HR, 27-10-2000, nr. C99/023HR

C 99/023 HR

Mr. Langemeijer

Zitting 9 juni 2000

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

Aegon Schadeverzekering N.V.

Edelhoogachtbaar College,

In deze zaak wordt uitkering verzocht op grond van een brandverzekering. Tot in cassatie speelt de vraag of de verzekeraar zich mag beroepen op een polisbeding dat recht op uitkering uitsluit.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1:

1.1.1. Met ingang van 14 juli 1992 zijn tussen partijen twee overeenkomsten van brandverzekering tot stand gekomen; een ter verzekering van de inventaris/goederen en een ter verzekering van bedrijfsschade van het door [eiser] gedreven cafébedrijf “[...]”.

1.1.2. Op deze overeenkomsten zijn de door Aegon gehanteerde Voorwaarden Uitgebreide verzekering voor de inhoud van bedrijven en instellingen nr 1030, met clausules 172 en 218, resp. de Voorwaarden Bedrijfsschadeverzekering voor Handel en Industrie nr 1243, met clausule 172, van toepassing. In clausule 172 wordt onder meer bepaald:

“HORECA-RISICO

Verzekeringnemer is verplicht het navolgende na te komen:

1. (…)

2. Er mag uitsluitend gebruik worden gemaakt van metalen afvalemmers en peukenverzamelaars, voorzien van goed sluitende deksels of van vlamdovende afvalbakken. Als uitzondering hierop is het toegestaan alleen in de keuken en uitsluitend voor het verzamelen van etensresten gebruik te maken van kunststof afvalbakken.

(…)

Het niet nakomen van bovengenoemde bepalingen heeft verlies van het recht op schadevergoeding tot gevolg.”2

1.1.3. [Eiser] heeft in strijd met dit polisvoorschrift in [het cafébedrijf] gebruik gemaakt van een of meer plastic afvalbakken zonder deksel, met daarin een plastic zak, waarin sigarettenpeuken en ander afval werden verzameld.

1.1.4. Op 10 december 1993 heeft in [het cafébedrijf] brand gewoed. [Eiser] heeft Aegon om uitkering op deze polissen verzocht, maar Aegon heeft uitkering geweigerd.

1.2. Op 26 januari 1995 heeft [eiser] Aegon gedagvaard voor de rechtbank te Den Haag. Bij CvR heeft [eiser] zijn eis gewijzigd en gevorderd:

(i) primair Aegon te veroordelen tot betaling van f 40.000,-- als voorschot op de vergoeding van de geleden bedrijfsschade, met bepaling dat de vergoeding van deze schade overigens zal worden opgemaakt bij staat;

subsidiair een verklaring voor recht te geven dat Aegon gehouden is de totale op 10 december 1993 ontstane bedrijfsschade te betalen, met veroordeling van Aegon tot betaling van een voorschot van f 40.000,--;

(ii) Aegon te veroordelen tot betaling van f 81.000,-- ter vergoeding van goederen- en inventarisschade en tot betaling van f 4.042,-- voor kosten van preprocessuele rechtsbijstand; alles te vermeerderen met wettelijke rente.

1.3. Aegon heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 19 juni 1996 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen, daarbij overwegend dat Aegon uitkering mocht weigeren op grond van de aangehaalde clausule 172.

1.4. [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Den Haag. Bij memorie van grieven (blz. 4-5) heeft [eiser] zijn eis wederom gewijzigd en gevorderd:

(i) betaling van f 81.000,- terzake van goederen- en inventarisschade, betaling van f 8.416,- terzake van erkende bedrijfsschade en betaling van f 4.042,- voor kosten van preprocessuele rechtsbijstand.

