HR, 26-02-1993, nr. 8245

Nr. 8245 rekestHuur bedrijfsruimteParket, 22 januari 1993

Mr. Van SoestConclusie inzake:

1. [verzoeker 1] en2. [verzoeker 2]

tegen

[verweerster] B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Korte beschrijving van de zaak.

1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de beschikking van het gerechtshof te ’s-Gravenhage (hierna te noemen het Hof) van 25 augustus 1992, nr. 748/HR/91. Het is ingesteld door [verzoeker 1] (hierna te noemen [verzoekers] ) en [verzoeker 2] , handelende onder de naam " [A] "(hierna te zamen te noemen partij [verzoekers] ).

1.2. Bij beschikking van 13 oktober 1989, nr. 7451, met mijn conclusie, NJ 1990, 494 met noot P. A. Stein, had Uw Raad de desbetreffende beschikking van de arrondissementsrechtbank te ’s-Gravenhage (hierna te noemen de Rechtbank) vernietigd en het geding naar het Hof verwezen.

1.3. Het Hof heeft bij de thans bestreden beschikking onder meer de huurprijs van het pand [a-straat 1] met ingang van 1 december 1986 vastgesteld op ƒ 93.236,84 per jaar, uitvoerbaar bij voorraad, en de proceskosten gecompenseerd in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt.

1.4. Het bij geschrifte van mr. J. J. Dekker, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, tijdig (te weten op 23 oktober 1992) en regelmatig ingestelde beroep in cassatie steunt op vijf, met Romeinse cijfers genummerde, middelen, elk bestaande uit, met Arabische cijfers genummerde, onderdelen, aldus dat de onderdelen 1 tot en met 8 behoren tot middel I, de onderdelen 9 tot en met 12 tot middel II, de onderdelen 13 tot en met 15 tot middel III, de onderdelen 16 tot en met 18 tot middel IV en de onderdelen 19 tot en met 22 tot middel V.

1.5. Bij geschrifte van mr. P. J. M. von Schmidt auf Altenstadt, eveneens advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, heeft [verweerster] B.V. (hierna te noemen [verweerster] ) de middelen bestreden en tevens voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld, steunend op een middel van cassatie, dat bestaat uit een inleidend onderdeel, genummerd 7.2, en drie klachten, neergelegd in de onderdelen 7.3 tot en met 7.5.

1.6. Bij geschrifte van mr. Dekker heeft partij [verzoekers] het incidentele middel bestreden.

2. Principaal middel I; de doorwerking van de oorspronkelijke bedingen.

2.1. Art. 1632a BW, zoals geredigeerd bij Wet van 26 juni 1975, Stb. 339, luidde:

"Telkens wanneer de huurovereenkomst ten minste vijf jaren heeft geduurd, kan de verhuurder of de huurder, ongeacht enig andersluidend beding, de kantonrechter verzoeken de huurprijs te wijzigen, indien deze niet meer overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse."

2.2. HR 22 december 1978, nr. 5013, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Franx, NJ 1979, 231 met noot P. A. Stein, overwoog (onder 3, blz. 695, linkerkolom),

"(...) dat de rechter bevoegd is om bij de vaststelling van een nieuwe huurprijs rekening te houden met bijzondere omstandigheden gelegen in de betr. overeenkomst. Dit laatste ligt opgesloten in de vergelijking die art. 1632a van de rechter verlangt ter beantwoording van de vraag of de huurprijs waarvan wijziging wordt gevraagd nog overeenstemt met de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. (...)"

2.3. J. A. de Mol, Huurrecht, 2e druk, 10 maart 1980, betoogde (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan);

"(blz. 347) (...) Volgens [Ktg Venlo 7 okt. 1977, Pg 2978, nr 1313] is het niet de bedoeling van de wetgever geweest dat wijziging door de rechter ook zou kunnen plaatsvinden van huurprijzen die door partijen zijn overeengekomen, maar die toen al verschilden met die van vergelijkbare bedrijfsruimten, en evenmin van door de rechter tevoren vastgestelde huurprijzen die daarvan verschilden. De rechter kan op grond van art. 1632a (en art. 1631a lid 8) de huurprijs alleen wijzigen en voorzover uitsluitend nà het tijdstip van overeenkomen c.q. laatste onherroepelijke beschikking, veranderingen zijn opgetreden. Wat art. 1632a en de door partijen overeengekomen huurprijs betreft, vindt hij steun in de conclusie van de A-G Franx bij HR 22 dec 1978 (...) Deze wijst erop dat het criterium van art. 1632a gelijkluidend en kennelijk ontleend is aan dat van art. 1626 lid 3. De wetgever heeft echter niet aan de rechter willen verbieden rekening te houden met "interne" omstandigheden gelegen in de overeenkomst, waarbij van wijziging van "exter-(blz. 348) ne" omstandigheden geen sprake is1.. Als bijzondere omstandigheden gelegen in de overeenkomst, waarmee de rechter rekening mag houden bij de beantwoording van de vraag of de huurprijs nog wel in overeenstemming is met die van vergelijkbare bedrijfsruimte, noemt Franx: een al in het verleden krachtens bijzonder beding overeengekomen lagere huurprijs, een huurverhogingsclausule of een afwijkende, in de huurprijs verdisconteerde onderhoudsverplichting van huurder of verhuurder. De HR bevestigde dat de rechter bevoegd is om bij de vaststelling van een nieuwe huurprijs rekening te houden met de bijzondere omstandigheden (...) Naar zijn strekking heeft art. 1632a alleen betrekking op een wijziging van de huurprijs, voorzover deze niet meer overeenstemt met huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte. (...)"

