HR, 10-10-2003, nr. C02/047HR

Rolnr C02/047HR

mr J. Spier

Zitting 23 mei 2003

Conclusie inzake

Nationale Nederlanden Schadeverzekeringmaatschappij N.V.

(hierna: NN)

tegen

1. VOF 't Witte Paerdje

2. [verweerder 2]

3. [verweerster 3]

(hierna tezamen: 't Witte Paerdje)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten (rov. 3.1 van het vonnis van de Rechtbank Breda van 7 maart 2000 in samenhang met rov. 4.1-4.2 van het in cassatie bestreden arrest).

1.2 't Witte Paerdje exploiteert een exclusieve damesmodezaak in een pand in Goes (hierna: het bedrijfspand).

1.3 Op 28 oktober 1994 heeft [verweerder 2] als verzekeringnemer een verzekeringsovereenkomst gesloten met NN. Onder de dekking van de polis valt zaakschade aan in het bedrijfspand aanwezige inventaris en goederen alsmede bedrijfsschade, veroorzaakt door brand en brandblussing. De polisvoorwaarden van de verzekeringsovereenkomst luiden onder meer:(1)

"Art.2. Omschrijving van de dekking.

a. De omschreven goederen zijn verzekerd tegen schade veroorzaakt door:

1. brand en brandblussing,

(...)

12. rook en roet, plotseling uitgestoten door op de schoorsteen van het omschreven gebouw aangesloten installaties voor lokaalverwarming,

(...)

d. Boven de verzekerde som zijn gedekt:

(...)

8. bereddingskosten ter vermindering van de schade door de verzekerde bij of na een gedekt evenement gemaakt"

(...)

f. Bedrijfsschade

(...)

6. Kosten in overleg met de maatschappij gemaakt om na het ontstaan van een gedekte bedrijfsschade het bedrijf te kunnen voortzetten en aldus de bedrijfsschade te beperken, gelden tot het beloop van die beperking als bedrijfsschade" en

"Art.3. Verplichtingen bij schade.

De verzekerde is op straffe van verlies van zijn rechten uit de polis verplicht:

(...)

- aanwijzingen van de maatschappij stipt op te volgen;

(...)".

1.4 Op 5 augustus 1997 is in een nabij gelegen winkelpand brand uitgebroken, als gevolg waarvan rook in het bedrijfspand is binnengedrongen.

1.5 Op 6 augustus 1997 hebben twee schade-experts van NN het bedrijfspand bezocht.

1.6 V.K.S. Salvage Nederland B.V. (hierna: VKS) heeft op 6 augustus 1997 een enzymenbehandeling uitgevoerd teneinde de rooklucht in het bedrijfspand te bestrijden. VKS heeft bij de verneveling van de enzymen een hogere dosering toegepast dan de productinformatie voorschrijft.

1.7 Op 12 augustus 1997 is het bedrijfspand bezocht door onder meer de schade-experts van NN, [betrokkene 5] en [betrokkene 6], contra-expert [betrokkene 7] en [betrokkene 8] van Centrilab B.V. De schade-experts hebben met betrekking tot de mogelijke schade afspraken gemaakt, die door [betrokkene 7] bij brief van 14 augustus 1997 aan [betrokkene 5] als volgt zijn verwoord:

"M.b.t. de schade aan goederen/inventaris en bedrijfsschade maakten wij op 12 augustus j.l. met u de navolgende afspraken.

Teneinde bedrijfsschade op korte en lange termijn te voorkomen, krijgt verzekerde tot twee jaar na schade-datum de gelegenheid schade ten gevolge van rook en/of enzymenbehandeling op alle voor de brand aanwezige goederen aan te tonen. (...)

Goederen met open/grove stoffen, welke verzekerde vooralsnog nu uit zijn collectie kan missen, zullen onder toezicht van Centrilab elders (...) een ozon-behandeling ondergaan. (...) Worden deze goederen niet "reukvrij" dan komen zij te uwer beschikking.

Lederen goederen welke nu zichtbare schade hebben en dus voor verzekerde onverkoopbaar zijn zullen apart worden gehouden en aan u ter beschikking worden gesteld. (...)

Zonder schriftelijk tegenbericht uwerzijds nemen wij aan dat de gemaakte afspraken hiermede correct zijn vastgelegd."

1.8 Aanvankelijk is 't Witte Paerdje doorgegaan met de verkoop van de kleding. Op 14 oktober 1997 is de resterende voorraad afgevoerd.

1.9 Het Hof heeft (in cassatie niet bestreden) vastgesteld dat het "meer dan waarschijnlijk" is dat in eerste instantie rook- en/of geurschade aan de kleding is opgetreden en dat "voorlopig" voldoende aannemelijk is dat door de enzymenbehandeling ten minste enige schade is ontstaan (rov. 4.4 en 4.5).

2. Procesverloop

2.1 Op 4 juni 1998 hebben verweerders in cassatie NN en VKS gedagvaard voor de Rechtbank Breda. Zij vorderen, voor zover in cassatie van belang, NN te veroordelen tot - kort gezegd - betaling van een vergoeding voor de geleden schade ad f. 490.040,-- c.a.(2) (3) In het kader van de hoogte van de door hen geleden schade hebben zij uitvoerig uiteengezet dat hun damesmode het topsegment van de binnen- en buitenlandse markt zou vormen (cvr onder 2.2).

2.2.1 De vordering op NN is in de eerste plaats gebaseerd op de verplichtingen van NN uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst (inl. dagv. onder 6) aangezien de kleding door de door de polis gedekte oorzaak rook-geurschade reeds volledig was beschadigd en/of de enzymenbehandeling als een bereddingsmaatregel(4) heeft te gelden. In de tweede plaats op grond van wanprestatie bij de uitvoering van de verzekeringsovereenkomst aangezien VKS als hulppersoon van NN heeft te gelden (cvr onder 3.12).