(ii) primair te verklaren voor recht dat Aegon gehouden is hem te betalen de totale bedrijfsschade zoals bedoeld in de polis, die is ontstaan na 10 december 1993, berekend over de maximale termijn van 52 weken, met veroordeling van Aegon tot betaling van f 40.000,- bij wijze van voorschot;

subsidiair - voor zover de vergoeding niet wordt uitgekeerd onder de polis, maar uit hoofde van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding - Aegon te veroordelen tot betaling van f 40.000,- bij wijze van voorschot en te bepalen dat de schadevergoeding overigens zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

alles te vermeerderen met wettelijke rente.

1.5. Bij arrest van 29 september 1998 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en, voor zover nodig, de in hoger beroep gewijzigde vorderingen afgewezen.

1.6. [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Aegon heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht met re- en dupliek.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Het voorgelegde probleem kan in een breder kader worden geplaatst. Wanneer bij het aangaan van een verzekeringsovereenkomst verzwijging plaats heeft, van dien aard dat de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten indien de verzekeraar de ware toestand had gekend, kan de verzekeraar ingevolge art. 251 K de overeenkomst vernietigen. Dit artikel is te beschouwen als een wettelijke regeling van een bijzonder geval van dwaling of bedrog3. Na het sluiten van de verzekeringsovereenkomst kan een onbeoogde risicoverzwaring plaatsvinden. Een vorm van risicoverzwaring wordt in de wet geregeld: wanneer een tegen brand verzekerd gebouw na het sluiten van de verzekeringsovereenkomst een andere bestemming verkrijgt en daardoor aan een verhoogd brandrisico wordt blootgesteld, van dien aard dat de verzekeraar de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als de nieuwe situatie reeds vóór of bij het sluiten van de overeenkomst zou hebben bestaan, kan de verzekeraar ingevolge art. 293 K een beroep doen op de beëindiging van zijn verplichting4. In deze gevallen staan tegenover elkaar: het belang van de verzekeraar, die zijn risico’s moet kunnen schatten en daarop zijn premies moet kunnen afstellen, en het belang van de verzekeringnemer die, nadat zich een evenement heeft voorgedaan waartegen hij zich verzekerd waant, moet ondervinden dat zulks niet het geval is5.

2.2. Het staat een verzekeraar vrij in de te sluiten verzekeringsovereenkomst bedingen op te nemen, houdende de voorwaarden waaronder de verzekeraar wel of geen dekking verleent. Zulke polisbedingen worden, enigszins verwarrend6, garantieclausules genoemd. Ook de mogelijkheid van risicoverzwaring kan contractueel worden geregeld: art. 293 K bevat geen dwingend recht7. In het midden kan blijven, in hoeverre de consument-verzekeringnemer iets te kiezen heeft ten aanzien van het opnemen van zulke bedingen in de polis. In de s.t. van [eiser] (sub 2.11) wordt dit punt zijdelings aangestipt. In feitelijke aanleg is geen beroep gedaan op een eventuele vernietigbaarheid van het onderhavige beding op grond van art. 6:237 onder h BW noch op een andere bepaling uit die titel8. In rov. 14 heeft het hof overwogen dat [eiser] het onderhavige beding bewust heeft aanvaard. In cassatie dient ervan te worden uitgegaan dat [eiser] aan de clausule 172 gebonden is.

2.3. Of de uitkering nu wordt geweigerd op grond van een wettelijke regel of op grond van een polisbeding, het blijft voor de verzekerde even onbevredigend dat uitkering uitblijft met betrekking tot een evenement waartegen hij zich verzekerd waande. Doet een verzekeraar ter motivering van zijn weigering van uitkering een beroep op een dergelijk polisbeding, dan kan de verzekeringnemer - zoals in casu - aanvoeren dat de bedongen regel niet van toepassing is omdat de toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 BW). In oudere rechtspraak is op deze grond enkele malen een beroep van de verzekeraar op een polisbeding terzijde gesteld9.

