HR, 05-09-2003, nr. R02/088HR

5 september 2003

Eerste Kamer

Rek.nr. R02/088HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

1. [de man], en

2. [de vrouw],

handelende zowel voor zichzelf als in hun hoedanigheid van ouders van hun minderjarige zoon [het kind], geboren te [geboorteplaats] op 25 januari 1998,

beiden wonende te [woonplaats],

VERZOEKERS tot cassatie,

advocaat: mr. J. Groen,

t e g e n

DE AMBTENAAR VAN DE BURGERLIJKE STAND VAN DE GEMEENTE AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam,

VERWEERDER in cassatie,

advocaten: mrs. J. van Duijvendijk-Brand en M.M. van Asperen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 27 april 2001 ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam ingekomen verzoekschrift hebben verzoekers tot cassatie - verder te noemen: de man en de vrouw - zich gewend tot die Rechtbank en verzocht verweerder in cassatie - verder te noemen: de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand - te bevelen de geboorteakte van [het kind], geboren te [geboorteplaats] op 25 januari 1998 en wonende te [woonplaats], - hierna: [het kind] - aan te vullen met vermelding van [...] als geslachtsnaam van de vader en [...] als voornaam van de vader.

De Ambtenaar van de Burgerlijke Stand heeft het verzoek bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 17 juli 2001 het onderzoek in deze zaak heropend en bij eindbeschikking van 26 februari 2002 het verzochte afgewezen.

Tegen deze eindbeschikking hebben de man en de vrouw hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Zij hebben het Hof verzocht alsnog te gelasten de aanvulling van de geboorteakte van [het kind] door vermelding van [de man] als zijn vader en door wijziging van de naam van [de vrouw] in [...] als naam van de moeder.

Bij beschikking van 15 augustus 2002 heeft het Hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd.

De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof hebben de man en de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Ambtenaar van de Burgerlijke Stand heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de man en de vrouw heeft bij brief van 5 mei 2003 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

De man en de vrouw kunnen niet worden ontvangen in hun beroep, voorzover zij dit hebben ingesteld "in hun hoedanigheid van ouders van hun minderjarige zoon [het kind] geboren te [geboorteplaats] op 25 januari 1998", aangezien zij noch in de eerste instantie noch in hoger beroep in deze hoedanigheid zijn verschenen.

4. Beoordeling van het middel

4.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De man en de vrouw zijn beiden afkomstig uit Ghana.

(ii) Op 25 januari 1998 is [het kind] geboren, hierna te noemen: [het kind].

(iii) De man heeft van deze geboorte aangifte gedaan bij de afdeling Burgerzaken van de gemeente Amsterdam. Daarvan is een Akte van geboorte met aktenummer [0001] van 1998 opgemaakt. De vader van [het kind] is daarin niet ingevuld. Als moeder is opgenomen [de vrouw], geboren te [geboorteplaats], Ghana, op [geboortedatum] 1972.

4.2.1 De man en de vrouw hebben, voorzover in cassatie van belang, de Rechtbank verzocht om de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Amsterdam op de voet van art. 1:24 lid 1 BW te gelasten de geboorteakte van [het kind] aan te vullen met de geslachts- en voornaam van de man als naam van de vader. Zij stelden daartoe dat zij de ouders van [het kind] zijn en dat zij op 28 december 1995 te [plaats A], Ghana, met elkaar zijn gehuwd. Ten bewijze hiervan legden zij een "Form of Register of Customary Marriages" over, dat is gestempeld door de Registrar of Marriages te [plaats A], Ghana.