2.2.2 't Witte Paerdje stelt dat NN VKS opdracht heeft gegeven de enzymenbehandeling te verrichten (cvr onder 3.7; nadere conclusie onder 8). Subsidiair dat de opdracht door ongeoorloofde druk op [verweerder 2] door deze is gegeven (cvr onder 3.8 en 3.10/3.11; zie ook onder 2.8 en 2.9).

2.3 NN heeft de vordering bestreden. Zij stelt onder meer dat schade door andere oorzaken dan de in art. 2a van de polisvoorwaarden specifiek omschreven verzekerde risico's niet is gedekt. Zij meent dat eventuele schade door (foutieve) reiniging van de mogelijk door rook en roet beschadigde goederen niet is gedekt nu deze niet in direct verband staat met de rook- en roetschade en dat zij daarvan ook niet het redelijkerwijze te verwachten gevolg is (cva jo cve tot oproeping in vrijwaring onder 3). NN stelt zich op het standpunt dat VKS heeft gehandeld in opdracht van 't Witte Paerdje (cvrv onder 5; cvd onder 16) en ontkent te dier zake (ontoelaatbare) druk op 't Witte Paerdje te hebben uitgeoefend (cvd onder 6 A).(5) Zij erkent dat 't Witte Paerdje een aanspraak heeft op uitkering wegens de beweerdelijk geleden rookschade (cvr onder 15).

2.4 NN heeft gesteld dat "bereddingskosten" in art. 2d8 van de polisvoorwaarden geen andere betekenis heeft dan art. 283 WvK (cvd onder 17). Bij nadere conclusie heeft zij nog betoogd dat "de weg (...) naar een total loss verklaring" door de enzymbehandeling werd afgesneden: "indien eventueel nadeel door een enzymenbehandeling opgeheven zou kunnen worden, zou er immers van schade geen sprake (meer) kunnen zijn" (onder 5). Het gaat hier, naar het oordeel van NN, om herstelkosten (idem onder 13).

2.5 In haar tussenvonnis van 7 maart 2000 heeft de Rechtbank geoordeeld dat NN zich er onder de omstandigheden van het geval niet te goeder trouw op kan beroepen dat er geen rookschade is geweest, nu een enzymenbehandeling alleen dan dient plaats te vinden als sprake is van rookschade. Voorts oordeelt zij dat NN aansprakelijk is voor alle eventueel ontstane (gevolg)schade op de grond dat rookschade onder de dekking van de polis valt. Zij tekent daarbij aan dat het bij "deze maatregel" (de enzymenbehandeling, JS) gaat om een bereddingsmaatregel; immers is deze genomen ter beperking van de schade (rov. 3.5). De Rechtbank gelast een deskundigenonderzoek ter beantwoording van de vraag of 't Witte Paerdje schade heeft geleden. Is dit het geval, dan zal de omvang daarvan ingevolge art. 4 van de polisvoorwaarden door de schade-experts moeten worden vastgesteld, aldus de Rechtbank in rov. 3.7.

2.6 NN is van dit vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vijf grieven. Grief IV strekt ten betoge dat de Rechtbank NN ten onrechte aansprakelijk heeft geoordeeld voor de eventuele enzymenschade. In de toelichting op deze grief besteedt zij aandacht aan de volgende stellingen: a) de opdracht aan VKS is niet door NN verstrekt; b) de enzymenbehandeling diende er slechts toe vast te stellen dat van total loss schade geen sprake was; c) er was in het geheel geen rookschade; d) zij heeft slechts een "goede tip" gegeven (blijkbaar door 't Witte Paerdje te wijzen op de schadeberokkende VKS) en e) de stelling dat bepaalde kosten schade beperken, bestempelt deze nog niet tot bereddingskosten (mvg onder 16 e.v.).

2.7 Bij mva betoogt 't Witte Paerdje dat zij mocht begrijpen uit de polisvoorwaarden dat de enzymenbehandeling een bereddingsmaatregel was in de zin van de polisvoorwaarden (onder 6.7, zie ook nadere conclusie onder 9.3).

2.8.1 Het Hof 's-Hertogenbosch oordeelt in zijn arrest van 13 november 2001 (d.i. bijna veertien maanden na de mva!) dat voor zover aan de kleding rookschade is opgetreden vergoeding daarvan terecht rechtstreeks op grond van de polis wordt gevorderd (rov. 4.4).

2.8.2 In het kader van zijn oordeel dat NN zich niet te goeder trouw op het standpunt kan stellen dat er geen roetschade is, wijst het Hof er op dat zeer onwaarschijnlijk is - en ook niet door NN te bewijzen is aangeboden - dat de enzymenbehandeling, op kosten van NN, uitsluitend plaatsvond opdat NN "van het gezeur van de VOF af [zou ...] zijn" (rov. 4.4).

