de bevoegdheid tot het stellen van uniforme regels, algemeen geldende regels terzake van het beheer van de kerkelijke goederen en fondsen van haar gemeenten niet zou hebben gehad, is met de Kerkorde 1951 geaccepteerd dat de Kerk die bevoegdheid wel bezit".

2.10 Het Hof Den Haag heeft na hoger beroep in zijn arrest van 18 september 1997 de vrij beheergemeenten niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering tot vernietiging dan wel onverbindendverklaring van de Kerkordewijziging van 1991 en het conflict conform het hierboven geciteerde art. XXIV van de Kerkorde verwezen naar een interne rechtsgang die is uitgewerkt in Ordinantie 19: die voor de Generale Commissie voor de Behandeling van Bezwaren en Geschillen in de Nederlandse Hervormde Kerk (verder te noemen Generale Commissie). Het hof overwoog hierbij dat de vrij beheer gemeenten desgewenst na de kerkelijke rechtsgang de beslissing van de geschillencommissie ter toetsing aan de burgerlijke rechter kunnen voorleggen.(8)

2.11 De betrokken gemeenten hebben van 's Hofs arrest geen cassatie ingesteld. Dat is overigens niet onbegrijpelijk, nu de kern van dit arrest op een bepaalde uitleg van de Kerkorde en ordinantie 19 betrekking had. Deze uitleg is van feitelijke aard en daarom in cassatie niet toetsbaar.

2.12 Het geschil is hierna voorgelegd aan de hiervoor genoemde Generale Commissie. In een uitvoerig gemotiveerde beslissing van 3 december 1998 heeft deze commissie vervolgens beslist dat de Kerkordewijziging 1991 rechtsgeldig was.(9)

2.13 De vrij beheergemeenten zijn van oordeel dat de beslissing van de Generale Commissie niet behoorlijk met redenen is omkleed, de inhoud ervan strijdt met het Nederlandse recht en de Kerkorde. Daarnaast zijn zij van mening dat deze beslissing is totstandgekomen in een rechtsgang die niet met voldoende waarborgen is omkleed en dat deze zo zeer indruist tegen de redelijkheid en billijkheid dat de Hervormde Kerk in strijd daarmee handelt door de vrij beheergemeenten daaraan te willen houden. Tot slot geldt, aldus nog steeds de gemeenten, dat de beslissing van de Generale Commissie hen door hun zelfstandige positie ook niet kan raken. In totaal 44 vrij beheergemeenten hebben om deze redenen de strijd voor de burgerlijke rechter voortgezet. Zij hebben daartoe De Kerk gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en - onder meer - gevorderd dat de rechtbank "zal verstaan" dat zij niet gebonden zijn aan het besluit van de Generale Commissie.

2.14 In een wederom uitvoerig gemotiveerd vonnis van 12 april 2000 heeft de rechtbank, na een volledige toetsing van de beslissing van de Generale Commissie, deze vordering afgewezen. Daarbij is het opvallend dat de rechtbank in rov. 3.14 de verhouding tussen de Kerk en de gemeenten vergelijkt met een situatie die zich voordoet bij een onderneming welke uit diverse rechtspersonen bestaat. De rechtbank gaat ervan uit dat uit de Kerkorde 1951 afgeleid kan worden dat de Generale Synode kan besluiten haar eigen bevoegdheden nader vast stellen dan wel te wijzigen. Ik wijs terug naar de beslissing van de rechtbank uit 1995 waarin zij in dezelfde zin had beslist.(10)

2.15 Vervolgens tekenen 39 vrij beheergemeenten hoger beroep aan tegen het vonnis van de rechtbank. De Kerk tekent incidenteel appel aan. Bij arrest van 7 maart 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daarbij heeft het hof in rov. 8 Ordinantie 19 zo uitgelegd dat de in gevolge art. 2 van die Ordinantie door de Generale Commissie genomen beslissingen de betrokken partijen bij het desbetreffende geschil binden op de wijze als bedoeld in art. 7:904, lid 1 BW, zodat deze beslissing alleen kan worden aangetast op de gronden die in die bepaling zijn aangegeven. Dat komt neer op een marginale toetsing van de inhoud van het desbetreffende besluit.

2.16 Tegen het arrest van het Hof hebben (uiteindelijk) 37 vrij beheergemeenten (verder: de Gemeenten) cassatie aangetekend. Het beroep is tijdig ingesteld.(11) De Kerk heeft een conclusie van antwoord ingediend. Partijen hebben hun stellingnamen in cassatie vervolgens nog schriftelijk toegelicht. De Kerk heeft hierna nog gedupliceerd.(12)

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 De cassatiedagvaarding bevat één middel van cassatie, dat is opgebouwd uit zes onderdelen. Onderdeel 1 (nrs. 1.1-1.8) bevat geen klachten, maar betreft een zogenaamde feitelijke plaatsbepaling.