Zij betoogden dat zowel naar Nederlands als naar Ghanees recht een kind dat staande huwelijk is geboren de status van wettig kind van beide ouders heeft, en verzochten de Rechtbank de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand te bevelen de geboorteakte van [het kind] aan te vullen met de gegevens van de man als zijn vader. Daartoe beriepen zij zich op art. 5 lid 4 van de Wet conflictenrecht huwelijk (WCH) en op art. 10 van het Verdrag van 14 maart 1978 inzake de voltrekking en de erkenning van huwelijken, Trb. 1987, 137, hierna: "het Verdrag", welke met elkaar overeenstemmende bepalingen inhouden dat - in de bewoordingen van art. 5 lid 4 - een huwelijk wordt vermoed rechtsgeldig te zijn, indien een huwelijksverklaring is afgegeven door een bevoegde autoriteit.

De Ambtenaar van de Burgerlijke Stand verzette zich tegen toewijzing van het verzoek. Hij voerde daartoe aan dat de op de voet van de Legalisatiecirculaire voor Ghanese documenten vereiste legalisatie van de huwelijksakte is geweigerd nu de persoonsgegevens van de vrouw niet in Ghana konden worden geverifieerd, terwijl voorts uit het onderzoek dat het ministerie van Buitenlandse Zaken in de legalisatieprocedure te Ghana heeft doen uitvoeren, naar voren is gekomen dat er veel onduidelijkheden met betrekking tot het door de man en de vrouw gestelde huwelijk bestaan.

4.2.2 De Rechtbank heeft het verzoek afgewezen. Zij stelde vast dat Ghana geen partij bij het Verdrag is en dat noch het Verdrag noch de WCH regelen hoe in zo'n geval moet worden nagegaan welke autoriteiten bevoegd zijn tot het afgeven van een huwelijksverklaring (rov. 1.5 van de eindbeschikking). Na in rov. 1.6 te hebben uiteengezet dat de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand daarom legalisatie van de huwelijksverklaring verlangt op de voet van de Circulaire van de Staatssecretaris van Justitie d.d. 12 januari 2000 (Directie Wetgeving nr. 5001966/99/6) inzake legalisatie en verificatie van buitenlandse stukken betreffende de staat van personen, aan welke legalisatie ten aanzien van uit Ghana afkomstige stukken verificatie van de in de akte vermelde gegevens voorafgaat omdat Ghana als een probleemland wordt aangemerkt, overwoog de Rechtbank:

"1.7 De rechtbank acht deze eisen van de ambtenaar niet in strijd met het Verdrag noch de Wch. Achterliggende gedachte achter het wettelijk vermoeden van de artikelen 10 van het Verdrag en 5 lid 4 Wch, dat een huwelijk rechtsgeldig is als de huwelijksverklaring is afgegeven door een bevoegde autoriteit, is dat afgifte door een bevoegde autoriteit in beginsel garant staat voor een waarheidsgetrouwe inhoud van deze verklaring. Gebleken is nu juist dat deze garantie er in Ghana in veel gevallen niet is. Bij dit oordeel neemt de rechtbank in aanmerking, (...) dat het de taak van de ambtenaar van de burgerlijke stand is een zo hoog mogelijk waarheidsgehalte van de akten te waarborgen en dat de rechtbank deze taak van openbare orde acht. De rechtbank wijst in dit verband op de artikelen 14 van het Verdrag en 6 Wch, ingevolge welke artikelen een buiten Nederland gesloten huwelijk erkenning kan worden onthouden indien deze erkenning onverenigbaar zou zijn met de openbare orde.

1.8 In de gegeven omstandigheden en gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de ambtenaar van de burgerlijke stand terecht heeft geweigerd de huwelijksverklaring genoegzaam te verklaren als bedoeld in art. 1:18b lid 1 BW. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het gaat om een huwelijksverklaring uit Ghana, een van de probleemlanden waarvoor ten aanzien van de legalisatie van documenten bijzondere eisen gelden; er twijfels bestaan over de identiteit van [de vrouw] hetgeen de Minister van Buitenlandse zaken in zijn beslissing op bezwaar van 24 september 1999 uitgebreid heeft gemotiveerd; er onduidelijkheden bestaan over de plaats van de huwelijksvoltrekking en of de customary rites hebben plaatsgevonden; dat onduidelijk is wanneer het huwelijk is geregistreerd en ten slotte dat nooit is komen vast te staan dat de huwelijksverklaring is afgegeven door een te Ghana bevoegde autoriteit (zie eveneens voormelde beslissing van de Minister van Buitenlandse zaken). Bij dit laatste merkt de rechtbank nog op dat het enkele feit dat er stempels staan op de huwelijksverklaring nog niet kan leiden tot de conclusie dat de verklaring dus is afgegeven door een daartoe bevoegde autoriteit."