2.4. In HR 19 januari 1990, NJ 1990, 780 m.nt. MMM, ging het om brand in een voormalig hotel, waar de polis voorschreef dat een nieuwe bestemming van het gebouw terstond diende te worden gemeld aan de brandverzekeraar. In het pand werd een snackbar gevestigd. Verzuimd werd om deze bestemmingswijziging vóór de brand aan de verzekeraar door te geven. De verzekeraar weigerde uitkering. De eerste rechter liet de verzekeringnemer toe tot levering van bewijs dat de oorzaak van de brand geen verband hield met de vestiging van de snackbar resp. geen verband hield met een verhoogd risico van brand door de vestiging van de snackbar. De appelrechter vernietigde die beslissing en overwoog dat de verzekeringnemer geen beroep kon doen op de verzekering indien hij de melding achterwege heeft gelaten en de verzekeraars zich daardoor niet hebben kunnen uitspreken over de vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, zij de verzekering van het risico na de bestemmingswijziging wilden voortzetten. In de zienswijze van de appelrechter ligt dit anders indien de niet-gemelde vestiging van de snackbar niet als een brandgevaarverhogende bestemmingswijziging kán worden beschouwd. Niet beslissend achtte de appelrechter of de concrete oorzaak van de brand wel of geen verband houdt met de vestiging van de snackbar. Het cassatieberoep tegen deze beslissing werd verworpen10. De bespreking van dit arrest door F.Th. Kremer in Vrb. 1990 blz. 76-77 eindigt omineus met de woorden: “Ik zou dan ook niet willen ‘garanderen’ dat de Hoge Raad over 10 jaar nog tot hetzelfde oordeel zou komen”11.

2.5. In HR 22 mei 1992, NJ 1993, 381 m.nt. MMM, ging het om een inbraak in een winkel. De inboedelverzekeraar weigerde uitkering met het argument dat de achterdeur in strijd met een polisbeding niet was voorzien van een afsluitbare insteekcylindergrendel. De dieven hadden zich toegang verschaft door verbreking van een ruit in de voorgevel en de gestolen goederen via de achterdeur afgevoerd. De Hoge Raad overwoog:

“Het beroep van [lees: de verzekeraar] op het niet treffen van de door haar voorgeschreven voorzieningen is niet in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid wanneer van deze voorzieningen uit een oogpunt van preventie enig nut mocht worden verwacht. Met de vaststelling dat de afsluitbare cylindergrendel “niet geheel zonder zin was”, heeft het hof kennelijk bedoeld dat van die grendel enig nut mocht worden verwacht, omdat deze aan de inbrekers de uitbraak met de buit door de achterdeur kon bemoeilijken en daarmee de kans op betrapping kon vergroten.

Uit een en ander volgt dat het hof een juiste maatstaf heeft aangelegd. Voor wat betreft het causaal verband stelt het onderdeel een te zware eis; voldoende is dat de voorziening gericht was tegen het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt, zoals zich hier inderdaad heeft voorgedaan.”12

2.6. In HR 19 mei 1995, NJ 1995, 498, waar het ging om een bestemmingswijziging (de vestiging van een kunststofrecyclingbedrijf in een gedeeltelijk leegstaand pand), maakte de Hoge Raad melding van mogelijke bijzondere omstandigheden die tot gevolg hebben dat aan de verzekeraar, ondanks de wijziging van de bestemming, geen beroep op art. 293 K openstaat. Daarbij valt onder meer te denken aan “het geval waarin onvoldoende verband bestaat tussen de bestemmingswijziging en het risico zoals dat zich heeft verwezenlijkt” (rov. 3.3.2).

2.7. In de literatuur is de vraag besproken hoe dit arrest zich verhoudt tot de eerdere. Asser-Clausing-Wansink 5-VI (1998) nr. 304 noemt bij clausules van preventieve aard met een beroep op art. 6:248 BW goed verdedigbaar dat bij het ontbreken van voldoende causaal verband - hetgeen de verzekerde zal moeten aantonen - een beroep op de clausule dient te worden afgewezen, althans indien de polisbepalingen omtrent dit verband zelf niets bepalen. Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht (1998) blz. 220-221, houdt vast aan de regel van NJ 1990, 780, dat de enkele omstandigheid dat de brand geen verband houdt met de overtreding van de garantieclausule niet reeds meebrengt dat een beroep op de clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Onder bijzondere omstandigheden kan dit anders zijn. De schrijver wijst op een analogie met het ontwerp-art. 7.17.1.6 lid 2 NBW. Geparafraseerd zou de regel dan luiden: de bedongen uitkering geschiedt onverkort indien de gevaarverhogende omstandigheid van geen belang was voor het risico zoals dit zich heeft verwezenlijkt13.

