HR, 05-01-2001, nr. R00/065HR

Rek.nr.: R00/065

mr. Wesseling-van Gent

Parket, 3 november 2000

Conclusie inzake:

de vennootschap naar Zwitsers recht

WINTERTHUR SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ

tegen

[Verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten en procesverloop

1.1 Op 3 september 1993 heeft te Heerlen een aanrijding plaatsgevonden, waarbij de door verweerder in cassatie ([verweerder]) bestuurde personenauto aan de achterzijde is aangereden door een bij eiseres tot cassatie (Winterthur) tegen het WAM-risico verzekerde personenauto. Winterthur heeft haar aansprakelijkheid voor de door [verweerder] als gevolg van de aanrijding geleden schade erkend.

1.2 Volgens [verweerder] lijdt hij na het ongeval aan een post-whiplashsyndroom. In opdracht van zijn rechtsbijstandverzekeraar is hij in 1995 door de neuroloog Horstink onderzocht. In diens onderzoeksrapport staat vermeld dat de door [verweerder] geuite klachten "als enig en rechtstreeks ongevalsgevolg zijn te beschouwen" en dat de aan het ongeval gerelateerde functionele invaliditeit kan worden geschat op 80%.

1.3 Tussen partijen is verschil van mening ontstaan omtrent het verband tussen de aanrijding en deze klachten. Kort gezegd komt het erop neer dat Winterthur aan dit verband twijfelt, gezien het feit dat [verweerder] sinds augustus 1992 een invaliditeitspensioen geniet. Zij stelt dat uit het desbetreffende ABP-dossier (dat [verweerder] eerst in 1999 heeft willen vrijgeven) valt af te leiden dat alle door [verweerder] geuite klachten reeds vóór het ongeval bestonden en dat deze kort voor het ongeval ertoe hebben geleid dat [verweerder] algeheel arbeidsongeschikt werd verklaard.

1.4 Volgens [verweerder] is genoemd pensioen hem louter toegekend teneinde hem in het kader van een reorganisatie te kunnen laten afvloeien. Hij stelt dat hij ten tijde van het ongeval geheel klachtenvrij was en geen beperkingen kende.

1.5 Tegen deze achtergrond heeft Winterthur zich bij verzoekschrift van 8 juni 1999 gewend tot de rechtbank te Amsterdam met het verzoek een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen en daarbij als deskundige te benoemen de neuroloog dr. G.K. van Wijngaarden te Amsterdam. Zij heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat [verweerder] heeft aangekondigd haar in rechte te zullen betrekken, zodat zij er belang bij heeft dat thans zo nauwkeurig mogelijk wordt vastgesteld welke de gevolgen op medisch terrein zijn van het ongeval.

[Verweerder] heeft dit verzoek bestreden, waarbij hij onder meer bezwaar heeft gemaakt tegen de door Winterthur voorgestelde deskundige, die volgens hem niet objectief is te achten.

1.6 Op 10 augustus 1999 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft Winterthur aangegeven vast te houden aan dr. Van Wijngaarden als deskundige. Daarnaast heeft zij nog een aantal andere deskundigen voorgesteld.

Bij faxbrief van 11 augustus 1999 heeft (de raadsman van) [verweerder] de rechtbank bericht ook bezwaar te hebben tegen de andere door Winterthur genoemde deskundigen en zelf een aantal deskundigen voorgesteld, waaronder dr. Th.J.M Breuer te Geldrop en dr. J. Patijn te Eindhoven.

1.7 In haar beschikking van 30 september 1999 heeft de rechtbank een onderzoek door een deskundige bevolen en als deskundige de door [verweerder] voorgestelde neuroloog Breuer benoemd.

1.8 Winterthur heeft van deze beschikking bij beroepschrift van 30 november 1999 hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Dit hoger beroep is bij het hof ingeschreven onder nr. 1053/99. [Verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.

1.9 Hangende dit hoger beroep heeft dr. Breuer de rechtbank laten weten niet in de gelegenheid te zijn gehoor te geven aan zijn benoeming als deskundige. Bij beschikking van 21 december 1999 heeft de rechtbank daarom de eveneens door [verweerder] voorgestelde dr. Patijn als deskundige benoemd.

1.10 Bij beroepschrift van 10 februari 2000 heeft Winterthur ook van deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Dit tweede hoger beroep is bij het hof ingeschreven onder nr. 125/2000. [Verweerder] heeft ook dit beroep bestreden.