4.2.3 Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe, samengevat en voorzover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

(1) Anders dan de man en de vrouw in de tweede grief stellen, heeft de Rechtbank het inleidende verzoek niet opgevat als een beroep tegen een beslissing van de ambtenaar van de burgerlijke stand op grond van art. 1:18b BW. Het is duidelijk dat de Rechtbank haar beslissing heeft genomen in het licht van art. 1:24 BW en ook op dit artikel heeft gebaseerd, wat ook zij van de overwegingen over de ambtenaar van de burgerlijke stand. (rov. 4.4)

(2) Ook de derde grief, die strekt ten betoge dat het Verdrag en de WCH er in het kader van de erkenning van een in het buitenland gesloten huwelijk van uitgaan dat dit huwelijk rechtsgeldig is gesloten indien door een bevoegde autoriteit een huwelijksverklaring is afgegeven en dat derhalve niet de eisen van legalisatie en verificatie mochten worden gesteld, wordt verworpen. Het Hof verwijst daartoe naar hetgeen de Rechtbank hieromtrent in haar beschikking onder 1.7 en 1.8 heeft overwogen, welke overwegingen het Hof overneemt en tot de zijne maakt. Daarbij benadrukt het Hof dat bij de beoordeling van deze zaak niet in het geding is dat zowel in art. 6 WCH als in art. 14 van het Verdrag de zogenaamde 'openbare orde-uitzondering' is opgenomen en dat bij de beoordeling van een kwestie als de onderhavige doorslaggevend mag en ook behoort te zijn het antwoord op de vraag of een erkenning van de stukken als hier verlangd, strijd met de Nederlandse openbare orde oplevert. (rov. 4.5 en 4.7)

4.3 Bij de beoordeling van het tegen 's Hofs arrest gerichte cassatiemiddel moet het volgende worden vooropgesteld.

De rechter dient bij de beoordeling van een verzoek als bedoeld in art. 1:24 BW tot, zoals in het onderhavige geval, verbetering van een in een register van de burgerlijke stand voorkomende akte volledig te toetsen of de akte in de door de verzoeker gewenste vorm in die registers behoort te worden opgenomen (vgl. HR 16 oktober 1992, nr. 8106, NJ 1992, 790). In een geval als het onderhavige, waarin het gaat om de vraag of in de geboorteakte van een in Nederland geboren kind moet worden vermeld dat de man als gevolg van een in het buitenland gesloten huwelijk de vader van het kind is, en het verzoek derhalve een vaststelling vergt die grote verwantschap vertoont met een beslissing als bedoeld in art. 1:26 BW, moet art. 1:26d BW van overeenkomstige toepassing worden geacht en kan de rechter derhalve met overeenkomstige toepassing van art. 986 lid 3 Rv. legalisatie van de overgelegde huwelijksverklaring verlangen.