2.8. De klachten van de onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel komen erop neer dat - nu [eiser] dit heeft gesteld en het hof de juistheid van die stelling in het midden heeft gelaten - ten minste veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat de brand is ontstaan in de meterkast en niet in de kunststof afvalbak welke in strijd met clausule 172 aanwezig was. De in clausule 172 voorgeschreven voorziening is weliswaar gericht tegen het type gevaar dat zich heeft verwezenlijkt, te weten: brand in het etablissement, maar niet tegen het gevaar zoals zich dit in concreto heeft verwezenlijkt, te weten: brand in de meterkast. Het gebruik van plastic afvalbakken wordt in de polis verboden teneinde te voorkómen dat brand in de afvalbak(ken) zal ontstaan en daardoor het café in brand zal geraken. Nu dit gevaar waartegen de voorziening is gericht zich niet heeft verwezenlijkt, staat het Aegon volgens [eiser] niet vrij een beroep op de opheffing van haar betalingsverplichting volgens het polisbeding te doen14.

2.9. Het hof overwoog in rov. 10 dat van de naleving van de clausule een positief effect kan worden verwacht op het verminderen van de brandgevaarlijkheid van het pand en de inventaris als geheel, zowel voor wat betreft het ontstaan van de brand als voor wat betreft het versnellen/verergeren van een anderszins ontstane brand. In rov. 16 vervolgt het hof:

“Tussen het niet nakomen van de in de clausule opgenomen verplichtingen en/of het nalaten van de daarin voorgeschreven voorzieningen door [eiser] enerzijds en de te dezen ontstane (brand)schade anderzijds is in concreto geen causaal verband vereist, mits maar - zoals hier het geval is - van de voorziening uit een oogpunt van brandpreventie enig nut mocht worden verwacht en de voorziening gericht was tegen het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt (de brand).”

2.10. Aan de hand van NJ 1990, 780 is verdedigbaar dat het hebben van een afvalbak, welke niet aan het veiligheidsvoorschrift in de polis voldoet, als zodanig een brandgevaar verhogende omstandigheid en daarmee reden tot weigering van uitkering is. De formulering van rov. 10 is kennelijk ontleend aan NJ 1993, 381, waarin het gevaar, waartegen het voorschrift beoogt te beschermen, evenmin is gepreciseerd. Aan de hand van de maatstaf uit NJ 1995, 498 (het risico zoals dat zich heeft verwezenlijkt) is verdedigbaar dat het ontbreken van oorzakelijk verband tussen de niet-naleving van het voorschrift in de polis en de brand naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de weg staat aan het inroepen van de garantieclausule door de verzekeraar.

2.11. De kernvraag is dus, met welke mate van nauwkeurigheid het gevaar waartegen de in de polis voorgeschreven voorziening beoogt te beschermen moet worden vastgesteld. Bij de beantwoording van deze vraag is de moeilijkheid dat juist bij brandschades de oorzaak dikwijls niet kan worden vastgesteld, doordat het vuur het te onderzoeken bewijsmateriaal heeft vernietigd. Wordt het gevaar waartegen de in de polis voorgeschreven voorziening beoogt te beschermen gezien als brandgevaar in het algemeen, dan wordt de weg vrijgemaakt voor weigeringen van uitkering op oneigenlijke of onnodig formalistische gronden. Overtreding van het geringste polisvoorschrift ter voorkoming van brand zou dan reden tot weigering van uitbetaling kunnen zijn15. Wordt het gevaar daarentegen gekoppeld aan een bepaalde brandoorzaak, dan dreigt de verzekeraar in gevallen, waarin de brandoorzaak niet bekend is, en dus gelegen kán zijn in de overtreding van het polisvoorschrift, te worden belast met een risico dat hij, blijkens de garantieclausule, nu juist niet wilde dragen en ook niet behoefde te dragen.