Onderdeel 2: marginale toetsing

3.2 Onderdeel 2 van het cassatiemiddel komt in het bijzonder op tegen hetgeen het hof in rov. 8 heeft overwogen naar aanleiding van grief II van de Kerk. N.a.v. deze grief stond het hof kort gezegd voor de vraag of de burgerlijke rechter de beslissing van de Generale Commissie volledig mag toetsen of dat hij dat slechts marginaal mag doen. Het hof heeft deze vraag in laatstbedoelde zin beantwoord. Daartoe heeft het in rov. 8 als volgt overwogen:

"8. De grief [2] sub (a) slaagt. De rechtbank heeft overwogen (r.o. 3.7) dat uit Ordinantie 19 niet ondubbelzinnig blijkt dat de beslissingen van de Generale Commissie voor de Gemeenten bindend en onaantastbaar zijn in die zin dat daarmee de weg naar de burgerlijke rechter - behoudens een marginale toetsing - is afgesloten. Het Hof is evenwel met de Kerk van oordeel dat de geschillenregeling zoals neergelegd in Ordinantie 19, meer in het bijzonder in artikel 2 daarvan, mede bezien in het licht van de artikelen 8 lid 5 en 17 van die Ordinantie, bezwaarlijk anders begrepen kunnen worden dan dat een in gevolge artikel 2 van die geschillenregeling door de Generale Commissie gegeven beslissing de partijen bij dat geschil bindt op de wijze als bedoeld in artikel 7:904, lid 1 BW. Een dergelijke beslissing kan dan ook slechts op de in die bepaling aangegeven gronden worden aangetast".

3.3 Het onderdeel valt uitéén in vier subonderdelen. Volgens subonderdeel 2.1 heeft het hof door aldus te overwegen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn beslissing terzake niet of onvoldoende gemotiveerd. Deze in algemene bewoordingen gestelde klacht wordt vervolgens nader uitgewerkt in de daaropvolgende subonderdelen 2.2-2.4. Ik beoordeel deze subonderdelen als volgt.

3.4 Subonderdeel 2.2 stelt dat het hof Ordinantie 19 (ten onrechte) heeft aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst waarop art. 7:904 lid 1 BW van toepassing is.

M.i. mist deze klacht feitelijke grondslag. Het hof zegt namelijk iets anders: een beslissing die op grond van Ordinantie 19 is genomen bindt de betrokken partijen op de wijze als bedoeld in art. 7: 904 lid 1 BW Daarmee is niet gezegd dat Ordinantie 19 een vaststellingsovereenkomst is. Het Hof doelt m.i. op een analogische toepassing van de regel van art. 7:904 lid 1 BW op een geschilbeslissing die is genomen door een daartoe binnen de Kerk bevoegd orgaan.

3.5 Ik merk hierbij op dat deze analogische toepassing van art. 7:904 lid 1 BW niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Ik werk dit als volgt uit.

Het is inmiddels een algemeen beginsel van privaatrecht dat een rechter een beslissing van een lichaam die is genomen krachtens eigen bevoegdheid slechts beperkt en niet vol mag toetsen.(13) Van zo'n krachtens eigen bevoegdheid genomen beslissing is m.i. sprake in het geval van een geschilbeslissing die is genomen door de Generale Commissie.

Dit beginsel van beperkte toetsing wordt in de rechtspraak en literatuur ook van toepassing geacht op bevoegd genomen geschilbeslissingen van kerkelijke organen.(14) Dit strookt ook met de visie van de wetgever op deze problematiek. Art. 7:906, lid 1 BW houdt in dat de wettelijke bepalingen inzake de vastellingsovereenkomst van overeenkomstige toepassing zijn, wanneer een vaststelling haar rechtsgrond elders vindt dan in een overeenkomst. Hierbij is door de wetgever onder andere gedacht aan kerkrechtelijke geschilbeslechting. Dit blijkt uit het volgende: Het oorspronkelijke ontwerp Meijers bepaalde dat de ontwerpversie van het latere art. 7: 904, lid 1 niet van overeenkomstige toepassing is op kerkgenootschappen (art. 7.15.11, lid 3 van het Groene Ontwerp). De toelichting op dit ontwerp zegt echter dat deze bepaling niet betekent dat analogische toepassing van dit artikel is uitgesloten, maar dat deze analogische toepassing geheel aan de rechter wordt overgelaten(15). In de MvT bij wetsvoorstel 17.779(16), wordt gezegd dat de uitdrukkelijke verwijzing naar het geval dat de rechtspersoon kerkgenootschap is in art. 7:906 B.W. vervalt. "Wat hier geldt kan beter aan lid 4 worden overgelaten dat voldoende mogelijkheid biedt om de bijzondere aard ervan rekening te houden". Lid 4 geeft derhalve de mogelijkheid bij analogische toepassing met de bijzondere aard van de rechtsverhouding rekening te houden. De wetgever heeft dus ruimte willen bieden voor analogische toepassing door het verbod van analogische toepassing van art. 7:904 BW in de wetstekst zelf te schrappen. Analogische toepassing van art. 7:904 B.W. op kerkelijke geschilbeslissingen staat volgens de oorspronkelijke groene toelichting en de latere MvT ter beslissing van de rechter. Het is al met al in overeenstemming met het standpunt van de wetgever dat het Hof naar art. 7:904, lid 1 BW verwijst.