2.4. Bij Wet van 19 maart 1980, Stb. 124, werd art. 1632a BW geredigeerd (ik nummer de leden en, waar daar aanleiding toe is, de volzinnen):

"(lid 1) Ongeacht enig andersluidend beding kan de verhuurder of de huurder aan de kantonrechter verzoeken de huurprijs nader vast te stellen: a. indien de overeenkomst voor bepaalde tijd geldt, na afloop van de overeengekomen duur; b. indien de overeenkomst voor onbepaalde tijd geldt, telkens wanneer vijf jaren zijn verstreken sinds de datum met ingang waarvan de overeenkomst is aangegaan. (lid 2, 1e volzin) Bij de nadere vaststelling van de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse let de rechter op het gemiddelde van de huurprijzen welke zich hebben voorgedaan in een tijdvak van vijf jaren voorafgaande aan de dag van de indiening van het inleidende verzoekschrift. (2e volzin) Iedere aldus in de vergelijking te betrekken huurprijs wordt herleid volgens de algemene ontwikkeling van het prijspeil sinds de dag waarop die huurprijs gold tot aan die van de indiening van het inleidende verzoekschrift. (3e volzin) De rechter zal een verzoek om verhoging van de huurprijs evenwel afwijzen voor zover het is gegrond op verbeteringen van het gehuurde, die door de huurder zijn aangebracht."

2.5. Ter toelichting werd betoogd (Memorie van antwoord, ontvangen 22 november 1979, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1979-1980 - 15.666, nr. 5):

"(blz. 5, 4e al.) (...) de goodwill (...) is (...) niet geregeld. (...) (5e al.) (...) Hier zal de door de zittende huurder ingebouwde goodwill in geval van verlenging geen rol spelen omdat de rechter let op de huurprijzen van vergelijkbare panden. (6e al.) (...) Wij beamen dat het begrip "huurprijs" niet zonder meer voor vergelijkingsdoeleinden kan worden gehanteerd. Uiteraard spelen de (...) wederzijdse onderhoudsverplichtingen bij de waardering mede een rol. De wet kan niet de grote geschakeerdheid aan bijzondere situaties op dit punt nader preciseren. Aan de rechter dient te worden overgelaten alle bijzondere omstandigheden van het te berechten geval, dus ook die welke zich voordoen ten aanzien van het begrip "huurprijs", in zijn overwegingen te betrekken. (blz. 7, laatste al.) (...) partijen [kunnen] in de overeenkomst (...) regelingen (...) treffen omtrent de aanpassing van de huurprijs. De beperkingen die bij nota van wijzigingen op artikel 1632a worden voorge- (blz. 8, 1e al.) steld, betekenen derhalve dat de huurprijs tijdens de contractuele duur niet op verzoek van één van de partijen buiten hetgeen overeengekomen is door de rechter kan worden gewijzigd."

2.6. De Mol, a. w., betoogt over de nieuwe tekst (blz. 351):

"(...) Welke bijzondere elementen (...) moet de rechter (...) in zijn huurprijsvergelijking verdisconteren? Er zijn vele bijzondere aspecten die zich ten aanzien van het begrip huurprijs kunnen voordoen. Zoals voorzieningen-hiërarchie, verzorgingsniveau, ligging in winkelstraat of winkelcentrum, bereikbaarheid, verkoopoppervlakte [en] opslagruimte (...) De wet is niet de plaats waar zo’n grote schakering aan bijzondere situaties nader kan worden gepreciseerd. Het is aan de rechter overgelaten om al deze bijzondere omstandigheden in zijn overwegingen te betrekken. (...)"

2.7. Naar De Mol, De Praktijkgids 1980, betoogt,

"(blz. 228, onder 4) (...) zal de rechter nog rekening mogen houden met de bijzondere omstandigheden, die eigen zijn aan de overeenkomst waarvoor de huurprijs nu moet worden vastgesteld. (...) (blz. 229) (...) men [zal] m.i. ook aan koopopties en opties voor een voortgezette huur mogen denken. (...) Volgens Franx staat het de rechter dus vrij om rekening te houden met huurverhogingsclausules. Dat is duidelijk voor het geval, dat krachtens zo’n clausule de huurder in het verleden betrekkelijk sterk van elkaar afwijkende huurprijzen heeft betaald (...) Maar daarmee is niet gezegd, dat die clausule bij de vaststelling niet door de rechter zou kunnen worden doorbroken. Met de krachtens de clausule in het verleden door de huurder betaalde bedragen kan rekening worden gehouden voor de vaststelling nu. Art. 1632a ontneemt aldus niet alle vrijheid aan partijen om hun eigen huurprijs te bepalen. (...)"

2.8. Bij Wet van 4 juni 1981, Stb. 331, werd in art. 1632a, lid 1, BW na "huurprijs" ingevoegd:

", ingeval deze niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse";

en werden in art. 1632a, lid 2, 1e volzin, BW de woorden "van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse", die in 1980 achter "huurprijs" terecht gekomen waren, naar achteren verschoven tot na het woord "huurprijzen".

2.9. In mijn hiervóór onder 1.2 genoemde conclusie, onder 3.12, blz. 2030, rechterkolom, betoogde ik, dat de hiervóór onder 2.2 geciteerde beschikking

"(...) weliswaar gegeven werd onder vigeur van een thans niet meer geldende tekst, maar geheel strookt met de strekking van het nieuwe art. 1632a BW (...)"

2.10. De hiervóór onder 1.2 genoemde beschikking van Uw Raad hield in (onder 2.3, blz. 2036, linkerkolom),

"(...) dat, zoals wordt bevestigd door de wetsgeschiedenis [volgt een verwijzing naar hetgeen thans hiervóór onder 2.5 is vermeld], art. 1632a de rechter de vrijheid laat bij de beoordeling van het verzoek rekening te houden met de bijzondere omstandigheden van het geval daaronder begrepen die welke betreffen de wijze van totstandkoming van het door partijen omtrent de huurprijs overeengekomene. (...)"

