HR, 06-09-1996, nr. 16056

6 september 1996

Eerste Kamer

Nr. 16.056 (C 95/208)

AS in de zaak van:

1. [eiser 1] , en

2. [eiseres 2] , echtelieden, beiden wonende te [plaats] , Zwitserland,

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr T.H. Tanja-van den Broek,

t e g e n

1. VEDE B.V., gevestigd te Ouder-Amstel,

2. de rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap naar Zwitsers recht RETAIL HOLDING A.G., gevestigd te Glarus, Zwitserland,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr J.L.W. Sillevis Smitt.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eisers tot cassatie - verder te noemen: [eisers] - hebben bij exploit van 18 juni 1985 verweersters in cassatie - verder te noemen: Vede en Retail - gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en - verkort weergegeven - gevorderd: primair: een verklaring voor recht c.a. dat de "Koop levering van aandelen" d.d. 1 december 1983 nooit rechtsgeldig tot stand is gekomen en dat [eisers] ook na die datum aandeelhouders van Vede zijn gebleven, en - na vermeerdering van eis - dat zij, wanneer de primaire vordering wordt toegewezen, verplicht zijn hetzij ƒ 6.218,--, hetzij ƒ 3.006.218,-- terug te betalen, mits en voor zover zij van al hun verplichtingen uit de "Nadere overeenkomst" jegens Vede worden ontslagen;

subsidiair: vernietiging, althans nietigverklaring c.a. van de "Koop en levering van aandelen" op de gronden als in de dagvaarding omschreven, en - na vermeerdering van eis - dat zij, wanneer deze vordering wordt toegewezen, verplicht zijn hetzij ƒ 6.218,--, hetzij ƒ 3.006.218,-- terug te betalen, mits en voor zover zij van al hun verplichtingen uit de "Nadere overeenkomst" jegens Vede worden ontslagen;

meer subsidiair: Vede en Retail te veroordelen tot een schadevergoeding, op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente;

en het te dezen gelegde revindicatoir beslag van waarde te verklaren. Vede en Retail hebben de vorderingen bestreden.

Bij vonnis van 5 augustus 1987 heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben [eisers] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij tussenarrest van 25 mei 1989 heeft het Hof de vordering tot het non-existent verklaren van het vonnis van de Rechtbank van 5 augustus 1987, waarvan beroep, afgewezen, dit vonnis bekrachtigd, doch uitsluitend voor zover daarbij de primaire vorderingen zijn afgewezen, en het in hoger beroep primair meer of anders gevorderde afgewezen. Voorts heeft het Hof [eisers] tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft het Hof bij eindarrest van 6 april 1995 het vonnis van de Rechtbank van 5 augustus 1987 bekrachtigd. Beide arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen beide arresten van het Hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Vede en Retail hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Vranken strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

Ter terechtzitting van de Rechtbank van 12 juni 1987 is de onderhavige zaak bepleit, waarna de voorzitter van de betrokken kamer heeft medegedeeld dat de Rechtbank ter openbare terechtzitting van 9 september 1987 uitspraak zal doen.

Een extract uit de minuten van het audiëntieblad van de Rechtbank houdt in dat op 5 augustus 1987 een openbare terechtzitting van de tweede enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken heeft plaatsgevonden, waar tegenwoordig waren mr B.J. Asscher, rechter, en J. Penders, griffier, en dat op deze terechtzitting in de onderhavige zaak het vonnis is uitgesproken. Op deze terechtzitting was de rolwaarnemer van de procureur van [eisers] aanwezig en is hem een afschrift van de rol waarop de uitspraak was vermeld, overhandigd. Een door de griffier van de Rechtbank voor afschrift conform getekend stuk behelst voormeld vonnis en vermeldt dat het bij vervroeging is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 augustus 1987. Bij dit vonnis zijn de onder 1 weergegeven vorderingen van [eisers] afgewezen.

3.2 Onderdeel A keert zich tegen de beslissing van het Hof in zijn arrest van 25 mei 1989 tot afwijzing van de vordering tot het non-existent verklaren van het vonnis van de Rechtbank van 5 augustus 1987, welke vordering hierop is gegrond dat dit vonnis niet op een openbare terechtzitting is uitgesproken, aangezien het ter zitting niet geheel of gedeeltelijk is voorgelezen.

3.3 Niet uitgesloten is dat aan het voorschrift dat vonnissen in het openbaar worden uitgesproken op andere wijze wordt voldaan dan door gehele of gedeeltelijke voorlezing ter openbare terechtzitting. Het Hof heeft terecht aangenomen dat in dit geval een zodanige voorlezing niet was vereist, nu op 5 augustus 1987 de rolwaarnemer van de procureur van [eisers] bij de behandeling van de rol aanwezig was en hem een afschrift van de rol waarop de uitspraak was vermeld, is overhandigd. Alle klachten van onderdeel A stuiten hierop af.