3.6 Subonderdeel 2.3 bevat verscheidene klachten. Allereerst voert het aan dat het hof ten onrechte niet het criterium heeft gehanteerd dat uit het overeengekomene ondubbelzinnig dient te blijken dat de beslissing van de Generale Commissie de betrokken partijen in die zin bindt dat de weg naar de burgerlijke rechter is afgesloten behoudens marginale toetsing. M.i. is dit bezwaar echter niet relevant, omdat het Hof Ordinantie 19 niet als overeenkomst heeft uitgelegd. Het criterium van ondubbelzinnigheid is ontwikkeld voor het geval van een overeenkomst en niet voor een regeling als Ordinantie 19.

Zou dit anders zijn, dan geldt overigens dat het hof wel degelijk van bedoelde maatstaf is uitgegaan: het hof overweegt in rov. 8 immers dat de desbetreffende bepalingen in Ordinantie 19 "bezwaarlijk anders begrepen kunnen worden" dan dat een beslissing van de Generale Commissie voor partijen bindend en onaantastbaar is. Met deze formulering heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de Ordinantie op dit punt geen andere uitleg toelaat en dat dit karakter van een beslissing van de Generale Commissie dus ondubbelzinnig uit de regeling blijkt.

3.7 Vervolgens acht het subonderdeel onbegrijpelijk dat het Hof uit Ordinantie 19 heeft afgeleid dat beslissingen die op grond van deze regeling zijn genomen in die zin bindend zijn dat daarvan geen vol beroep op de rechter mogelijk is.

Deze klacht faalt, aangezien de gedachtegang van het hof n.m.m. geenszins onbegrijpelijk is te achten. Het Hof meent dat onder andere art. 8, lid 5 van Ordinantie 19 bezwaarlijk anders kan worden uitgelegd dan dat een beslissing van een kerkelijke geschilcommissie in beginsel, behoudens verdere voorziening, verbindend is voor kerkelijke organen. Deze uitleg van de Ordinantie vind ik gegeven de daar gebruikte bewoordingen niet onbegrijpelijk. Er wordt bovendien in art. 8, lid 5 gewag gemaakt van de mogelijkheid om tuchtrechtelijke maatregelen te treffen. Dat wijst ook op binding. Zoals hiervoor reeds uiteen werd gezet, is op een dergelijke beslissing art. 7:904 BW analoog van toepasbaar.

3.8 In het subonderdeel wordt voorts nog aangevoerd dat Ordinantie 19 er niet aan in de weg staat dat beslissingen van de Generale Commissie volledig door de burgerlijke rechter worden getoetst. Dat moge zo zijn. M.i. zijn het de regels van burgerlijke recht die bepalen op welke wijze de burgerlijke rechter die een kerkrechtelijke geschilbeslissing ter toetsing krijgt voorgelegd dient te toetsen. Het kerkenrecht staat voor dit vraagstuk niet boven het privaatrecht. Als kerkelijke instanties de hulp inroepen van de burgerlijke rechter om een hen niet welgevallig besluit buiten werking te stellen, doen deze daarmee, zoals ook in de onderhavige zaak is geschied, een beroep op regels en leerstukken van privaatrecht. Zij zijn daaraan in dat opzicht gebonden.

3.9 Ten slotte voert het subonderdeel nog aan dat bepaalde, in het subonderdeel genoemde intern kerkelijke documenten erop wijzen dat een vrij beheergemeente niet tegen haar zin gebonden mag worden aan de uitkomst van kerkelijke rechtspleging. Geklaagd wordt dat het hof dit niet (voldoende) kenbaar in zijn overwegingen heeft betrokken, althans dat het heeft miskend dat deze documenten minst genomen een (belangrijke) aanwijzig in die richting opleveren.