2.11. H. van den Heuvel, Huurrecht in het B.W., Art. 1632a, aant. 8, blz. 25 (Suppl. 159 (mei 1992)), betoogt: de2.

"(...) schrapping [van het woord "meer"] behoort (...) niet mee te brengen dat in de onderhandelingen tussen partijen overeengekomen verdisconteerde bijzondere factoren betreffende een lagere dan normaal geldende huurprijs nu geëlimineerd zouden kunnen worden. De partijbedoeling dient wel mede bepalend te zijn in deze situatie. De juiste afweging tussen objectieve huurprijzen (indien al bestaanbaar) en subjectieve afspraken dient te geschieden tegen de achtergrond van de in beginsel (bij deze bedrijfsruimte) vrije huurprijsvorming."

2.12. HR 6 november 1992, nr. 8088, met conclusie van mijn ambtgenoot Strikwerda, RvdW 1992, 246, overwoog (onder 3.4; ik vermeld de vindplaatsen in de oorspronkelijke tekst van de beschikking),

"(blz. 5) (...) dat de rechter wanneer hij ingevolge de verschillende daartoe strekkende bepalingen van de Afdeling "Huur van bedrijfsruimte" nader de huurprijs vaststelt, zulks heeft te doen aan de hand van een objectieve3., in de desbetreffende bepalingen telkens gelijkluidend geformuleerde maatstaf: de "huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse", welke huurprijs de uitkomst is van een in die bepalingen omschreven en in de rechtspraak nader uitgewerkte vergelijkingsmethode. Aard en strekking van deze maatstaf laten in beginsel niet toe daarnaast nog rekening te houden met de oorspronkelijke overeenkomst en met name niet met de omstandigheid dat daarbij een huurprijs werd overeen- (blz. 6) gekomen welke niet met die van vergelijkbare bedrijfsruimte overeenstemde. Daartoe is in elk geval geen grond wanneer de voortzetting van de huur, met het oog waarop nadere vaststelling van de huurprijs wordt verzocht, niet is gebaseerd op die huurovereenkomst (HR 15 juli 1986, NJ 1987, 20). Is dat laatste wél het geval, dan is niet uitgesloten dat bijzondere omstandigheden wettigen op voormeld beginsel een uitzondering te maken door, voor zover aan die omstandigheden onvoldoende recht kon worden gedaan in het kader van de vergelijkingsmethode, op de uitkomst van het aanleggen van voormelde maatstaf een correctie toe te passen op grond van "de wijze van totstandkoming van het door partijen omtrent de huurprijs overeengekomene" (HR 13 oktober 1989, NJ 1990, 494)."

2.13. Het Hof heeft overwogen (onder 5, blz. 3),

"(...) dat al aangenomen dat (...) een vaste huurprijs is beoogd voor de gehele4.huurperiode (...) tot 1 december 1986 (...), [verzoekers] daaraan in ieder geval vanaf 1 december 1986 geen aanspraken meer kan ontlenen, nu met ingang van die datum de minnelijke regeling is uitgewerkt."

2.14. De onderdelen 7 en 8 van het principale middel I culmineren in de stelling (onderdeel 8):

"(...) Deze bijzondere omstandigheden verliezen geenszins zonder meer hun werking op het moment dat het voortduren van een overeenkomst niet langer op het overeengekomene, doch op de wet berust. (...)"

2.15. De middelonderdelen falen blijkens de hiervóór onder 2.12 geciteerde beschikking.

2.16. Het zou het Hof derhalve vrij gestaan hebben naar aanleiding van het inleidende verzoek van [verweerster] d. d. 26 juni 1984 een huurprijs vast te stellen waarin met de "bijzondere omstandigheden" rekening was gehouden, met ingang van 1 december 1986 te verhogen tot een huurprijs waarin met de "bijzondere omstandigheden" geen rekening is gehouden.

2.17. Nu het Hof voor de eerstbedoelde periode geen wijziging in de huurprijs heeft gebracht, heeft partij [verzoekers] bij middel I geen belang.

2.18. Voor zover de onderdelen 3 en 4 van het principale middel I bedoelen te betogen, dat hiertoe een verzoek als bedoeld in art. 7A:1631a, lid 8, BW gedaan had moeten zijn, falen zij: indien in de loop van een huurtijdvak een verzoek als bedoeld in art. 7A:1632a BW is gedaan, en de huur is inmiddels van rechtswege door blijven lopen, dan lijkt het mij zowel doelmatig als juist dat de rechter desgeraden de gehele periode vanaf het verzoek tot na het tijdstip van de beslissing in zijn regeling betrekt.

2.19. Daaraan doet niet af, dat de partijen in de rechterlijke beslissing aanleiding kunnen vinden tot nieuwe verzoeken.

2.20. Voor zover de onderdelen 5 en 6 van middel I bedoelen te betogen, dat het geschil na verwijzing beperkt was in dier voege dat een ingangsdatum per 1 december 1986 daarmee niet strookt, falen zij: de verwijzing impliceerde dat het Hof alsnog van zijn discretionaire bevoegdheid de ingangsdatum vast te stellen gebruik moest maken.

2.21. De onderdelen 1 en 2 van het principale middel I bevatten geen klachten.

2.22. Principaal middel I faalt.

3. Principaal middel II; de praktische bezwaren tegen vaststellingen over het verleden.

3.1. Het Hof heeft overwogen (onder 7, blz. 4),

"(...) dat, indien bij de vaststelling van de nadere huur (...) rekening zou worden gehouden met de bij het aangaan van de huurovereenkomst in 1971 overeengekomen huurprijsreductie, vooreerst de omvang daarvan dient vast te staan alsmede dat die omvang slechts is vast te stellen door een onderzoek naar de toen voor het onderhavige pand geldende reële huur. Gezien het lange tijdsverloop sedertdien is dat evenwel een welhaast onmogelijke opgave. (...)"