2.8.3 Met betrekking tot eventuele schade veroorzaakt door de enzymenbehandeling oordeelt het Hof in rov. 4.5:

"Juist is dat schade als gevolg van de onjuist uitgevoerde enzymbehandeling niet rechtstreeks op grond van de polis is gedekt. Deze schade is naar het oordeel van het hof evenmin te kwalificeren als gevolgschade aangezien het hier geen schade betreft die is ontstaan als gevolg van de schade door een gedekt evenement, nu het optreden van V.K.S. het gevolg is van het feit dat dit bedrijf daartoe is ingeschakeld, en niet het rechstreekse gevolg van het optreden van rookschade. De schade (...) is, anders dan de rechtbank overwoog, ook niet aan te merken als bereddingskosten. Daaronder zouden de kosten van het laten uitvoeren van de behandeling door V.K.S. kunnen vallen (maar die zijn rechtstreeks gedragen door NN), maar niet de schade die het gevolg is van een verkeerde uitvoering. Tenslotte kan niet enkel op grond van de brief van [betrokkene 7] van 14 augustus 1977(6) worden geoordeeld, dat NN heeft toegezegd de (eventuele) schade door de verkeerde enzymenbehandeling voor haar rekening te zullen nemen. De inhoud van deze brief brengt niet mee, dat NN zich in de procedure niet meer op het niet verzekerd zijn van deze schade zou mogen beroepen. (...)."

2.8.4 Het Hof beoordeelt vervolgens of NN aansprakelijk is voor de schade door de enzymenbehandeling op grond van art. 6:76 BW. Het beantwoordt deze vraag bevestigend op grond van een aantal in rov. 4.6 genoemde omstandigheden (kort gezegd: de betrokkenheid van NN bij het nemen van de maatregel van enzymenbehandeling). VKS moet naar het oordeel van het Hof worden aangemerkt als een bedrijf dat door NN is ingeschakeld bij de uitvoering door NN van de verzekeringsovereenkomst met 't Witte Paerdje. Het Hof acht niet van doorslaggevende betekenis wie de opdracht aan VKS heeft gegeven, hetgeen niet is komen vast te staan.

2.8.5 Het Hof bekrachtigt het vonnis a quo met verbetering van gronden.

2.9 NN heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.(7) 't Witte Paerdje heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. NN heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. In het incidenteel beroep is repliek gevolgd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep

3.1 Het principale middel trekt ten strijde tegen 's Hofs oordeel dat NN op de voet van art. 6:76 BW aansprakelijk is voor door VKS veroorzaakte schade (rov. 4.6).

3.2.1 Art. 6:76 BW betreft de aansprakelijkheid voor hulppersonen. De bepaling, die een uitwerking behelst van de in art. 6:75 BW genoemde toerekenbaarheid krachtens de wet, luidt als volgt:

"Maakt de schuldenaar bij de uitvoering van een verbintenis gebruik van de hulp van andere personen, dan is hij voor hun gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk".

3.2.2 In de M.v.A.II is op dit artikel in het kader van de aansprakelijkheid van ziekenhuizen en specialisten opgemerkt:

"Bij de vraag of iemand bij de uitvoering van de verbintenis wordt gebruikt, zal echter wel op de inhoud van die verbintenis moeten worden gelet. Zo kan het zeer wel zijn, dat de personen die de specialist assisteren dit niet doen ter uitvoering van diens verbintenis, maar ter uitvoering van de verbintenis die het ziekenhuis (...) op zich nam. Ook is denkbaar dat het ziekenhuis niet aansprakelijk is voor de gedragingen van de arts die de in het ziekenhuis opgenomen patiënt behandelt, omdat de patiënt met deze arts een afzonderlijke overeenkomst sloot en de overeenkomst met het ziekenhuis niet mede deze behandeling omvat."(8)

3.3 Een belangrijk deel van de rechtvaardiging van het artikel is, aldus de M.v.A.II., gelegen in het feit dat de schuldenaar er anders belang bij zou hebben de voor de uitvoering van de verbintenis nodige handelingen niet zelf te verrichten. De schuldenaar mag zijn kring van bedrijvigheid niet ten koste van de schuldeiser kunnen uitbreiden.(9)

3.4 De kring van personen waarop art. 6:76 BW betrekking heeft, moet niet ruim worden getrokken, aldus het arrest Geldnet/Kwantum.(10) Er bestaat, overeenkomstig de tekst, alleen aansprakelijkheid op grond van deze bepaling voor personen van wie de hulp wordt gebruikt bij de uitvoering van de verbintenis ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid in het geding is, aldus de Hoge Raad. Ook hieruit blijkt dat het moet gaan om een eigen verbintenis van NN.

3.5.1 Niet geheel duidelijk is in het kader van welke verbintenis van NN in 's Hofs visie VSK door NN werd gebruikt. Met enige goede wil zou het arrest mogelijk aldus kunnen worden gelezen dat het Hof de bereddingsplicht van art. 283 WvK op het oog heeft gehad. Ook onderdeel 1 leest het arrest aldus.

3.5.2 Ik stel voorop dat rov. 4.5 deze interpretatie al aanstonds onaannemelijk maakt. Immers was volgens het Hof geen sprake van een bereddingsplicht.

3.6 Voortbordurend op de onder 3.5.1 genoemde uitleg van het bestreden arrest, moet worden onderzocht of op NN ter zake van de bereddingsmaatregelen een verbintenis rustte.

3.7 Op grond van art. 283 WvK rust de bereddingsplicht op de verzekerde. Lid 1 van dit artikel luidt als volgt:

"- 1. Behoudens de bijzondere bepalingen ten aanzien van deze of gene soort van verzekering gemaakt, is de verzekerde verpligt om alle vlijt en naarstigheid in het werk te stellen, ten einde schade te voorkomen of te verminderen (...) alles op straffe van schadevergoeding, zoo daartoe gronden zijn."

3.8 Er wordt van uitgegaan dat art. 283 WvK regelend recht bevat; partijen mogen daarvan dus afwijken.(11) Niet gesteld of gebleken is dat zulks is gedaan in dier voege dat op het stuk van het voorkomen of beperken van schade op NN verplichtingen kwamen te rusten.