Ook deze klacht faalt. Het hof heeft de gedachte van binding van een kerkelijke lichaam aan de uitkomst in een kerkrechtelijke geschil gebaseerd op interpretatie van diverse bepalingen uit Ordinantie 19. M.i. is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof de tekst van deze Ordinantie voor het beantwoorden van de vraag van de binding kennelijk beslissend heeft geacht. Hierbij verwijs ik naar hetgeen het hof in rov. 28 van zijn arrest, zij het ten aanzien van andere documenten , heeft overwogen. Daar wordt m.i. terecht opgemerkt dat het gezien de overvloedige intern kerkelijke documentatie voor de burgerlijke rechter lastig is na te gaan, of de hem voorgelegde documentatie compleet is. Ik zou hieraan nog willen toevoegen dat het ook lang niet altijd duidelijk is hoe deze in het licht van soms vijftig jaar geleden gevoerde discussies geduid dient te worden. Juist in het licht hiervan acht ik de door het hof gevolgde aanpak goed verdedigbaar. Voor het overige is de uitleg van Ordinantie 19 van feitelijke aard en niet in cassatie toetsbaar.

3.10 Subonderdeel 2.4 berust op de stelling dat een geschilbeslissing over een vermogensrechtelijke aangelegenheid steeds ter volle toetsing behoort te kunnen worden voorgelegd aan de burgerlijke rechter.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het Nederlandse privaatrecht een dergelijke regel niet kent. Ik verwijs naar het hierboven genoemde art. 7:904, lid 1 BW dat ervan uitgaat dat beslissingen van vermogensrechtelijke aard die in het kader vaststellingsovereenkomst zijn genomen alleen beperkt door de rechter kunnen worden getoetst. Voor zover het subonderdeel nog wil betogen dat het hof in zijn eerdere arrest van 18 september 1997 beslist zou hebben dat de beslissing van de Generale Commissie door de burgerlijke rechter alleen vol getoetst dient te worden, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft zich in dit arrest over de aard van de toetsing door de burgerlijke rechter niet uitgelaten.

Onderdeel 3: vermogensrechtelijke autonomie van de Gemeenten

3.11 Onderdeel 3 van het cassatiemiddel richt zich met meerdere subonderdelen (in het bijzonder) tegen rov. 22 van het arrest van het hof, waarin is beslist dat de vrij beheergemeenten krachtens art. 2:2, lid 2 BW gebonden zijn aan de regelgeving van de Kerk, waaronder de Kerkorde 1951 en die van 1991. Het Hof voegt hieraan toe:

"Daarmee is verworpen het standpunt van de Gemeenten dat zij in vermogensrechtelijk opzicht (wat betreft het beheer van hun goederen en fondsen), althans hun kerkvoogdijen buiten het kerkverband staan"

3.12 Subonderdeel 3.1 komt hiertegen op met de klacht dat het hof hiermee heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent (onder meer en vooral) art. 2:2 BW, althans dat deze beslissing onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Net als in onderdeel 2 wordt deze algemeen geformuleerde klacht nader vorm gegeven in de daaropvolgende subonderdelen.

3.13 Subonderdeel 3.2 voert aan dat art. 2:2, lid 2 BW geen regelgevende bevoegdheid in het leven kan roepen.

Hoe men over het vraagstuk van de uitleg van art. 2, lid 2 B.W. ook denkt(17), de stelling is m.i. in dit geding niet relevant. Ook de Gemeenten gaan er immers vanuit dat de Kerkorde 1951 - kennelijk buiten art. 2:2, lid 2 BW om - in beginsel voor hen geldt(18). Voor de beantwoording van de vraag, of de Generale Synode uniforme beheersregels kan geven voor de vrij beheergemeenten komt het hiermee aan op interpretatie van die Orde. In de rechtsoverwegingen 24 en 25 heeft het hof aangegeven dat en waarom het de door de Generale Commissie gegeven uitleg van de Kerkorde 1951 op dit punt niet onjuist acht. De in deze overwegingen weergegeven gedachtegang maken voldoende duidelijk waarom het hof tot het oordeel is gekomen dat de vrij beheergemeenten althans hun kerkvoogdijen in vermogensrechtelijk opzicht niet buiten het kerkverband staan. Ook al volgt men de vrij beheergemeenten in hun uitleg van art. 2:2, lid 2 BW, dan is er nog steeds een mogelijkheid van binding en deze binding is in casu aanwezig.(19) Ik vind deze door het hof en de Generale Commissie voorgestane uitleg van de Kerkorde 1951 niet onbegrijpelijk.(20) Om deze reden meen ik dat de Gemeenten geen belang hebben bij subonderdeel 3.2, zodat dit niet tot cassatie kan leiden.