3.2. Nu het Hof aan deze overweging, voor zover hier van belang, geen andere consequentie verbonden heeft dan het achterwege laten van de vaststelling van een hogere huurprijs over de jaren 1984 (tweede gedeelte) en 1985 en de eerste elf maanden van 1986, heeft partij [verzoekers] bij de bestrijding van deze overweging geen belang.

3.3. Principaal middel II faalt.

4. Principaal middel III en incidenteel middelonderdeel 7.3; door de huurder aangebrachte verbeteringen.

4.1. Het (eerste) advies van de Bedrijfshuuradviescommissie d. d. 14 maart 1986 hield in (blz. 2, ad 1),

"(...) dat zij, gezien de destijds uitermate lage overeengekomen huurprijs, de indruk heeft dat bij het afsluiten van het huurcontract de door de huurder te plegen investeringen verdisconteerd zijn in de hoogte van de huurprijs. (...) Gezien bovenstaande ziet de commissie thans geen reden om op grond van verbeteringen aan het pand, die door de huurder zijn aangebracht een korting toe te passen (...)"

4.2. In zijn uitlating omtrent het zojuist geciteerde advies d. d. 25 juni 1986 betoogde [verzoekers] (onder 3, blz. 1):

"De aanvangshuur (...) was "uitermate laag" (advies Bhac, blz. 2, sub ad 1). Enerzijds vond die lage prijs zijn oorsprong in het feit dat [verzoekers] hoge bedragen in het pand zou moeten investeren om dat bruikbaar te maken, zoals de Bhac ook begrepen heeft."

4.3. De kantonrechter te beschikking van 23 juli 1986 (blz. 2),

"(...) dat [B] c.q. [verweerster] de niet onbelangrijke investeringen van [verzoekers] voor hun rekening hebben genomen althans daarin aanzienlijk hebben bijgedragen.

(...)"

4.4. In zijn appélrequest d. d. 19 September 1986 betoogde [verzoekers] (onder 18):

"(blz. 7) (...) Enerzijds is geenszins aangegeven hoe de Kantonrechter beredeneerd heeft dat (blz. 8) reeds "goeddeels" gefinancierd is (...) Anderzijds (...) is van financiering door de verhuurder juist géén sprake geweest: de verhuurder heeft het kapitaal dat de kale opslagruimte vertegenwoordigde belegd door die opslagruimte te verhuren voor een bij een opslagruimte passende prijs en het geld dat nodig geweest zou zijn om er een winkel van te maken op andere wijze kunnen beleggen. [verzoekers] daarentegen heeft grote bedragen moeten investeren in verbeteringen en zijn rendement bestond in een lagere huurprijs. (...)"

4.5. In haar verweerschrift tevens houdende (incidenteel) beroepschrift d. d. 5 december 1986 betoogde [verweerster] onder 4.3, blz. 8):

"(...) Zodra [verzoekers] redelijkerwijs geacht mag worden in de uitermate lage huurprijs voldoende compensatie te hebben gevonden voor de door hem aangebrachte verbeteringen, behoort bij een nadere huurprijsvaststelling daarmede verder geen rekening meer te worden gehouden."

4.6. In haar commentaar nader deskundigenbericht d. d. 26 april 1988 betoogde [verweerster] (onder 3.1.5, blz. 6):

"(...) In het onderhavige geval is met de investeringen van [verzoekers] reeds voldoende rekening gehouden bij de bepaling van de huurprijs in 1971."

4.7. De hiervóór onder 1.2 genoemde beschikking van Uw Raad hield in:

"(blz. 2036, rechterkolom) (...) 4. (...) het middel in het incidenteel beroep 4.1 Onderdeel 6.4 maakt bezwaar tegen het oordeel (...) dat de door de huurder aangebrachte verbeteringen buiten beschouwing moeten blijven, dus ook als (...) met die kosten bij de bepaling van de aanvangshuurprijs rekening is gehouden. Mede in aanmerking genomen dat [verweerster] een verweer van laatstgenoemde strekking heeft gevoerd, is het onderdeel gegrond. De laatste zin van het tweede lid van art. 1632a ziet (blz. 2037, linkerkolom) alleen op verbeteringen die, in de verhouding van de huurder tot de verhuurder, ten laste van eerstgenoemde zijn aangebracht zonder dat hem de gemaakte kosten direct of indirect door de verhuurder zijn vergoed. 4.2 (...) Toegepaste afschrijvingen kunnen een aanwijzing vormen voor een vermindering van de invloed der verbeteringen op de huurwaarde."

4.8. In haar memorie na vernietiging en verwijzing door de Hoge Raad heeft [verweerster] betoogd (onder 6.1, blz. 12):

"Vaststaat tussen partijen dat de lage huurprijs5.zijn oorsprong vond in het feit dat [verzoekers] hoge bedragen in het pand zou moeten investeren om dat bruikbaar te maken (...)"