3.9 Nu een bereddingsplicht niet op de verzekeraar maar op de verzekerde rust, kan zij voor 's Hofs opvatting geen steun bieden. Volledigheidshalve stip ik nog aan dat de opvatting van de wetgever van 1838 dat de verzekerde bij het uitoefenen van zijn bereddingsplicht optreedt als zaakwaarnemer van de verzekeraar naar meer gangbare opvattingen op een vergissing berust.(12)

3.10 't Witte Paerdje heeft in cassatie verdedigd dat sprake was van nevenverbintenissen van NN. NN zou zich de zorg voor de beredding hebben aangetrokken. Door deze niet zelf uit te voeren maar te laten uitvoeren door VKS zou art. 6:76 BW in beeld komen (s.t. onder 2.3 - 2.5).

3.11 Ik sluit niet uit dat het Hof inderdaad iets dergelijks heeft willen zeggen. In het licht van de onder 3.5 gememoreerde enge interpretatie van art. 6:76 BW die door Uw Raad is aanvaard, zou een dergelijk oordeel m.i. getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij valt nog te bedenken dat moeilijk valt in te zien dat de door VKS gemaakte fout voldoende verband houdt met de uitvoering van een op NN rustende verbintenis(13), gesteld al dat daarvan sprake zou zijn. Die verbintenis zou, in de mogelijk door het Hof gehuldigde opvatting, immers - voor zover thans van belang - slechts inhouden dat NN zich met het beperken, voorkomen of herstellen van de schade inliet door te dier zake - naar zij kennelijk meende - goede en nuttige adviezen te geven.

3.12 Met zeer veel goede wil zou 's Hofs arrest mogelijk zo kunnen worden gelezen dat VKS - huiselijk gezegd - op instigatie van NN is ingeschakeld tot herstel van de schade. Omdat de daaraan verbonden kosten, voor zover gedekt onder de polis, voor rekening van NN komen, is dan, nog steeds in 's Hofs veronderstelde opvatting, sprake van uitvoering van een op NN rustende verbintenis. Deze wordt dan niet verschaft in de vorm van een geldsom maar door het ter beschikking stellen van een reparateur.

3.13 Het lijkt mij te gekunsteld het arrest zo te lezen, al was het maar omdat nu juist niet vaststaat dat NN meer heeft gedaan dan er sterk op aandringen dat VKS werd ingeschakeld. Het zou ook gekunsteld zijn om langs deze weg aansprakelijkheid op grond van art. 6:76 BW te creëren. Alleen al omdat NN meende, naar zij heeft uitgedragen, dat haar verzekerde zeurde en dat er in het geheel geen schade was.(14) Weliswaar heeft het Hof dat standpunt van NN inhoudelijk onjuist geacht, maar dat laat onverlet dat door het Hof niet is vastgesteld of zelfs maar wordt geopperd dat het de bedoeling van NN is geweest VKS met genoemd doel (het herstel) in te (doen) schakelen.

3.14 Kortom: onderdeel 1 snijdt hout. Het Hof is ofwel uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel schiet zijn motivering tekort. M.i. is het eerste het geval. De vaststaande en zelfs de door 't Witte Paerdje gestelde feiten kunnen aansprakelijkheid krachtens art. 6:76 BW niet dragen.

3.15 Bij deze stand van zaken behoeven de overige klachten van NN, die zich eveneens tegen rov. 4.6 richten, geen bespreking.

3.16 Met het slagen van het principale beroep is de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld vervuld.

4. Bespreking van het middel in het incidentele beroep

4.1 In de inleiding dist 't Witte Paerdje een aantal "vaststaande feiten" op. Ten dele staan deze allerminst vast.(15) Uit het slot van deze uiteenzetting valt af te leiden dat alle klachten zich richten tegen rov. 4.5.

4.2.1 Ik stel voorop dat deze zaak van meet af aan m.i. onnodig is gecompliceerd. De stellingen van 't Witte Paerdje komen er, naar ik begrijp, op neer dat de litigieuze kleding zodanig was aangetast dat zij, zonder maatregelen om de rookschade ongedaan te maken, (goeddeels) waardeloos was geworden. Dat geringe aantasting al een zo verstrekkend gevolg had, schreef zij toe aan het hoogst exclusieve karakter van de kleding.

4.2.2 De enzymenbehandeling heeft volgens haar niet het beoogde effect gehad. Daaruit trekt zij de conclusie dat daardoor schade is ontstaan. Die gedachte lijkt mij, veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de onder 4.2.1 vermelde stelling, onjuist. De kleding had, volgens de stellingen van 't Witte Paerdje, haar waarde immers reeds verloren.(16)

4.2.3 Nog steeds voortbordurend op het eigen relaas van 't Witte Paerdje kan niet meer of anders worden gezegd dan dat de enzymenbehandeling, achteraf bezien, een zinloze maatregel was. Of zij al dan niet valt onder art. 283 K. doet niet ter zake omdat NN de kosten daarvan heeft gedragen.

4.2.4 't Witte Paerdje had dus wellicht kunnen volstaan met de stelling dat de kleding door de rook was aangetast welke schade door de daarop volgende behandeling niet is weggenomen. Dat zij dit niet heeft gedaan, is te wijten aan NN. Ik kom daarop onder 4.28 terug.