3.4 Onderdeel B is gericht tegen het oordeel van het Hof in rov. 2.10 van zijn eindarrest tot verwerping van het door [eisers] gedane beroep op dwaling. Dit oordeel berust op twee gronden waarvan iedere grond het oordeel zelfstandig kan dragen. Deze gronden houden in: (1) De feitelijke stellingen van [eisers] laten geen andere conclusie toe dan dat zij zich - slechts - beroepen op bedrog; het Hof heeft de juistheid van die feitelijke stellingen niet aangenomen en het beroep op bedrog verworpen.(2) Partijen hebben bij een clausule in de overeenkomst van 1 december 1983 afstand gedaan van het recht zich te beroepen op de nietigheid of de vernietigbaarheid van de overeenkomst;

het hierop gebaseerde verweer van Vede en Retail slaagt; de bij pleidooi in appel door [eisers] gemaakte opmerking dat deze clausule onverbindend is omdat Retail ter zake daarvan onbevoegd is vertegenwoordigd, kan niet meer aan de orde komen omdat het Hof op dit punt reeds in het tussenarrest een beslissing heeft gegeven, die erop neerkomt dat [eisers] zich niet wegens onbevoegde vertegenwoordiging op de nietigheid van de overeenkomst - en dus ook van deze clausule - kunnen beroepen.

Onderdeel B keert zich onder B-I tegen grond (2) en onder B-II tegen grond (1).

3.5 De klacht onder B-I betreft de vraag van onbevoegde vertegenwoordiging. Het Hof heeft in zijn arrest van 25 mei 1989 in rov. 7.12 vastgesteld dat de primaire vordering is geënt op onbevoegde vertegenwoordiging, in rov. 7.12-7.14 geoordeeld dat het [eisers] niet vrijstaat zich op nietigheid van de overeenkomst wegens onbevoegde vertegenwoordiging te beroepen, en in het dictum de primaire vordering afgewezen. Het Hof heeft aldus aan het proces omtrent dat deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde gemaakt. Genoemd arrest was in zoverre een eindarrest, waartegen niet binnen de daarvoor geldende termijn beroep in cassatie is ingesteld, zodat het arrest in zoverre kracht van gewijsde heeft verkregen. Dit brengt mee dat in dit geding in cassatie geen klacht kan worden gericht tegen 's Hofs oordeel dat het [eisers] niet vrijstaat zich op nietigheid van de overeenkomst wegens onbevoegde vertegenwoordiging te beroepen, zodat de klacht onder B-I niet tot cassatie kan leiden.

Nu deze klacht, gericht tegen een zelfstandig dragende grond, niet slaagt, behoeft de onder B-II aangevoerde klacht geen behandeling. Onderdeel B is in zijn geheel tevergeefs voorgesteld.

3.6 Onderdeel C is gericht tegen rov. 2.11 eindarrest en klaagt dat het Hof aldaar het oordeel omtrent een onrechtmatig handelen door Retail c.s. ten onrechte heeft beperkt tot de vraag of Retail c.s. in de periode na 6 oktober 1983 onrechtmatig hebben gehandeld, nu [eisers] in de inleidende dagvaarding hebben gesteld dat het gedrag van Retail c.s. met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomsten van oktober 1983 onrechtmatig is.

3.7 Anders dan onderdeel C aanvoert, hebben [eisers] in de inleidende dagvaarding van 18 juni 1985 hieromtrent gesteld dat Retail door te ontkennen dat op of omstreeks 1 december 1983 het voornemen bestond om "open te gaan", althans door deze omstandigheid alstoen (willens en wetens) te verzwijgen tegenover eiser(s), zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van voorwetenschap, althans aan een onrechtmatig handelen jegens de verkoper van de aandelen Vede. In zoverre mist het onderdeel dus feitelijke grondslag.

Voor het overige faalt het onderdeel omdat het ongegrond is. In hun laatste pleidooi in appel op 23 februari 1995 hebben [eisers] opnieuw aandacht gevraagd voor de gestelde onrechtmatige daad, waarbij alle nadruk is gelegd op de periode na 6 oktober 1983 tot begin 1984. Het Hof heeft hierop gerespondeerd in rov. 2.11 eindarrest en zich terecht beperkt tot de volgens die rechtsoverweging aangevoerde stellingen, nu de vordering uit onrechtmatige daad niet was gegrond op gedragingen vóór 6 oktober 1983 en [eisers] naar het oordeel van het Hof niet waren geslaagd in het hun opgedragen bewijs van feiten die volgens hun stellingen op 6 oktober 1983 zouden hebben plaatsgevonden en die ten grondslag waren gelegd aan hun beroep op bedrog en onrechtmatige daad, terwijl [eisers] ook geen andere feiten hebben gesteld als grondslag voor hun beroep op onrechtmatige daad.

4. Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep;

veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Vede en Retail begroot op ƒ 577,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Roelvink, Heemskerk, Herrmann en Nieuwenhuis, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 6 september 1996.