4.9. In haar antwoordmemorie na vernietiging en verwijzing door de Hoge Raad betoogde partij [verzoekers]6.:

"(blz. 4) (...) 19 (...) Indien op de gezien de toestand van het pand redelijke huurprijs nog een extra korting zou zijn gegeven om [verzoekers] de investeringen in de verbouwingen te laten terugverdienen, zou om die reden sprake kunnen zijn van het "uitgewerkt" zijn van de verbeteringsinvloed. (blz. 5) 20 Omdat de Rechtbank zelfs de mogelijkheid zelve miskend had, heeft de Hoge Raad gecasseerd en verwezen en dient het Hof nu alsnog op basis van de vóór cassatie door [verweerster] gestelde feiten de aannemelijkheid van de stellingen van [verweerster] te beoordelen. 21 Dat zal [verweerster] niet kunnen baten. [verweerster] heeft slechts gesteld dat een dergelijke "korting" gegeven is, maar heeft dat naar aanleiding van het verweer van [verzoekers] niet kunnen aantonen. Alsdan zal het Hof moeten doen wat de Rechtbank had moeten doen; het betoog van [verweerster] strandt niet op irrelevantie, maar op onaannemelijkheid c.q. onbewezenheid van haar stellingen. 22 Nogmaals zij benadrukt dat de Kantonrechter en het eerste Bhac rapport zich vergisten in het feit dat [verzoekers] weliswaar minder huur betaalde dan zijn pand waard geacht kon worden, maar niet minder dan zijn pand waard was indien men de door hemzelf aangebrachte verbeteringen wegdacht. (...)"

4.10. Ter terechtzitting van het Hof is van de zijde van [verweerster] aangevoerd (toelichting van mr. Von Schmidt auf Altenstadt, onder 3.2):

"(blz. 4) [verweerster] kan de uiteenzetting van [verzoekers] maar moeilijk volgen, nog daargelaten dat onder 19 (voor een "uitgewerkt" zijn van de verbeteringsinvloed zou een extra korting moeten zijn gegeven door de rechtsvoorganger op de huurprijs) gesproken moet worden van een "nieuw feitelijk argument". Onder 21 en 22 ziet [verzoekers] eraan voorbij, dat zijzelf met zoveel woorden heeft erkend (uitlating advies BHAC (...)): "(...) Enerzijds vond die lage prijs zijn oorsprong in het feit (blz. 5) dat [verzoekers] hoge bedragen in het pand zou moeten investeren om dat bruikbaar te maken zoals de BHAC ook begrepen heeft."

4.11. Naar het Hof heeft overwogen (blz. 5),

"9. (...) in haar nadere advies heeft de bedrijfshuuradviescommissie van de door [verzoekers] aangebrachte verbeteringen een deel toegerekend aan blijvende verbeteringen en terzake daarvan op de geadviseerde huurprijs een correctie ten bedrage van f 15.191,59 aangebracht. [verweerster] voert aan dat er met inachtneming van voormelde beschikking van de Hoge Raad voor de door [verzoekers] aangebrachte en indirekt voor rekening van de verhuurder gekomen verbeteringen geen verplichting bestaat een aftrek toe te passen. Bij de beantwoording van de vraag of bij de vaststelling van de nadere huurprijs de door [verzoekers] in het gehuurde aangebrachte verbeteringen invloed dienen te hebben op de huurwaarde ziet het hof zich geplaatst voor het probleem, dat niet is vast te stellen welk aandeel de verhuurder daarin heeft gehad middels de huurprijsreductie, nu de omvang daarvan (...) thans niet meer te achterhalen is. Rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid, dat een deel van die verbeteringen ten laste van de verhuurder gekomen is en een ander deel voor rekening van [verzoekers] . Slechts die laatste verbeteringen dienen aldus voormelde beschikking van de Hoge Raad ingevolge artikel 1632 a BW bij de vaststelling van de nadere huurprijs buiten beschouwing te blijven. 10. Dat alles overwegende zal het Hof (...) de nadere huurprijs (...) vaststellen op de door de bedrijfshuuradviescommissie (...) geadviseerde huurprijs (...) en daarop in mindering brengen ex aequo et bono de helft van de door de bedrijfshuuradviescommissie geadviseerde correctie (...)"

4.12. Principaal middel III houdt in:

"(...) 14 Indien door de huurder aangebrachte verbeteringen, in afwijking van de hoofdregel van de laatste volzin van artikel 1632 a, toch van invloed worden gelaten op de vast te stellen huurprijs op grond van "meebetaling" aan die verbeteringen door de verhuurder, zal dit "meebetalen" (...) voldoende aannemelijk moeten zijn, waaromtrent stelplicht en bewijslast op de verhuurder rusten, de verhuurder die de afwijking van bedoelde hoofdregel wil bewerkstelligen. 15 Nu, naar het Hof feitelijk (...) heeft vastgesteld, het bestaan en de omvang van de (...) huurprijsreductie niet meer te achterhalen is, kan deze beweerde huurprijsreductie geen rol spelen en dienen de door de huurder aangebrachte verbeteringen geheel buiten beschouwing gelaten te worden bij de vaststelling van de huurprijs. (...)"

4.13. Ik versta ’s Hofs beslissing tegen de achtergrond van de door de partijen verdedigde standpunten aldus, dat het Hof heeft aangenomen dat de door [verzoekers] in de bedrijfsruimte aan te brengen verbeteringen in aanmerking genomen zijn bij de vaststelling van de oorspronkelijke huurprijs, dat deze daardoor in enige mate ten laste van de oorspronkelijke verhuurster zijn gekomen en dat thans niet meer kwantificeerbaar is, in welke mate zulks het geval was.

4.14. Deze beslissing impliceert, dat een bewijsopdracht dienaangaande onuitvoerbaar zou zijn.

4.15. In die situatie is het in overeenstemming met de discretionaire bevoegdheid die de rechter bij de vaststelling van de huurprijs heeft, dat hij de gezochte mate waarin de verbeteringen ten laste van de verhuurster gekomen zijn, vaststelt op een wijze die hem zo veel mogelijk in overeenstemming voorkomt met de wel bekende feiten.

4.16. Principaal middel III faalt.

4.17. Incidenteel middelonderdeel 7.3 klaagt erover dat het Hof niet is ingegaan op het debat over de afschrijvingen.

4.18. Naar het mij voorkomt, heeft het Hof klaarblijkelijk aanvaard dat er blijvende verbeteringen waren die nog tot een bedrag van ƒ 15.191,59 invloed hadden op de huurwaarde.