3.14 Volgens subonderdeel 3.3 heeft het hof miskend dat een eigenaar niet in zijn beschikkingsbevoegdheid kan worden beperkt. Hiervoor zou hiervoor een wet in formele zin nodig zijn.

Ik meen dat deze stelling niet opgaat, zodat het subonderdeel faalt. De Kerkorde 1951, waaraan ook de vrije beheergemeenten zich gebonden achten, biedt hiervoor in de door het Hof en de Generale Commissie gevolgde uitleg hiervan voldoende legitimatie. Dat Hof en Generale Commissie de Kerkorde anders interpreteren dan de Gemeenten is een andere zaak.

3.15 Subonderdeel 3.4 is voorgedragen voor het geval het hof gezag van gewijsde mocht hebben toegekend aan rov. 11 van zijn arrest van 18 september 1997. Indien dat het geval is, formuleert het twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof in dat geval heeft miskend dat partijen geen beroep hebben gedaan op dit gezag van gewijsde. Ik meen dat deze klacht reeds daarom niet opgaat nu de Kerk in appel wel degelijk een beroep op het gezag van gewijsde heeft gedaan(21).

Daarnaast meent het subonderdeel dat in het arrest uit 1997 niet de beslissing te vinden is dat de vrij beheergemeenten in vermogensrechtelijk opzicht buiten het kerkverband staan. Dat moge zo zijn. Dit bezwaar is m.i. niet relevant. M.i. baseert het Hof zijn standpunt in rov. 22 - dat erop neerkomt dat de vrij beheergemeenten in vermogensrechtelijk opzicht niet buiten het kerkverband staan - niet zozeer op het gezag van gewijsde van het arrest van het hof uit 1997 als wel op een gedachtegang van de Generale Commissie die is weergegeven in rov. 21 en waarbij het hof zich in rov. 22 aansluit. Hiermee mist de tweede klacht van dit subonderdeel feitelijke grondslag.

3.16 Subonderdeel 3.5 klaagt erover dat het Hof zich onvoldoende heeft verdiept in de Kerkorde en de historische achtergronden daarvan. Daardoor heeft het Hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang gegeven. Het subonderdeel stelt verder opnieuw de door het Hof gevolgde methode van marginale toetsing ter discussie.

Ook deze klachten falen. Zoals hiervoor reeds werd aangegeven, meen ik dat het hof de beslissing van de Generale Commissie terecht marginaal heeft getoetst. Ik verwijs hiervoor naar 3.5 en 3.7 van deze conclusie. Voor het overige is de door het hof gevolgde gedachtegang m.i. ook voldoende inzichtelijk. Ik meen dat de historische achtergronden in rechtsoverwegingen 24 en 25 mede door verwijzing naar het vonnis van de rechtbank Den Haag van 25 november 1995 wel voldoende uit de verf komen. In de argumentatie van het hof speelt de uitleg van de Kerkorde 1951 een belangrijke rol. Ik meen dat in redelijkheid niet gezegd kan worden dat het hof zich onvoldoende in de Kerkorde heeft verdiept. Hierbij dient in aanmerking genomen te worden dat het hof het oordeel van de Generale Commissie slechts marginaal behoefde te toetsen. Ik merk hierbij overigens nog op dat een van de opvallende zaken in deze procedure nu juist is dat de verschillende rechterlijke instanties zich uitvoerig hebben verdiept in kerkrechtelijke en historische achtergronden van dit geschil binnen de Kerk.

Onderdeel 4: onafhankelijke en onpartijdige rechter

3.17 Onderdeel 4 betreft het volgende. Aan hun vordering hebben de Gemeenten onder meer ten grondslag gelegd dat de rechtsgang bij de Generale Commissie ontoereikend, want onvoldoende met waarborgen omkleed is geweest. Gezien deze wijze van tot standkoming is gebondenheid van de Gemeenten aan de beslissing van de Commissie in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan ook onaanvaardbaar te achten, aldus de Gemeenten.(22) Met grief XV hebben de Gemeenten deze stellingname in hoger beroep nog eens uitdrukkelijk herhaald. Het hof heeft deze grief in rov. 15 en 16 als volgt verworpen:

"15. (...) grief XV klaagt over de wijze van totstandkoming van de beslissing van de Generale Commissie met de stelling dat de rechtsgang voor die Commissie ontoereikend is geweest omdat deze niet met voldoende waarborgen was omkleed. De Commissie zou onvoldoende [on]afhankelijk zijn van de Kerk, omdat zij is een orgaan van bijstand en haar leden door de Generale Synode van de Kerk worden benoemd, voorts omdat in 1997 en 1998 de aan de Generale Commissie toegevoegde secretaris (tevens) beleidsmedewerker was van het moderamen van de Synode en ten slotte omdat er geen hoger beroep openstaat van de onderhavige beslissing van de Generale Commissie. De Kerk weerspreekt een en ander.