1.11 Het hof heeft de beroepszaken 1053/99 en 125/2000 gevoegd behandeld. Na op 15 februari 2000 een mondelinge behandeling te hebben gehouden, heeft het hof bij beschikking van 16 maart 2000 in beide zaken het appel verworpen.

1.12 Winterthur heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(1) beroep in cassatie ingesteld. Zij heeft daartoe twee middelen voorgesteld. [Verweerder] heeft bij brief, ingekomen ter griffie op 23 mei 2000, bericht af te zien van de mogelijkheid een verweerschrift in te dienen. Het beroep is niet nader toegelicht.

2. Bespreking van de middelen

2.1 Middel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4 van de beschikking van het hof. Hierin heeft het hof als volgt geoordeeld:

"4. De ontvankelijkheid van het hoger beroep

In beide zaken richt het hoger beroep zich tegen een beschikking waarbij de rechtbank een verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek heeft toegewezen. Tegen zodanige beschikking is ingevolge art. 229 Rv. geen hogere voorziening toegelaten. Nu Winterthur echter klaagt dat de rechtbank in de bestreden beschikkingen een zo fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet meer kan worden gesproken, is zij (in beide zaken) ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep."

2.2 Het middel klaagt erover dat het hof hiermee heeft miskend dat art. 229 lid 2 Rv. een hogere voorziening slechts uitsluit, voor zover het verzoek is toegewezen. Daarvan was hier echter geen sprake, omdat Winterthur tevens uitdrukkelijk heeft verzocht (één van) de door haar genoemde deskundige(n) te benoemen. Aangezien de rechtbank dit verzoek niet heeft ingewilligd, was op dit punt dan ook appel ten gronde mogelijk. Nu uit het beroepschrift duidelijk bleek dat Winterthur in hoger beroep bezwaar maakte tegen de door de rechtbank benoemde deskundigen en in haar stellingen niet besloten lag dat zij haar hoger beroep alleen op de door haar aangevoerde grondslag beoordeeld wenste te zien, had het hof dit punt - zo nodig onder ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden - dan ook inhoudelijk moeten beoordelen, aldus de klacht.

2.3 Het deskundigenbericht van art. 221 Rv. strekt in hoofdzaak tot voorlichting van de rechter, teneinde in een reeds aanhangig geschil te kunnen beslissen.

Het voorlopig deskundigenbericht als bedoeld in art. 227 lid 2 Rv. kan daarentegen mede ertoe dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen onzekerheden over de eigen procespositie weg te nemen, waardoor kansloze procedures kunnen worden voorkomen en aanhangige gedingen kunnen worden geschikt of gerichter kunnen worden voortgezet(2). Het voorlopig deskundigenbericht kan dan worden gebruikt om aan de hand daarvan zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden(3). Het voorlopig deskundigenbericht vertoont in dit opzicht dan ook meer verwantschap met het voorlopig getuigenverhoor en het is mede om deze reden dat voor de regeling van het voorlopig deskundigenbericht ook aansluiting is gezocht bij de regeling van het voorlopig getuigenverhoor.

2.4 Zoals Uw Raad in de hiervoor al genoemde beschikking van 6 februari 1998, NJ 1999, 478 tevens heeft beslist, heeft de rechter als gevolg van deze strekking van het voorlopig deskundigenbericht en de verwantschap met het voorlopig getuigenverhoor geen discretionaire bevoegdheid bij de beoordeling van een dergelijk verzoek.

2.5 In dit licht stelt het middel de vraag aan de orde of de rechter bij de benoeming van deskundigen in het kader van een voorlopig deskundigenonderzoek gebonden is aan de toestemming van partijen omtrent de persoon van de te benoemen deskundige(n). Als dat zo is, zou op dat punt inderdaad hoger beroep hebben opengestaan, nu art. 229 lid 2 Rv. blijkens de parlementaire geschiedenis aldus moet worden verstaan dat een hogere voorziening steeds mogelijk is, indien en voor zover het verzoek geheel of gedeeltelijk is afgewezen(4).

2.6 Art. 221 Rv. kent op het punt van de benoeming van de deskundig(n) slechts een overlegmodel: de rechter benoemt één of meer deskundigen na overleg met partijen. Een bepaalde vorm is voor dit overleg niet voorgeschreven. In het systeem van de wet ligt derhalve besloten dat partijen slechts suggesties kunnen doen en dat de rechter zelfstandig beslist(5).