4.19. Daaruit vloeit voort dat aan de afschrijvingen geen relevante aanwijzingen in dezelfde of in andere zin ontleend konden worden.

4.20. Het komt mij voor, dat het Hof zulks niet uitdrukkelijk behoefde te overwegen.

4.21. Incidenteel middelonderdeel 7.3 faalt.

5. Principaal middel IV en incidenteel middelonderdeel 7.4; de motivering van de ingangsdatum.

5.1. Onderdeel 18 van het principale middel IV in het beroep in cassatie dat tot de hiervóór onder 1.2 genoemde beschikking van Uw Raad heeft geleid, hield in (blz. 2023, linkerkolom):

"Het (...) door [verzoekers] middels grief VI aangevoerde (...) komt erop neer dat een huurprijsverhoging door de Rb. niet zou mogen ingaan op (...) de dag van indiening van het inleidend verzoek, omdat - [verzoekers] een aanzienlijk hogere huurprijs niet of nauwelijks op verantwoorde wijze uit de baten van zijn onderneming zou kunnen betalen - zodat een huurprijsverhoging (...) met zich zou brengen dat [verzoekers] achteraf geconfronteerd wordt met het feit dat zijn onderneming gedurende (...) vele voorafgaande jaren verlies geleden heeft - welk verliesrisico [verzoekers] slechts veilig had kunnen afwenden door onmiddellijk (...) de huurovereenkomst te beëindigen (...) - hetgeen een onaanvaardbare consequentie zou zijn van de lange duur van procedures als de onderhavige - aan welke lange duur [verzoekers] geen schuld heeft - terwijl het risico van een te lage overeengekomen huur gedurende de periode die nodig is om die "fout" te corrigeren bij de verhuurder gelegd kan worden."

5.2. Uw Raad overwoog dienaangaande (onder 3.5, blz. 2036, rechterkolom):

"(...) Voor zover [de rechtbank] heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval 1 juli 1984 de juiste ingangsdatum is, heeft zij ten onrechte nagelaten dat oordeel te motiveren tegenover de stellingen van [verzoekers] in het kader van zijn zesde grief, als weergegeven in onderdeel 18 van het middel. (...)"

5.3. In mijn conclusie voor HR 18 januari 1991, nr. 7808, NJ 1991, 609, betoogde ik (blz. 2566, linkerkolom):

"(...) 2.39 Uit de jurisprudentie, in het bijzonder uit de [volgt een verwijzing naar de thans hiervóór onder 1.2 genoemde beschikking van Uw Raad], blijkt (...) dat het de rechter vrij is blijven staan mede op "de bijzondere omstandigheden van het geval" te letten, en tot die bijzondere omstandigheden behoren, blijkens diezelfde beschikking, onder meer de bedrijfseconomische gevolgen voor de wederpartij van de verzoeker. 2.40. Ik meen daarom, dat de huurprijswijziging, door de rechter vastgesteld (...), weliswaar in kan gaan (...) "bij de aanvang van de nieuwe periode van vijf jaar", maar dat ook daarbij gelet moet/mag worden op "de bijzondere omstandigheden van het geval", hetgeen meebrengt dat de huurprijswijziging weliswaar niet eerder kan ingaan (...), maar wel later. (...)"

Uw Raad kwam door processuele oorzaken niet aan deze kwestie toe. Zie in het bijzonder overweging 4.2, blz. 2573, linkerkolom:

"(...) Bij het vaststellen van een latere ingangsdatum van de nader vastgestelde huurprijs van bedrijfsruimte dan verzocht zijn grote belangen van beide pp. betrokken. Aangenomen moet daarom worden dat de rechter zijn bevoegdheid daartoe enkel desverzocht (...) mag uitoefenen en dan nog slechts indien de wederpartij voldoende gelegenheid heeft gehad zich over zodanig verzoek uit te laten."

5.4. HR 6 maart 1992, nr. 7983, met conclusie van mijn ambtgenoot Leijten, NJ 1992, 373, overwoog (onder 3.1, blz. 1469, linkerkolom):

"(...) Gelijk de Hoge Raad [op] 13 oktober 1989 (...) heeft geoordeeld, mag de rechter de wijziging van de huurprijs niet eerder doen ingaan dan (...) op de dag van indiening van het verzoekschrift, doch staat het hem vrij de wijziging op een latere datum te doen ingaan. Wel dient hij indien het debat van partijen daartoe aanleiding geeft in zijn beschikking rekenschap af te leggen van de wijze waarop hij van die vrijheid gebruik heeft gemaakt (...)"

5.5. Het Hof heeft overwogen, dat het door de ingangsdatum op 1 december 1986 te stellen (onder 10, blz. 6)

"(...) tevens [tegemoetkwam] aan het in grief VI besloten liggende verzoek van [verzoekers] voor een latere huuringangsdatum dan die van het inleidende verzoekschrift."

5.6. Mij wil het voorkomen, dat deze passage, uitgesproken op 25 augustus 1992, dat is dus meer dan vijf en een half jaar na de vastgestelde ingangsdatum, zulks ter toelichting van een vertraging van het ingangstijdstip met bijna twee en een half jaar, niet als een serieus antwoord op de bedoelde grief van [verzoekers] kan worden opgevat.

5.7. Ik meen daarom, dat principaal middel IV slaagt.

5.8. Incidenteel middelonderdeel 7.4 klaagt erover, dat de argumenten van [verzoekers] voor een latere ingangsdatum alle van bedrijfseconomische aard zijn en deswege niet als zodanig in aanmerking kunnen komen.