16. Deze drie argumenten overtuigen het hof niet, noch tezamen noch apart. Het eerste argument niet, omdat de enkele omstandigheid dat de leden van de Commissie, lidmaten van de Kerk, door één der procespartijen zijn benoemd als - naar aannemelijk is - daartoe in het bijzonder gekwalificeerd, onder meer uit hoofde van hun onafhankelijkheid, onvoldoende is voor de stelling van de Gemeenten, terwijl voorts is betwist dat de Generale Commissie is een orgaan van bijstand van de Generale Synode; het tweede niet aangezien niet vaststaat dat het betrokken staflid, dat ook geen deel uitmaakte van de Commissie, bij de besluitvorming in deze zaak betrokken is geweest en het laatste argument niet omdat de afwezigheid van hoger beroep op zichzelf de beslissing van de Commissie niet vermag aan te tasten. Overigens hebben de Gemeenten gebruik gemaakt van de mogelijkheden deze beslissing bij de burgerlijke rechter aan te vechten. Bij dit alles neemt het hof in aanmerking dat artikel 7:904 BW ook van toepassing is partijbeslissingen en dat dan ook het enkele feit dat het om een partijbeslissing gaat deze nog niet aantastbaar doet zijn."

3.18 Het onderdeel richt zich met vier subonderdelen tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 16. Subonderdeel 4.1 bevat een in algemene bewoordingen gestelde rechts- en motiveringsklacht: door de drie door de Gemeenten aangevoerde argumenten op de in rov. 16 aangegeven gronden als niet overtuigend terzijde te schuiven, heeft het hof volgens het subonderdeel een rechtens onjuiste, althans onvoldoende gemotiveerde beslissing gegeven. Ook hier wordt de klacht in de daaropvolgende subonderdelen 4.2-4.4 nader vorm gegeven.

3.19 Subonderdeel 4.2 betoogt in de eerste plaats dat het hof in rov. 16 de feiten heeft aangevuld door te overwegen dat de leden van de Generale Commissie worden benoemd als - naar aannemenlijk is - daartoe bijzonder gekwalificeerd, onder meer uit hoofde van onafhankelijkheid.

Deze klacht faalt. In eerste aanleg heeft de Kerk bij herhaling aangevoerd dat de leden van de Generale Commissie weliswaar worden benoemd door de Generale Synode, doch dat dit op hun onafhankelijkheid geen enkele invloed heeft. Daarbij heeft zij een vergelijking getrokken met de verhouding tussen rechterlijke ambtenaren en de Staat.(23) Met name in het licht van dit laatste kon het hof zonder schending van het verbod van art. 24 en art. 143 Rv (art. 176 (oud) Rv) de hiervoor weergegeven gevolgtrekking maken.

3.20 Voor het overige leent subonderdeel 4.2 zich voor een gezamenlijke behandeling met subonderdeel 4.3. Beide subonderdelen komen inhoudelijk op tegen het oordeel van het hof omtrent de door de Gemeenten aangevoerde omstandigheden dat (a) de leden van de Generale Commissie worden benoemd en ontslagen door de Generale Synode en dat (b) in de in 1997 en 1998 toegevoegde secretaris van de Commissie tevens beleidsmedewerker was van het moderamen van de Synode.

3.21 Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte rechts- en motiveringsklachten dient het volgende te worden vooropgesteld. Ingevolge art. 7:904 BW kan een beslissing van een partij (bindende partijbeslissing) of van een derde (bindend advies) ook vernietigbaar zijn in verband met de wijze waarop deze tot stand is gekomen. Achtergrond van deze vernietigingsmogelijkheid is dat (ook) de wijze van totstandkomen van invloed is of kan zijn op het verkrijgen van een beslissing met een redelijke en billijke inhoud. Met het oog hierop mogen dan ook eisen worden gesteld aan de wijze van totstandkoming.(24) In het kader van een bindend advies - derhalve beslissing door een derde - wordt in dit verband wel gesproken van het 'hoofdbeginsel van behoorlijk gedrag', dat onder meer inhoudt dat in elk geval een aantal fundamentele beginselen van procesrecht in acht wordt genomen, waaronder (hoewel bij bindend advies niet wettelijk gewaarborgd) het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid.(25) Met de Gemeenten lijkt het mij dat bij de toetsing hiervan aansluiting kan worden gezocht bij de criteria die zijn ontwikkeld in het kader van art. 6 EVRM en de wraking van rechters. Op grond van deze criteria komt het niet alleen aan op de de persoonlijke instelling van de betrokken personen (subjectieve test), maar (vooral) ook op de vraag of er feiten en omstandigheden zijn die objectief grond geven te vrezen dat het de betrokken personen aan onafhankelijkheid en onpartijdig ontbrak.(26)