Anders dan in het middel wordt betoogd, staan art. 10 van het Verdrag en de daarmee overeenstemmende bepaling van art. 5 lid 4 WCH hieraan niet in de weg. Op de gronden, aangegeven in punt 12 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, moet immers worden aangenomen dat deze bepalingen betrekking hebben op de vraag op welke wijze het bestaan van een huwelijk kan worden bewezen, namelijk door het overleggen van een huwelijksverklaring van een bevoegde autoriteit, doch niet op de vraag of het als huwelijksverklaring overgelegde stuk als echt kan worden aanvaard, en dat de beantwoording van deze laatste vraag is overgelaten aan het nationale recht. Daarbij verdient aantekening dat Ghana geen partij is bij het op wederkerigheid berustende Haags Verdrag tot afschaffing van legalisatie (Verdrag van 5 oktober 1961, Trb. 1963, 28) noch bij enig ander Nederland en Ghana bindend verdrag dat ertoe verplicht in Ghana opgemaakte openbare akten of andere door het bevoegd gezag afgegeven stukken van legalisatie vrij te stellen.

Indien legalisatie is gevraagd doch door het bevoegde bestuursorgaan is geweigerd, brengt het discretionaire karakter van het van overeenkomstige toepassing zijnde art. 986 lid 3 Rv. mee, dat de rechter de vrijheid heeft om toch te oordelen dat is komen vast te staan dat een rechtsgeldig huwelijk heeft plaatsgevonden. Waar aan het weigeringsbesluit, indien daartegen niet of tevergeefs bezwaar is gemaakt, onderscheidenlijk beroep is ingesteld, formele rechtskracht toekomt, zijn daarvoor echter wel feiten nodig, die in dat besluit nog niet in de overweging zijn betrokken.

4.4.1 Voorzover onderdeel A van het middel strekt ten betoge dat het Hof geen betekenis had mogen hechten aan de omstandigheid dat legalisatie van de huwelijksverklaring was geweigerd, faalt het op de hiervóór in 4.3 uiteengezette gronden.

4.4.2 Het onderdeel houdt in de tweede plaats de klacht in, dat het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de beoordeling van de vraag of, zoals door hen is gesteld, de man en de vrouw in Ghana rechtsgeldig zijn gehuwd, betekenis toe te kennen aan art. 14 van het Verdrag en art. 6 WCH, bepalend dat aan een buiten Nederland gesloten huwelijk erkenning wordt onthouden, indien deze erkenning onverenigbaar zou zijn met de openbare orde. Deze klacht is gegrond, nu zowel op grond van de bewoordingen van deze bepalingen als op grond van hetgeen hiervóór in 4.3 is overwogen ten aanzien van art. 10 van het Verdrag en art. 5 lid 4 WCH moet worden geoordeeld dat art. 14 van het Verdrag en art. 6 WCH zien op de vraag of de erkenning van een in het buitenland gesloten huwelijk als zodanig in strijd met de openbare orde zou zijn en niet op de vraag op welke wijze kan worden bewezen dat dat huwelijk inderdaad is gesloten.

Het onderdeel kan nochtans bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft immers, zich aansluitend bij de hiervóór in 4.2.2 aangehaalde rov. 1.8 van de Rechtbank, vastgesteld dat nooit is komen vast te staan dat de huwelijksverklaring is afgegeven door een te Ghana bevoegde autoriteit, terwijl voorts in deze overweging besloten ligt dat ook anderszins het gestelde huwelijk niet is bewezen. Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden en kunnen de afwijzing van het verzoek van de man en de vrouw zelfstandig dragen.

4.5 Onderdeel B kan niet tot cassatie leiden, omdat het Hof zijn beslissing niet heeft gebaseerd op een toetsing aan de in het onderdeel bedoelde circulaire, doch op een eigen beoordeling van het aan hem voorgelegde bewijs. Het is blijkens zijn verwerping van de tweede grief (zie hiervóór, 4.2.3 onder (1)) ervan uitgegaan dat dit ook voor de Rechtbank gold. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart de man en de vrouw niet-ontvankelijk in hun beroep, voorzover zij dit hebben ingesteld "in hun hoedanigheid van ouders van hun minderjarige zoon [het kind] geboren te [geboorteplaats] op 25 januari 1998";

verwerpt het beroep voor het overige.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 5 september 2003.