4.2.5 Slechts voor het geval door de kleding na inwerking van de rook nog een restwaarde had die hoger lag dan die ná de behandeling is sprake van schade ten gevolge van deze behandeling. De Rechtbank heeft dit onderkend door te oordelen dat niet ter zake doet of de rook of de verkeerde behandeling (de) schade heeft berokkend. In beide gevallen is NN gehouden deze te vergoeden (rov. 3.5). Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - de helpende hand toegestoken door de vordering aldus te begrijpen dat vergoeding van de rookschade wordt gevorderd en - zo versta ik het arrest - vergoeding van de schade door de mislukte behandeling indien en voorzover deze uitstijgt boven de rookschade (rov. 4.3.1). Door bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank blijft overeind het oordeel dat zonder belang is of de schade door de ene dan wel door de andere oorzaak is ontstaan.

4.3 Het middel berust in de eerste plaats op de stelling dat op grond van een redelijke uitleg van de polis tegen de achtergrond van de ratio van art. 283 lid 2 K. de enzymenschade als gevolgschade onder de polis is gedekt (onderdeel 2.2-4). In de tweede plaats wordt betoogd dat het Hof heeft miskend dat een redelijke uitleg van art. 283 lid 2 K. met zich brengt dat de enzymenschade als bereddingskosten voor vergoeding in aanmerking komt (onderdeel 2.5). Het Hof zou dit een en ander hebben miskend.

4.4 De polisvoorwaarden houden - partijen zijn het daarover eens(17) - op het stuk van de beredding niets anders in dan hetgeen reeds voortvloeit uit art. 283 K. In een situatie als de onderhavige is de uitleg van zo'n polisbepaling, naar gangbare inzichten, (in feite) niet anders dan wetsuitleg.(18) Het andersluidende betoog van NN (s.t. onder 3.3) is onjuist. Ik zal het verder dan ook uitsluitend over art. 283 K. hebben.

4.5 NN heeft in cassatie nauwelijks moeite gedaan het door het middel bestreden oordeel van het Hof te verdedigen. Zij heeft afgezien van dupliek, niettegenstaande de uitvoerige en gedocumenteerde beschouwingen in de s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Castermans.

4.6 In de mvg, waar haar s.t. naar verwijst, heeft NN haar heil gezocht in het arrest Hogenboom/Unigarant.(19) Het ging daar om een door Hogenboom gesloten reisverzekering die mede dekking bood voor schade als gevolg van blijvende invaliditeit door een ongeval. Volgens Hogenboom was daarvan sprake. De verzekeraar zag dat anders. De schade zou niet het gevolg zijn van een ongeval maar van een psychische stoornis. Rechtbank en Hof meenden dat het ongeval mogelijk voor 10% aan deze stoornis heeft bijgedragen. In cassatie betoogde Hogenboom dat het Hof aldus een onjuist causaliteitscriterium had aangelegd. Tevergeefs. Uw Raad overwoog:

"In de hiervoor weergegeven overweging heeft het hof tot uiting gebracht dat hier niet aan de orde is de vraag of, in het kader van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, een bepaalde schade als gevolg van de gebeurtenis waarop aansprakelijkheid berust, aan de aansprakelijke kan worden toegerekend, doch de vraag of een causaal verband aanwezig is, dat in een overeenkomst voor een bepaald overeengekomen rechtsgevolg wordt geëist tussen twee gebeurtenissen van andere aard, hier het voormelde ongeval en de hiervoor bedoelde functiestoornis. Bij de beoordeling of een dergelijk in een overeenkomst geëist causaal verband aanwezig is, komt het in de eerste plaats aan op inhoud en strekking van die overeenkomst en, zo daarover geschil bestaat, op uitleg van die overeenkomst."

4.7 In Asser-Clausing-Wansink wordt, m.i. terecht, betoogd dat, alhoewel het arrest ziet op een sommenverzekering, de overweging van de Hoge Raad zo algemeen gesteld is dat deze geacht mag worden ook voor schadeverzekeringen te gelden.(20)

4.8 In casu gaat het, als gezegd, om een polisbepaling die overeenstemt met een wetsbepaling. Het ligt dan voor de hand om ook op het punt van de causaliteit en het daarvoor geldende criterium bij die wettelijke bepaling aan te sluiten.

4.9 Intussen lijkt deze kwestie mij hier van weinig gewicht. De vraag of de onderhavige schade als bereddingskosten voor vergoeding in aanmerking komt, is m.i. niet, in elk geval niet in overwegende mate, een causaliteitsvraag. Het is een kwestie van uitleg van art. 283 K. zelf. Het Hof heeft zijn oordeel op dit punt dan ook terecht niet in de sleutel van de causaliteit geplaatst. Daarom mist het betoog van NN m.i. belang.

4.10 Na deze quasi hindernissen uit de weg te hebben geruimd, komen we op de vraag waar het om gaat: kan de gevorderde schade worden gebracht onder art. 283 K.?

4.11 Art. 283 lid 2 K. luidt:

"De onkosten door den verzekerde gemaakt, ten einde de schade te voorkomen of te verminderen, zijn ten laste van den verzekeraar, al ware het dat dezelve, gevoegd bij de geleden schade, het beloop der verzekerde som te boven gingen, of de aangewende pogingen vruchteloos zijn geweest."

4.12 In het bekende, zij het stokoude, arrest Parlevliet(21) overwoog de Hoge Raad over het begrip "onkosten" in art. 283 lid 2 K.:

"dat reeds taalkundig de uitdrukking "gemaakte onkosten" alleen duiden kan op met geld te betalen uitgaven, en derhalve door ook "op geld waardeerbare opofferingen" daaronder te verstaan, aan die woorden een ongeoorloofde uitbreiding zou worden gegeven, (...)

dat er geen grond is, waarom opofferingen van verzekerd goed bij analogie onder onkosten zouden te rekenen zijn, naar dien de door die opofferingen geleden verliezen rechtstreeks als schaden aan het verzekerde goed ten laste des verzekeraars komen".