2.12. Dit laatste bezwaar kan worden weggenomen door een vuistregel, inhoudend dat de verzekeraar in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid handelt door de weigering van uitkering te baseren op het niet voldoen aan een voorschrift in de polis in gevallen waarin de niet-naleving van het voorschrift niet de oorzaak of mede-oorzaak kán zijn geweest van het gevaar zoals dit zich in concreto heeft verwezenlijkt. Dat zou de verzekeringnemer dan moeten stellen en, zo nodig, bewijzen16. Kan de niet-naleving van het voorschrift wel oorzaak of mede-oorzaak zijn geweest, dan mag de verzekeraar de verzekeringnemer aan het polisbeding houden. Onzekerheid over de brandoorzaak wordt aldus ten laste van de verzekeringnemer gebracht. Dat is weliswaar bezwaarlijk voor de verzekeringnemer, maar in het onderhavige geval niet ongerechtvaardigd, omdat de verzekeringnemer nu eenmaal het voorschrift in de polis heeft overtreden.

2.13. De hier voorgestelde maatstaf kan overeenkomstig worden toegepast in die gevallen, waarin de overtreding van het in de polis opgenomen voorschrift niets te maken heeft met de oorzaak van de brand, maar wel met de omvang van de schade. Voorstelbaar is bijvoorbeeld een polis, waarin een voorschrift voorkomt dat, op straffe van verlies van het recht op uitkering, kratten op het fabrieksterrein niet méér dan drie hoog mogen worden gestapeld of een brandgang van een bepaalde minimumbreedte tussen stapels kratten moet worden aangehouden om snelle uitbreiding van de brand over de fabrieksvoorraad te voorkómen. Ik laat - als voor beoordeling van dit cassatiemiddel niet relevant - open of dit kan rechtvaardigen dat een polis het gehele recht op uitkering doet vervallen dan wel slechts een gedeelte naar rato van de extra schade die door de niet-naleving van het voorschrift teweeg is of kan zijn gebracht.

2.14. In deze opvatting zijn de onderdelen 1 en 2 gedeeltelijk gegrond en zal, na vernietiging van het bestreden arrest, alsnog moeten worden onderzocht of de niet-naleving van de clausule 172 de oorzaak kán zijn geweest van de brand in [het cafébedrijf].

2.15. Onderdeel 3 richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 17, eerste en tweede volzin. Het hof laat enerzijds de bevindingen van de expertisebureaus Interseco en Nedeb in het midden, anderzijds merkt het hof deze bevindingen aan als “op een voldoende causaal verband wijzend”. Het komt mij voor, dat dit laatste geen grond is die ’s hofs beslissing draagt: het hof heeft het oorzakelijk verband niet onderzocht en laat de bevindingen van de experts, óók voor zover daaruit een causaal verband kan worden afgeleid, uitdrukkelijk in het midden.

2.16. Uit het voorgaande volgt dat het te onderzoeken thema een ander is dan het hof in rov. 17 heeft aangenomen. Onderdeel 4, gericht tegen de beslissing in rov. 17 dat voor bewijslevering geen aanleiding is, is derhalve gegrond. Onderdeel 5 van het middel tenslotte bouwt voort op de voorgaande klachten en mist zelfstandige betekenis.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Rov. 2 van het bestreden arrest, in verbinding met rov. 1.1 - 1.6 van het vonnis in eerste aanleg.