2.7 In tegenstelling tot art. 215 lid 2 Rv., dat voor het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor uitdrukkelijk voorschrijft dat daarin de beoogde getuigen worden genoemd, wordt in de art. 227 en 228 Rv. over de inhoud van het verzoekschrift nergens gesproken over de te benoemen deskundige. De regel dat het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor daarmee tevens inhoudt het verzoek déze getuigen te mogen horen, geldt dus niet voor het voorlopig deskundigenonderzoek(6).

2.8 Uw Raad heeft de vraag of de rechter vrij is in de keuze van de persoon van de te benoemen deskundige(n) in het kader van een voorlopig deskundigenonderzoek bevestigend beantwoord in de beschikking van 31 mei 1991, NJ 1991, 524.

2.9 De conclusie op grond van het voorgaande is dan ook dat de persoon van de deskundige geen onderwerp kan zijn van een verzoek op de voet van art. 227 Rv. Een daarop gericht verzoek valt daarmee buiten het toepassingsgebied van dit artikel, zodat ook niet kan worden gezegd dat het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht als gedeeltelijk afgewezen is te beschouwen, indien de rechter een andere deskundige benoemt.

2.10 Overigens verliest het middel uit het oog dat het hof het verzoek blijkens rechtsoverweging 5.1 aldus heeft gelezen dat Winterthur de rechtbank heeft verzocht een voorlopig deskundigenbericht te gelasten ter vaststelling van de medische gevolgen van de aanrijding en dat zij in dat verband heeft voorgesteld één van de door haar genoemde neurologen daartoe als deskundige te benoemen. In deze lezing is derhalve geen sprake van een verzoek een met name genoemde deskundige te benoemen. Tegen deze, aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken zijn in cassatie geen klachten gericht.

2.11 Middel 1 faalt derhalve.

2.12 Middel 2 richt zich tegen het in rechtsoverweging 5.6 neergelegde oordeel dat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor niet heeft geschonden. Het hof heeft hieromtrent het volgende overwogen:

"5. Beoordeling

(...)

5.6 Bij de beoordeling van de stellingname van Winterthur stelt het hof voorop dat Winterthur ervan op de hoogte was dat de rechtbank het voornemen had op 21 september 1999 uitspraak doen en dat Winterthur omstreeks 11 augustus 1999 de reactie zijdens [verweerder] op de door Winterthur voorgestelde deskundigen kende. Zij wist dus dat [verweerder] zijnerzijds een aantal deskundigen voorstelde aan de rechtbank. Het hof neemt voorts in aanmerking dat geen enkele aanleiding bestaat voor de veronderstelling dat de rechtbank, zou Winterthur nog bij de rechtbank hebben gereageerd op de brief van de raadsman van [verweerder] d.d. 11 augustus 1999, op die reactie geen acht zou hebben geslagen. Sterker: uit de mondelinge toelichting van Winterthur in hoger beroep heeft het hof begrepen dat haar raadsman zòu hebben gereageerd als niet een ongelukkige samenloop van omstandigheden contact tussen de raadsman en het schaderegelingsbureau van Winterthur zou hebben verhinderd. In het licht van dit een en ander komt het voor rekening van Winterthur zelf dat meergenoemde brief van 11 augustus 1999 - gedurende enkele weken - zonder reactie is gebleven, zodat niet kan worden gezegd dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Het hof voegt hieraan nog toe dat de rechtbank niet gehouden was Winterthur uit te nodigen tot het geven van een reactie op de brief van de zijde van [verweerder] omdat zij er in de gegeven omstandigheden vanuit mocht gaan dat Winterthur daartoe zelf wel het initiatief zou nemen en dat Winterthur, na het uitblijven van zodanige reactie gedurende enkele weken, daaraan kennelijk geen behoefte had."