4.13 Het arrest heeft - begrijpelijkerwijs - veel weerstand ondervonden.(22)

4.14 In een later arrest heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de strekking van art. 283 WvK.(23) Deze is:

"(...) enerzijds - met de bepaling van lid 1 - te voorkomen dat de verzekerde in geval van een evenement tegen de gevolgen waarvan hij verzekerd is, vertrouwend op het bestaan van die verzekering de maatregelen tot beperking of voorkoming van die gevolgen achterwege laat, welke hij bij normale zorgvuldigheid zonder die verzekering zou hebben genomen, en anderzijds - met de bepaling van lid 2 - aan de verzekerde de garantie te geven dat de kosten van zulke maatregelen, mits redelijkerwijs verantwoord, ten laste van de verzekeraar komen, ook al zouden de maatregelen uiteindelijk blijken vergeefs te zijn geweest, en ook al zouden de kosten ervan tezamen met het bedrag van de geleden schade het beloop van de verzekerde som te boven gaan".

4.15 Het "komend" recht, zoals voorgesteld in de tweede nota van wijziging(24), luidt voor zover hier van belang:

"1. Zodra de verzekeringnemer of de verzekerde van de verwezenlijking van het risico of het ophanden zijn daarvan op de hoogte is, of behoort te zijn, is elk hunner, naar mate hij daartoe in de gelegenheid is, verplicht binnen redelijke grenzen alle maatregelen te nemen, die tot voorkoming of vermindering van de schade kunnen leiden.

2. De verzekeraar vergoedt de kosten aan het nemen van de in lid 1 bedoelde maatregelen verbonden, en de schade aan zaken die daarbij worden ingezet" (art. 7.17.2.18).

4.16 Het voorontwerp noemde als hetgeen de verzekeraar diende te vergoeden alle schade, kosten en op geld waardeerbare opofferingen, ook met betrekking tot voorwerpen, welke niet onder de verzekering vallen, doch door die maatregelen worden vernietigd of beschadigd. Van der Feltz merkt hierover op dat nieuw in deze (oude) opsomming zijn "de op geld waardeerbare opofferingen aan niet verzekerde voorwerpen". Daardoor wordt de "door alle schrijvers afgekeurde [hierboven onder 4.12 geciteerde] uitspraak (...) ontkracht".(25)

4.17 Uit de MvT op genoemd art. 7.2.17.18 valt op te maken dat op dit punt niet wordt beoogd een inhoudelijk andere regeling voor te stellen dan verankerd in het voorontwerp. Uit de MvT blijkt dat de beperking van genoemd arrest vervalt. De schade aan ingezette zaken, al dan niet van de verzekerde, valt onder de bepaling.(26)

4.18 De heersende opvatting is in overeenstemming met genoemd wetsvoorstel.(27)

4.19 Tegen deze achtergrond komt m.i. geen beslissende betekenis meer toe aan het arrest van 1914. Eens te minder omdat dit werd gewezen in een tijd waarin meer belang werd gehecht aan de letter van de wet dan tegenwoordig. Bovendien valt op het in het arrest gebezigde taalkundige argument wel een en ander af te dingen.(28) Gelet op de kritiek die door vele gezaghebbende auteurs op het arrest is geuit, kan ook moeilijk meer worden staande gehouden dat er "geen goede grond" zou bestaan voor een ander oordeel, zoals destijds nog werd overwogen. Veeleer het tegendeel is het geval. In de bekende Straatburgse bewoordingen: het recht is een "living instrument".

4.20 Neemt men eenmaal aan dat schade aan door de verzekerde ingezette zaken valt onder art. 283 K. dan valt in beginsel niet goed in te zien waarom een uitzondering zou moeten worden gemaakt voor de beschadigde zaak. En al helemaal niet in een geval als het onderhavige waarin - kort gezegd - het initiatief tot het inzetten van de zaak is uitgegaan van en is geschied op aandrang van de verzekeraar. Anders dan NN mogelijk meent, is m.i. sprake van zodanige aandrang wanneer - zoals het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld - de verzekeraar de verzekerde voorhoudt dat hij bij het achterwege laten van de gepropageerde maatregel geen dekking verleent (rov. 4.6).

4.21 Niet valt uit te sluiten dat uitzonderingen op de hier bepleite hoofdregel mogelijk zijn. Ter illustratie een voorbeeld: de ingezette zaken zijn verzekerd voor bijvoorbeeld Euro 1000. Door een verzekerd evenement is de schade Euro 1500. Door de zaken te onderwerpen aan een schadebeperkende maatregel (zeg een enzymenbehandeling) worden ze beschadigd tot een beloop van Euro 2000, terwijl de kosten van de desbetreffende maatregel Euro 100 belopen. Tenzij de polisvoorwaarden anders bepalen, heeft de verzekerde dan m.i. in elk geval aanspraak op Euro 1600 (de oorspronkelijke schade van 1000(29), de kosten van 100 en de additionele schade van 500). De vraag of hij meer kan vorderen, behoeft thans geen beantwoording.(30)

4.22 NN heeft, als ik het goed zie, getracht de opvatting ingang te doen vinden dat kosten als de onderhavige moeten worden aangemerkt als herstelkosten.(31) Die opvatting veroordeelt op het eerste gezicht zich zelf. Men kan bij een mislukte reparatiepoging van een zaak moeilijk van herstel spreken.

4.23 Bij nadere beschouwing is sprake van een weerbarstiger materie. Het lijkt inderdaad allerminst onmogelijk dat men moet onderscheiden al naargelang de zaak ter reparatie wordt aangeboden of wordt onderworpen aan een maatregel ter beperking van de schade. Daarbij doet zich de moeilijkheid gevoelen dat achteraf vaak onduidelijk zal zijn of sprake was van beoogd herstel dan wel van een poging tot beredding.