5.9. Het middelonderdeel stuit erop af, dat de gegrondbevinding van middel IV in de hiervóór onder 1.2 genoemde beschikking van Uw Raad impliceert dat de argumenten van [verzoekers] wel relevant waren.

6. Incidenteel middelonderdeel 7.5; proceskosten.

Incidenteel middelonderdeel 7.5 verzet zich, voortbouwend op de incidentele middelonderdelen 7.3 en 7.4, tegen de door het Hof getroffen proceskostenregeling. Nu de onderdelen 7.3 en 7.4 falen, slepen zij onderdeel 7.5 mee.

7. Principaal middel V; uitvoerbaarheid bij voorraad.

7.1. De bij de hiervóór onder 1.2 genoemde beschikking van Uw Raad vernietigde beschikking was niet uitvoerbaar bij voorraad.

7.2. Daarover is in cassatie niet gesproken.

7.3. In haar memorie na vernietiging en verwijzing door de Hoge Raad heeft [verweerster] betoogd (blz. 16):

"(...) 8.1 Reeds bij (...) inleidend verzoekschrift, heeft [verweerster] erop aangedrongen dat de beschikking bij voorraad uitvoerbaar7.zou worden verklaard. (...) De Kantonrechter en de appèlrechter zijn ongemotiveerd aan dit verzoek voorbij gegaan. 8.2 Onmiskenbaar heeft [verweerster] , die moet rekening houden met een tweede cassatieberoep, belang bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de door haar op 26.06. 84 verzochte nadere huurprijsvaststelling. Op dit uitdrukkelijk verzoek dient minstens gemotiveerd te worden beslist."

7.4. In haar antwoordmemorie na vernietiging en verwijzing door de Hoge Raad heeft partij [verzoekers] betoogd (onder 27, blz. 7):

"Juist ook omdat [verweerster] (...) reeds bij Kantonrechter en Rechtbank tevergeefs om uitvoerbaarverklaring bij voorraad vroeg en tegen de niet toewijzing daarvan in cassatie niet opgekomen is, kan de uitvoerbaarheid bij voorraad, na verwijzing, niet meer uitgesproken worden. Zo Winters (…)"

7.5. Ter terechtzitting van het hof is van de zijde van [verweerster] aangevoerd (toelichting van mr. Von Schmidt auf Altenstadt, blz. 7):

"(...) 5.1 (...) Art. 429h lid 2 tweede zin Rv. geeft de rechter een discretionaire bevoegdheid. Over de uitoefening daarvan klagen in cassatie heeft geen zin. Niet valt in te zien waarom in de verwijzingsprocedure niet wederom uitvoerbaarheid bij voorraad kan en mag worden gevraagd (...) 5.2 Het bittere voor [verweerster] is, dat de omstandigheid dat [verzoekers] nog steeds niet de nader vastgestelde huurprijs betaalt, hetgeen hem wordt mogelijk gemaakt omdat de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, door [verzoekers] als argument wordt gebruikt om een látere ingangsdatum voor deze nadere huurprijs te bepleiten (...)";

en van de zijde van partij [verzoekers] (proces-verbaal, blz. 2, ad d):

"Bij de HR is niet gevraagd om een uitspraak uitvoerbaar bij voorraad hetgeen impliceert dat dat nu niet meer kan. (...)"

7.6. Het Hof heeft overwogen: het (onder 11, blz. 6)

"(...) standpunt van [verzoekers] zou juist zijn, indien (...) [verweerster] tijdens de cassatieprocedure een incidentele vordering strekkende tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden uitspraak zou hebben ingesteld en zulks door de Hoge Raad zou zijn geweigerd. Nu daarvan geen sprake is valt naar het oordeel van het hof niet in te zien waarom in deze verwijzingsprocedure niet alsnog de beslissing terzake van de nadere huurprijsvaststelling bij voorraad kan worden verklaard. Het verzoek zal dan ook worden toegewezen (...)"

7.7. Principaal middel V houdt in:

"(...) 20 De rechter na verwijzing mag de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet in afwijking van het oordeel van de rechter vóór cassatie toestaan uitsluitend op grond van omstandigheden waarmee de rechter vóór cassatie ook rekening heeft gehouden of heeft kunnen houden en die hem er niet toe geleid hebben uitvoerbaarverklaring bij voorraad toe te staan. (...) 21 (...) Zonder nieuwe omstandigheden aan te voeren die in de eerdere instanties nog geen rol hebben kunnen spelen, verzocht [verweerster] het Hof zijn beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dit verzoek had het Hof (...) niet mogen honoreren. (...)"

7.8. In haar verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep betoogt [verweerster] :

"(blz. 10) (...) 6.4 (...) niet alleen draagt het Implicite oordeel omtrent de al dan niet uitvoerbaarverklaring bij voorraad (...) een sterk feitelijk karakter, zodat cassatieberoep daartegen vruchteloos zal zijn, maar ook biedt de ruime formulering van art. 52 en 53 Rv. (nieuw) steun voor de opvatting dat uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel steeds en in elke instantie mogelijk is, zeker wanneer de rechter in voorgaande instanties zich niet uitdrukkelijk omtrent de gevorderde uitvoerbaarverklaring heeft uitgelaten. In die gevallen zal de voorgaande rechter aan de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad eenvoudigweg niet hebben gedacht bij de formulering van de motivering en van het dictum van de uitspraak. (...) 6.5 Bij de beslissing op de (...) volgehouden vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad speelt mede een rol, dat de nadere huurprijs, waarop zij betrekking heeft, een aanzienlijk geldsbedrag betreft en de procedures reeds veel tijd gevergd hebben. (blz. 11) (...) Daar komt bij dat [verzoekers] zich juist op dit tijdsverloop heeft beroepen, alsmede de daardoor oplopende vordering om uitstel van de ingangsdatum van de nadere huurprijs te bepleiten (...)"