2 Prod. 3 bij CvA in eerste aanleg.

3 Zie voor de verschillen tussen art. 251 K en de algemene regels van vermogensrecht: Asser-Clausing-Wansink 5-VI (1998) nr. 93; T.J. Dorhout Mees, Nederlands handels- en faillissementsrecht III (1980) nr. 7.36. Niettemin is art. 3:41 BW (partiële in plaats van algehele vernietiging) wel eens op een verzekeringsovereenkomst toegepast: zie R.Ph. Elzas, Vrb. 1999, blz. 53-55. Het toekomstige recht (art. 7.17.1.6 NBW) doet het recht op uitkering niet in alle gevallen van verzwijging vervallen. Zie over de verhouding van art. 251 tot art. 293 K: A-G Asser, conclusie voor HR 10 augustus 1988, NJ 1989, 238 (sub 2.7 - 2.20).

4 Asser-Clausing-Wansink 5-VI (1998) nrs. 297 e.v.

5 HR 1 mei 1998, NJ 1998, 604, rov. 3.6. De formulering is eerder gebruikt in HR 10 augustus 1988, NJ 1989, 238 m.nt. G, rov. 3.2. Het genoemde belang van de verzekeringnemer gaf de Hoge Raad toen reden tot terughoudendheid “door alleen in duidelijk sprekende gevallen te aanvaarden dat de bestemming van het verzekerde gebouw in de zin van dit artikel is veranderd”.

6 Vgl. Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht (1998) blz. 219-220.

7 HR 15 mei 1992, NJ 1993, 263 m.nt. MMM (rov. 3.3); HR 19 mei 1995, NJ 1995, 498 (rov. 3.3.3).

8 Vgl. de noot van Mendel onder NJ 1990, 780. Anders: Asser-Clausing-Wansink (1998) nr. 304 in fine.

9 O.m. Rb Rotterdam 11 mei 1984, S&S 1985, nr. 59; Rb Amsterdam 14 november 1984, S&S 1985, nr. 125. Beide betroffen vergelijkbare casus over een polisbeding met verbod van plastic afvalbakken in een horecagelegenheid, terwijl de overtreding geen oorzaak van de brand was.

10 Destijds was ook nog een beroep gedaan op het proportionaliteitsbeginsel (hetgeen zou meebrengen dat de verzekeraar een uitkering zou moeten doen naar de verhouding waarin de betaalde premie staat tot de premie die zou zijn berekend, ware de verzekeraar bekend geweest met het verhoogde risico en bereid geweest de verzekering tegen een andere premie voort te zetten). Zie daarover de conclusie van de A-G Asser sub 2.9 -2.16 en annotator Mendel.

11 Zie over dit arrest ook: J.G.J. Rinkes, Bb. 1991, blz. 22-25 en R.M. Vriesendorp-Van Seumeren, Risicoverzwaring, in de Stein-bundel Te PAS (1992), blz. 165 e.v., in het bijzonder blz. 169-170.

12 Het arrest is besproken door M.L. Hendrikse in WPNR 6259 (1997) blz. 146-147.

13 P. Clausing meent dat het arrest van 1995, ofschoon betrekking hebbend op art. 293 K, reflexwerking kan hebben voor de uitleg van een garantieclausule: NTBR 1996 blz. 55-57; idem, Inleiding verzekeringsrecht (1998) blz. 117. Het arrest van 1995 is door A.B. geannoteerd in Vrb. 1995 blz. 87-88.

14 Aldus, iets duidelijker dan het middel zelf, de s.t. van de zijde van [eiser] sub 2.7.

15 Met als enige remedie art. 3:13 BW (de regeling van misbruik van recht).

16 Zie Asser-Clausing-Wansink (1998) nr. 304. Zie ook A. Blom, Rechtsgevolgen van risicoverzwaring, NTBR 1996 blz. 157-165, i.h.b. blz. 164: dat een beroep van de verzekeraar op het niet naleven van het polisvoorschrift in strijd kan zijn met de redelijkheid en billijkheid “wanneer de verzekerde erin zou slagen te bewijzen dat de voorziening uit een oogpunt van preventie voor de specifieke schade geen enkel nut had”.