4.24.1 Ik zou menen dat als vuistregel kan worden aangenomen dat het er ingeval van twijfel voor moet worden gehouden dat sprake is van kosten van beredding indien het voorstel daartoe is uitgegaan van de verzekeraar. Dat geldt a fortiori wanneer de verzekeraar druk uitoefent op of schermt met niet uitkering bij het achterwege laten van de door hem voorgestelde maatregel. Eens te meer omdat bij mijn weten hoogst ongebruikelijk is dat een verzekeraar zich actief bemoeit met herstel. Waarom zou hij zich daarom ook bekommeren? Daarvoor bestaat praktisch gesproken slechts een grond wanneer het gaat om maatregelen ter beperking of voorkoming van schade. Kortom: in een situatie als bedoeld in art. 283 K.

4.24.2 Een enkele mondelinge of schriftelijke mededeling van de verzekeraar dat het z.i. gaat om herstel legt geen doorslaggevend gewicht in de schaal, net zo min als de tegengestelde mededeling van de verzekerde.

4.25 In het onderhavige geval heeft NN uitgedragen dat er naar haar oordeel geen sprake was van schade; zie onder 2.6. Dat kan niet anders worden begrepen dan aldus dat het in haar visie in elk geval niet ging om herstel. Daarmee bevindt deze zaak zich in de genoemde grijze zone. Als gezegd brengt dat in een geval als het onderhavige m.i. mee dat moet worden aangenomen dat sprake is van kosten van beredding.

4.26 Ik onderken uiteraard dat de onder 4.22 - 4.25 ambtshalve besproken materie niet speelt wanneer zou worden aangenomen dat schade aan ter beredding ingezette zaken, die reeds waren beschadigd door een gedekt evenement, nimmer onder art. 283 K. zou vallen. Erkend kan worden dat dit de aantrekkelijke kant van die benadering is. Het onder 4.20 genoemde tegenargument weegt m.i. evenwel zwaarder. De rechtvaardiging van een oplossing waarin schade aan andere zaken wél, maar die aan de reeds beschadigde zaken niet onder art. 283 K. zou kúnnen vallen, is moeilijk te bedenken. Het zou leiden tot willekeur waarbij, als ik het goed zie, alleen de verzekeraar garen zou spinnen. Daarbij valt nog te bedenken dat het geenszins zo behoeft te zijn - zoals in het onderhavige geval - dat de verzekerde (in theorie) voor verhaal van de schade terug kan vallen op een derde.(32) Om een dergelijke willekeur te voorkomen moeten de inderdaad aanwezige complicaties van de hier verdedigde benadering m.i. op de koop worden toegenomen.

4.27 Voor het geval Uw Raad de zojuist ontvouwde gedachtegang niet onderschrijft, ware m.i. in elk geval een regel als door mij voorgestaan te aanvaarden voor gevallen als de onderhavige. Daarvoor geldt toch zeker, naar ook Rechtbank en Hof hebben onderkend, dat moeilijk aanvaardbaar is de verzekerde in de kou te laten staan.

4.28.1 In deze zaak heeft NN geweigerd eraan mee te werken dat de schade wordt vastgesteld. Daarom was 't Witte Paerdje gedwongen een procedure te entameren op basis van onduidelijke feiten die de kern van het geschil raken. Het is zeker niet onmogelijk dat alle vragen waarover - in elk geval in appèl en in cassatie - is gedebatteerd zonder enig belang zullen blijken te zijn. Dat is met name het geval wanneer juist zou zijn de stelling van 't Witte Paerdje dat de litigieuze kleding door de rook haar waarde reeds had verloren, terwijl/omdat herstel niet mogelijk was.

4.28.2 Een dergelijke handelwijze van een verzekeraar verdient - neutraal gezegd - geen schoonheidsprijs. Het recht behoort daarop m.i. ook geen premie te stellen. Dat is een zelfstandige reden voor aanvaarding van de door mij bepleite benadering. Daarin komt (in een aantal gevallen) de schade in haar geheel voor rekening van de verzekeraar zodat niet meer jarenlang behoeft te worden gestreden over allerlei eventualiteiten.

4.29 Ik veroorloof mij ten slotte nog een suggestie voor eventuele toekomstige zaken waarin mijn benadering, indien Uw Raad haar zou volgen, wellicht geen soelaas biedt. De rechter (in eerste aanleg) zou er dan m.i. verstandig aan doen een comparitie te gelasten en partijen op te dragen de schade vast te (doen) stellen vooraleer verder wordt geprocedeerd. Het is om een veelheid van redenen ongewenst het rechterlijk apparaat en een wederpartij te belasten met een jarenlange strijd over op zich hoogst interessante juridische kwesties die, als de feiten eenmaal vaststaan, wellicht als sneeuw voor de zon verdwijnen.

4.30 Het bovenstaande voert tot de slotsom dat de kernklacht van het middel slaagt. De overige klachten behoeven daarom geen bespreking meer. Ik teken daarbij slechts aan dat onderdeel 2.6 de onaanvaardbaarheidsmaatstaf bij een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid miskent.

5. De afdoening van het principale en incidentele beroep

5.1 Uit het bovenstaande vloeit voort dat zowel het principale als het incidentele middel gegrond is.

5.2 Het Hof is evenals de Rechtbank m.i. evenwel tot de juiste uitkomst gekomen. Zij het dat de door het Hof bijgebrachte grond niet juist is.