7.9. B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, 1992, nr. 2.5.4, blz. 138, noot 1, betoogt:

"(...) Het in de hoofdtekst betoogde is mutatis mutandis op verzoekschriftprocedures van toepassing."

Winters, t. a. p., betoogt in de bedoelde hoofdtekst:

"(blz. 138) (...) De vernietiging van de bestreden toewijzende uitspraak treft mede de daarop betrekking hebbende uitvoerbaarverklaring bij voorraad of de weigering daarvan, ook al is daartegen op zichzelf geen cassatieklacht gericht: er is sprake van vernietiging van een op de vernietigde beslissing voortbouwende beslissing (...) Wordt de vordering van oorspronkelijk eiser na verwijzing wederom toegewezen, dan is daarmee aan deze voorwaarde voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad weer voldaan. De eventueel ten aanzien van de overige voorwaarden voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad gegeven (impliciete) beslissingen herleven in beginsel, evenals de beslissing dat de uitspraak (...) niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard wordt (...) Zo zal de rechter na verwijzing (...) (blz. 139) (...) de uitvoerbaarverklaring bij voorraad mijns inziens niet in afwijking van het oordeel van de rechter vóór cassatie mogen (...) toestaan uitsluitend op grond van omstandigheden waarmee de rechter vóór cassatie ook rekening heeft gehouden of heeft kunnen houden (en die hem er niet toe geleid hebben uitvoerbaarverklaring bij voorraad (...) toe te staan). Het komt mij voor dat de rechter na verwijzing slechts anders zal mogen oordelen over de gewenstheid van uitvoerbaarverklaring bij voorraad als daarvoor mede een beroep gedaan kan worden op omstandigheden waarmee de rechter vóór cassatie geen rekening heeft kunnen houden. In dat laatste geval stelt de rechter na verwijzing zijn oordeel omtrent de gewenstheid van uitvoerbaarverklaring bij voorraad (zijn oordeel omtrent het belang van oorspronkelijk eiser bij onmiddellijke tenuitvoerlegging tegenover het tegenovergestelde belang van oorspronkelijk gedaagde) niet in de plaats van het oordeel van de rechter vóór cassatie. (...) Heeft de rechter vóór cassatie zijn uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard dan kan oorspronkelijk eiser alsnog tijdens de cassatieprocedure (...) een incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden uitspraak instellen. Daarover dient de Hoge Raad dan te beslissen. Wordt de bestreden uitspraak vervolgens door de Hoge Raad vernietigd en wordt de zaak verwezen, dan zal het de rechter na verwijzing, de oorspronkelijke vordering wederom toewijzend, mijns inziens niet vrij staan uitvoerbaarverklaring bij voorraad toe te staan (...) uitsluitend op grond van omstandigheden waarmee de Hoge Raad rekening heeft gehouden of heeft kunnen houden en die hem er niet toe geleid hebben de uitvoerbaarverklaring bij voorraad toe te staan (...)"

7.10. Naar het mij voorkomt, brengt het karakter van het geding na verwijzing mee, dat de draagwijdte van de nog te nemen beslissingen wordt bepaald door de rechtsstrijd en de beslissing in cassatie.

7.11. Door de vernietiging is een aantal beslissingen geschrapt, zodat inzake de daardoor open gekomen vragen opnieuw een antwoord moet worden gegeven, maar voor het overige behoort aan de genomen beslissingen vastgehouden te worden.

7.12. Nu is de eindbeschikking van de Rechtbank die bij de hiervóór onder 1.2 genoemde beschikking van Uw Raad vernietigd is, op dit punt volstrekt impliciet. Zelfs ontbreekt de niet ongebruikelijke clausule dat het verzoek, voor zover niet ingewilligd, wordt afgewezen (zie blz. 2019, rechterkolom, blz. 2020, linkerkolom).

7.13. Dat neemt niet weg, dat de Rechtbank in ieder geval niet beslist heeft, dat haar beschikking uitvoerbaar bij voorraad was.

7.14. Daarmee strookt het, naar ik meen, dat voor iedere gunstige beslissing op het oorspronkelijke verzoek van [verweerster] na verwijzing de niet-uitvoerbaarheid bij voorraad moet blijven gelden.

7.15. Ik zou dienaangaande zelfs geen voorbehoud willen maken voor gewijzigde omstandigheden: de omstandigheden die voor deze procedure relevant zijn, zijn vastgelegd bij de gecasseerde beslissing. Voor latere wijzigingen zullen afzonderlijke processuele mogelijkheden gezocht moeten worden; in het uiterste geval een nieuwe procedure.

7.16. Voor geval het voorbehoud dat Winters maakt voor gewijzigde omstandigheden, wel opgaat, moet in ieder geval van de rechter die na verwijzing zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaart, verlangd worden dat hij die omstandigheden aangeeft.

7.17. In deze zaak heeft [verweerster] in het tweede cassatiestadium gewezen op de hoogte van het bedrag en op de lange duur van de procedure. Maar men zou ook kunnen denken aan de door het Hof later gestelde ingangsdatum.

7.18. Het Hof mag de partijen en Uw Raad daarnaar niet laten raden.

7.19. Ik meen, dat principaal middel V slaagt.

8. Conclusie.

Op het principale beroep concludeer ik, de middelen IV en V gegrond bevindende, tot vernietiging van de bestreden beschikking, tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing en tot veroordeling van [verweerster] in de kosten, op de voorziening in cassatie gevallen.

Op het incidentele beroep concludeer ik, het middel ongegrond bevindende, tot verwerping van het beroep en tot veroordeling van [verweerster] in de kosten, op de voorziening in cassatie gevallen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,