2.13 Volgens het middel is dit oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, hetgeen in de aanvulling en toelichting op het middel aldus wordt uitgewerkt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de rechtbank niet gehouden was Winterthur uitdrukkelijk uit te nodigen op de brief van [verweerder] te reageren. Betoogd wordt dat een reactie van Winterthur op de brief van [verweerder] onder de gegeven omstandigheden in de lijn der verwachting lag, zodat de rechtbank - mede tegen de achtergrond van het gegeven dat bij de verzending van brieven altijd iets mis kan gaan - in het uitblijven daarvan wel degelijk aanleiding had moeten zien zich (ambtshalve) ervan te vergewissen of Winterthur bedoelde brief wel had ontvangen en haar uitdrukkelijk moeten uitnodigen daarop (alsnog) te reageren. De rechtbank had deze aanleiding ook daarom moeten zien, nu art. 221 Rv ook uitdrukkelijk voorafgaand overleg voorschrijft. Door dit na te laten en één van de door [verweerder] voorgestelde deskundigen te benoemen zonder Winterthur eerst de gelegenheid te bieden zich daaromtrent uit te laten, heeft de rechtbank dan ook het beginsel van hoor en wederhoor geschonden.

Daaraan wordt nog toegevoegd dat dit a fortiori geldt voor de nadere beschikking van 21 december 1999, nu daarin zonder enig overleg de ene door [verweerder] voorgedragen neuroloog is vervangen door de andere.

2.14 Op het eerste gezicht lijkt het middel zich hiermee te richten tegen een overweging ten overvloede ("het hof voegt hieraan nog toe.."). Met mr Van Staden ten Brink meen ik echter dat deze vraag vooraf gaat aan de vraag in hoeverre de reden waarom niet is gereageerd op de brief van [verweerder] voor risico van Winterthur dient te blijven, zodat deze overweging wel degelijk dragend is voor het oordeel van het hof.

2.15 Voor zover thans van belang gaat het bij het beginsel van hoor en wederhoor niet alleen om het recht op "rechterlijk gehoor", maar ook om het recht op tegenspraak. Procespartijen hebben er derhalve niet alleen recht op dat de rechter kennis neemt van hetgeen zij in hun belang in de procedure naar voren willen brengen, maar dienen ook in de gelegenheid te worden gesteld commentaar te leveren op hetgeen door hun wederpartij in de procedure naar voren wordt gebracht(7).

2.16 Enerzijds brengt laatstgenoemd aspect van het beginsel van hoor en wederhoor ook in verzoekschriftprocedures mee dat de rechter niet behoort te beslissen aan de hand van stukken die de wederpartij van de partij die zich daarop beroept, niet kent of ten aanzien waarvan zij onvoldoende gelegenheid heeft gehad zich daarover uit te laten(8).

Anderzijds verzet het beginsel van hoor en wederhoor zich ertegen dat einduitspraak wordt gedaan zonder aan een partij, die op grond van de processuele gang van zaken in redelijkheid mocht verwachten nog in de gelegenheid te zullen worden gesteld een essentieel, maar nog onvoldoende toegelicht onderdeel van haar stellingen nader te adstrueren, deze gelegenheid te bieden(9).

2.17 Het is de parallel met de in noot 9 genoemde beschikking van Uw Raad die in deze zaak m.i. doorslaggevend behoort te zijn. De feitelijke gang van zaken is immers als volgt geweest.

2.18 Tijdens de mondelinge behandeling door de rechtbank heeft de raadsman van [verweerder] medegedeeld dat de door Winterthur voorgestelde deskundige dr. Van Wijngaarden niet acceptabel was. Aangezien Winterthur ter zitting ook gewag maakte van andere deskundigen en de raadsman van [verweerder] zich op dat moment over die personen niet kon uitlaten, zegde deze toe dit zo spoedig mogelijk aan de rechtbank mede te delen(10). De rechtbank sloot vervolgens de behandeling van de zaak en bepaalde een datum voor uitspraak.

2.19 Bij faxbericht van 11 augustus 1999 heeft de raadsman van [verweerder] de rechtbank niet alleen bericht ook bezwaar te hebben tegen de andere door Winterthur genoemde deskundigen, maar bovendien zelf een viertal deskundigen voor gesteld.

Aldus werd een nieuw element in de procedure ingebracht.

Tussen partijen staat vast dat de advocaat van [verweerder] een afschrift van deze faxbrief heeft doen toekomen aan de advocaat van Winterthur, die daarop echter niet heeft gereageerd, naar zij stelt als gevolg van een ongelukkige samenloop van omstandigheden op het kantoor van haar advocaat(11).