5.3 Niet gesteld of gebleken is dat de door 't Witte Paerdje gevorderde schade hoger is dan het verzekerde bedrag. Slechts in dat geval zou van belang kúnnen zijn of het gaat om bereddingskosten of om rookschade; zie hierboven onder 4.21.

5.4 Ik sta nog kort stil bij de praktisch onbelangrijke vraag of het beroep moet worden verworpen of dat het bestreden arrest moet worden vernietigd.

5.5 Nu 's Hofs uitkomst juist is, hebben partijen strikt genomen geen belang bij hun klachten.

5.6 Omdat de juridische benadering van de Rechtbank wél juist is, neig ik ernaar dat vernietiging met bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank de beste oplossing is.

5.7 M.i. kan NN worden aangemerkt als de feitelijk in het ongelijk gestelde partij. Immers is het resultaat waartoe het Hof, in het voetspoor van de Rechtbank, is gekomen juist. Daaraan behoeft m.i. niet af te doen dat 't Witte Paerdje 's Hofs onjuiste redenering heeft verdedigd.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot:

* zowel in het principale als in het incidentele beroep vernietiging van het bestreden arrest;

* bekrachtiging van het tussenvonnis van de Rechtbank;

* veroordeling van NN in de kosten van het principale én het incidentele beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Prod. 2 bij cve, waarnaar ook NN verwijst, cve tot oproeping in vrijwaring onder 2a.

2 't Witte Paerdje heeft zich op het standpunt gesteld dat zelfs geringe schade aan de kleding gezien de aard van haar bedrijf total-loss schade met zich brengt (o.m. cvr onder 3.12, 5.1 en 5.2).

3 NN en VKS hebben elkaar in vrijwaring opgeroepen, welke vorderingen door de Rechtbank bij vonnis van 27 oktober 1998 zijn toegewezen.

4 Onbestreden uitleg van de stukken door het Hof in rov. 4.3.1. Vgl. cvr onder 3.12 B. Zie ook nadere conclusie onder 9.1-3.

5 NN heeft er in dit verband op gewezen dat zij [verweerder 2] voorgehouden had dat deze niet op een hogere uitkering aanspraak zou kunnen maken dan de kosten van herstel (cvd onder 6 B).

6 Bedoeld zal zijn: 1997.

7 Nu het bestreden arrest in 2001 is gewezen geldt voor wat betreft de mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen ingevolge art. VII lid 2 Overgangsbepalingen Rv het oude recht.

8 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 271.

9 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 269.

10 HR 14 juni 2002, NJ 2002, 495 K.F. Haak rov. 3.4.

11 Asser-Clausing-Wansink (1998) nr 315.

12 Asser-Clausing-Wansink nr 306.

13 Zie, ook voor verdere vindplaatsen, PG Hartkamp voor HR 14 juni 2002, NJ 2002, 495 K.F. Haak onder 7 en 8.

14 Zie hierboven onder 2.6.

15 Zo is onjuist dat NN in cassatie opkomt tegen het oordeel van het Hof dat NN opdracht aan VKS heeft gegeven. Het Hof heeft dat niet geoordeeld en NN heeft er (dan ook) niet over geklaagd.

16 Zie hierboven onder 2.2.1.

17 S.t. mrs Van Duijvendijk-Brand en Castermans onder 3.5 en hierboven onder 2.4.

18 Zie, ook voor vindplaatsen, A-G Bakels voor HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 224 MMM onder 2.4-2.6.

19 HR 8 juli 1993, NJ 1994, 210 MMM.

20 Asser-Clausing-Wansink (1998) nr 294.

21 HR 3 april 1914, NJ 1914, 663. De P-G Noyon bepleitte een ruimhartiger interpretatie van art. 283 K.

22 M.L. Hendrikse, Eigen schuld, bereddingsplicht en medewerkingsplicht in het schadeverzekeringsrecht diss. 2002, blz. 180 met verwijzingen in noot 594; zie voorts Bijzondere Contracten XI (Van Huizen en Verschoof) art. 283 nr 3.3.

23 HR 13 juni 1975, NJ 1975, 509 GJS.

24 TK, zitting 2001-2002, 19529 nr 8 waarbij lid 1 wordt gewijzigd.

25 Van der Feltz, Beschouwingen over titel 17 van Boek 7 blz. 259. Dat "alle schrijvers" het arrest afkeuren is wat erg stellig; zie Hendrikse, a.w. blz. 180 en Bijzondere Contracten t.a.p.

26 TK zitting 1985-1986, 19529, nr 3 blz. 28 en 29.

27 Asser-Clausing-Wansink, a.w. nr 314 (wellicht is hun opvatting nog iets ruimer; zie blz. 292); Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht (1998) blz. 237. Zie iets genuanceerder F. Stadermann, in J.H. Wansink e.a., Het nieuwe verzekeringsrecht een eerste verkenning van 7.17 BW blz. 133. Voor gevallen als de onderhavige, waarin sprake is van schade aan ter beperking van de schade ingezette zaken, is Stadermanns nuancering niet van belang.

28 Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht (1998) blz. 237.

29 Afhankelijk van de vraag of het gaat om een premier risque-beding zal daarop een korting moeten worden toegepast wegens onderverzekering; zie Asser-Clausing-Wansink, a.w. nr 228.

30 Volledigheidshalve: vaak beperken verzekeraars de omvang van de bereddingskosten: Asser-Clausing-Wansink, a.w. nr 315.

31 Zie onder 2.4.

32 Bovendien kan zeker niet voetstoots worden aangenomen dat zo'n derde solvabel is. Vermoedelijk is dat ook de reden waarom deze procedure in drie instanties tegen NN is gevoerd hoewel de aansprakelijkheid van VSK vaststaat.