3.22 Ook op dit punt dient te worden bedacht dat de rechter gezien de maatstaf van art. 7:904 BW slechts marginaal toetst. Toegespitst op de door de Gemeenten geuite bezwaren tegen de Generale Commissie en tegen de toegevoegd secretaris heeft bij deze toetsing dan ook - kort gezegd - te gelden dat het gebrek aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid in het oog dient te springen, zodat de beslissing onaantastbaar blijft, zolang de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, niet zijn overschreden.(27) In dit licht dient het oordeel van het hof m.i. aldus te worden verstaan dat, uitgaande van de hiervoor genoemde marginale toetsing, de enkele omstandigheid dat de betrokken personen banden hebben met één van partijen of dat deze door één van partijen worden benoemd en ook kunnen worden ontslagen, onvoldoende is om deze conclusie te rechtvaardigen.(28) Hierin ligt besloten dat het hof mede de vraag onder ogen heeft gezien of genoemde omstandigheid objectief de vrees voor partijdigheid rechtvaardigt. Aan de subjectieve test behoefde het hof geen aandacht te besteden, nu de Gemeenten uitdrukkelijk hebben aangevoerd dat hun bezwaren niet waren gericht tegen personen.(29) Aldus beschouwd geeft 's-hofs oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Waar de Gemeenten ook geen bijkomende omstandigheden hebben gesteld, is het ook niet onbegrijpelijk en voorts voldoende gemotiveerd. Hierop stuiten de overige klachten van subonderdeel 4.2 en de klachten van subonderdeel 4.3 in hun geheel af.

3.23 Subonderdeel 4.4 is gericht tegen de slotzin van rov. 16. Dit subonderdeel kan reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden nu het hier gaat om een overweging die niet dragend is voor 's-hofs oordeel.

Onderdeel 5: inbreuk op eigendomsrecht

3.24 Onderdeel 5 maakt er bezwaar tegen dat het hof ten onrechte heeft beslist dat de Gemeenten bij een bepaalde grief tegen het vonnis geen belang hebben.

Deze klacht gaat niet op. Ik kan het middelonderdeel niet anders lezen dan dat het berust op de 'kennelijk bedoelde' stelling dat de eigendom van kerkelijke goederen berust bij de (vrij beheer) gemeente of de kerkvoogdij en dat die goederen in het geval van een vrij beheergemeente beheerd worden door de kerkvoogdij. Tegen deze achtergrond is het heel wel begrijpelijk dat het hof heeft beslist dat de Gemeenten geen belang hadden bij hun grief tegen het vonnis van de rechtbank waarin volgens hen ten onrechte zou zijn overwogen dat de vrij beheergemeenten inmenging van de Kerk als inbreuk op hun eigendomsrecht beschouwden. De Gemeenten gaan er immers zelf vanuit dat zij of de kerkvoogdij waarmee de gemeente een bepaalde band onderhoudt het eigendom over kerkelijke goederen hebben(30). Er moet dan wel sprake zijn van zoiets als een geoorloofde of ongeoorloofde inbreuk op het eigendomsrecht van de gemeente of de met haar in een zeker verband staande kerkvoogdij, als de Kerk bemoeienis krijgt met het beheer van die eigendommen. De inzet van deze langdurige procedure is het beschermen van de vrij beheer gemeenten tegen bemoeienis van de Kerk met eigendommen die bij de gemeenten in ieder geval in gebruik zijn. Het komt dan enigszins vergezocht en letterknechterig over er bezwaar tegen te maken dat de rechtbank inmenging van de Kerk als inbreuk op eigendomsrecht van de vrij beheer gemeenten aanduidt.

Onderdeel 6

3.25 Onderdeel 6 maakt bezwaar tegen het oordeel van het hof dat bepaalde door de vrij beheer gemeenten gepresenteerde documenten een onvoldoende compleet beeld geven om af te doen aan het oordeel van de Generale Commissie.

Dit oordeel is van feitelijke aard en in cassatie niet toetsbaar. Daarom dient dit onderdeel verworpen te worden.

4. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A.-G.

1 Vele achtergronden van het hier spelende conflict zijn te vinden in de op 2 september 2003 aan de Vrije Universiteit verdedigde dissertatie van J.J.H. Post, Een sikkel in een vreemde oogst, De juridische verhouding tussen hervormde gemeenten en de Nederlandse Hervormde Kerk, in het bijzonder bij Kerkfusie.