2.20 De rechtbank heeft de kritiek van [verweerder] op de door Winterthur voorgestelde deskundigen essentieel geacht. Zij overweegt immers uitdrukkelijk:

"5.4. (...) Nu [verweerder] heeft aangevoerd dat hem bezwaren bekend zijn tegen de door Winterthur voorgestane deskundige dr. Wijngaarden, op grond waarvan hij deze arts niet objectief acht, is de rechtbank van oordeel dat een andere neuroloog dient te worden benoemd."

2.21 Aldus had Winterthur op haar beurt in de gelegenheid moeten worden gesteld zich omtrent de door [verweerder] voorgestelde personen uit te laten, nu zij door het moment waarop [verweerder] met deze namen kwam, daartoe nog niet de mogelijkheid had gehad en de behandeling van de zaak reeds was gesloten. Waar art. 221 Rv. overleg met partijen voorschrijft, mocht Winterthur dan ook in redelijkheid ervan uitgaan dat zij door de rechtbank daartoe de gelegenheid zou worden geboden. In ieder geval had de rechtbank zich ervan behoren te vergewissen of het uitblijven van een reactie van de kant van Winterthur betekende dat deze zich met de door [verweerder] voorgestelde deskundigen verenigde(12). Dit klemt temeer nu het (voorlopig) deskundigenbericht, zoals gezegd, mede ertoe kan dienen zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en door een deskundigenbericht ook bewijs kan worden geleverd(13).

2.22 Het voorgaande geldt ook ten aanzien van de tweede beschikking van 21 december 1999, nu de rechtbank zich bij de vervanging van de deskundige eveneens slechts heeft gebaseerd op het faxbericht van (de raadsman van) [verweerder] en heeft nagelaten zich ervan te vergewissen of uit het uitblijven van een reactie van Winterthur daadwerkelijk mocht worden afgeleid dat zij zich met de daarin genoemde deskundigen verenigde.

2.23 Middel 2 is derhalve gegrond.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof van 16 maart 2000 en tot verwijzing ter verdere behandeling en afdoening.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Het verzoekschrift tot cassatie is op 16 mei 2000 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

2 Zie Rutgers/Flach, De Parlementaire Geschiedenis van de nieuwe regeling van het bewijsrecht, blz. 360. Vgl. voorts Burgerlijke Rechtsvordering , Sterk, Boek I, afd. 8A, aant. 2.

3 HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478; Zie voorts de conclusie van A-G Bakels vóór en de noot van H.J. Snijders onder dat arrest. Snijders beschouwt het voorlopig deskundigenbericht ten aan zien van de juistheid van feiten als een bewijsmiddel op grond van de jurisprudentie dat in een procedure bewijs ook door een deskundigenbericht kan worden geleverd (HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175).

4 Parlementaire geschiedenis nieuw bewijsrecht, blz. 311 en 362-363.

5 Parlementaire geschiedenis nieuw bewijsrecht, blz. 330-331; zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, Sterk, art. 221, aant. 6 en Vademecum burgerlijk procesrecht (Numann), nr. 31.6.2; Hof Amsterdam 14 november 1991, NJ 1992, 328; HR 14 mei 1993, NJ 1994, 448. Zie omtrent de feitelijke gang van zaken indien partijen geen overeenstemming bereiken, Hondius en Van Der Ham, De deskundige in de civiele procedure, NJB 1984, blz. 101.

6 Het in de parlementaire geschiedenis ten aanzien van de art. 216 lid 2 (blz. 311) en 229 lid 2 (blz. 363) gegeven voorbeeld van de weigering van de rechter bepaalde getuigen te horen, moet dan ook mede in dit licht worden gezien.

7 Snijders/Ynzonides/Meijer, 1997, blz. 23-36.

8 HR 29 juni 1990, NJ 1990, 732 (HJS). Zie voorts Burgerlijke Rechtsvordering, Doek/Wesseling-van Gent, art. 429l, aant. 2 en 3 en de aldaar genoemde jurisprudentie.

9 HR 6 maart 1992, NJ 1993, 79 (HJS).

10 Proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 10 augustus 1999, blz. 3.

11 Kort gezegd zou haar advocaat de brief hebben doorgezonden naar de behandelaar van het dossier bij Winterthur, zulks met het verzoek om commentaar. Doordat daarbij namen en faxnummers zijn verwisseld, heeft de behandelaar een en ander echter nimmer ontvangen. Vgl. pleitnotities van 15 februari 2000, nr. 5.

12 Vgl. in dit verband ook HR 24 december 1993, NJ 1994, 194.

13 Zie hiervoor noot 3.