2 Deze Kerkorde is overgelegd als productie 5a bij de pleitaantekeningen van mr. L. Hardenberg.

3 Zie onderdeel 2.7. van de schriftelijke toelichting op het cassatiemiddel.

4 Zie voor de desbetreffende stukken productie 7a.

5 Overigens is ook gepoogd een andere weg te bewandelen. Dit blijkt uit een onlangs gepubliceerde uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 4 juni 2003 in NJ Kort 2003, 45. De vrije beheer gemeente Driesum heeft de eigendom van haar kerkelijke goederen en fondsen voor ƒ 1,- aan een speciaal daartoe opgerichte stichting overgedragen. Daarmee beoogde men deze goederen buiten het bereik van de Kerk te brengen. De Rechtbank Leeuwarden heeft het besluit van de gemeente tot deze overdracht nietig geoordeeld vanwege strijd met art. 2:14 B.W. Ik onthoud mij van enig commentaar op deze uitspraak, nu mij niet bekend is, of hoger beroep is ingesteld.

6 Zie voor de tekst van het vonnis productie 2 bij de conclusie van eis.

7 Zie onderdeel 2.9. van de schriftelijke toelichting op het cassatiemiddel.

8 Zie voor de tekst van het arrest productie 3 bij de conclusie van eis.

9 De uitspraak is in de gedingstukken te vinden als productie 4 bij de conclusie van eis.

10 Zie het slot van 2.8 van deze conclusie.

11 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 7 juni 2002.

12 Anders dan de inventaris van het B-dossier suggereert, hebben eiseressen tot cassatie blijkens de roladminstratie niet gerepliceerd. Een repliek in cassatie bevindt zich ook niet in de overgelegde procesdossiers.

13 Zie hierover G.J. Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, bewerkt en van een nabeschouwing voorzien door Koopmans, blz.. 99-106.

14 Zie Hof Arnhem 14 september 1993. Deze uitspraak is niet gepubliceerd, maar wel te kennen uit D.A.C. Slump, De geldigheid van besluiten genomen door kerkrechtelijke organen, Kerk, recht en samenleving, Oldenhuis-bundel, blz. 76-77 (1997). Zie ook F.T. Oldenhuis, Kerkgenootschappen en privaatrecht in: Brunnerbundel , blz. 312 (1994) en Asser-Van der Grinten-Maeijer, De rechtspersoon, achtste druk, blz. 266. Zie ook A.H. Santing-Wubs, Kerken in geding, De burgerlijke rechter en kerkelijke geschillen, diss. RUG 2002, blz. 177 en 181. Tenslotte wijs ik nog op P.J.A. Clavereau, Hulpovereenkomsten, blz. 217 (1946).

15 Groene toelichting, blz. 1151.

16 blz. 42.

17 Ik wijs er overigens op dat het hof Den Haag in zijn arrest van 18 september 1997 (rov. 11) heeft beslist dat de gemeenten als zelfstandige onderdelen van de Kerk beschouwd dienen te worden en dat zij uit dien hoofde gebonden zijn aan de op art. 2:2 BW gebaseerde of daaruit voortvloeiende regelgeving van de Kerk. M.i. komt aan deze uitspraak gezag van gewijsde toe. Zie hiervoor onder 3.14 van de conclusie.

18 Zie bijvoorbeeld de onderdelen 1-4 van de dagvaarding van de Gemeenten, de toelichting op grief 3 van de conclusie van eis in hoger beroep en de onderstreepte passage op blz. 35 van de pleitaantekeningen van mr Hardenberg voor het hof.

19 Ik wijs op de zeer uitvoerige rovv. 6.9-6.19 van de beslissing van de Generale Commissie van 3 december 1998.

20 Deze gedachtengang is ook te vinden in de vonnissen van de rechtbank Den Haag van 29 november 1995 en 12 april 2000

21 Zie de pleitnota van de Kerk in hoger beroep, blz. 8.

22 Vgl. inleidende dagvaarding nrs. 7-8 en pleitnota in eerste aanleg blz. 5 e.v..

23 Conclusie van antwoord, nr. 22 en pleitnota in eerste aanleg, nrs. 5.6-5.8.

24 Vgl. Mon. Nieuw BW B80 (Van Rossum), nr. 23, onder verwijzing naar d eparlementaire geschiedenis.

25 Van den Berg/Van Delden /Snijders, Arbitragerecht, 1992, par. 2.3.2-2.3.10 en par. 3.3.2.

26 Sijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 1997, nr. 36.

27 Vgl. Mon. Nieuw BW B80 (Van Rossum), nr. 23.

28 Vgl. in dit verband Contractenrecht IV (Valk), aant. 528.

29 Pleitnota Gemeenten in eerste aanleg, blz. 8.

30 Zie hierover ook onderdeel 2.5. van de conclusie.