Met een hoofdletter, omdat in de loop van mijn conclusie nog andere huurders ter sprake komen.
HR, 24-01-1992, nr. 7982
ECLI:NL:HR:1992:ZC0485
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
24-01-1992
- Zaaknummer
7982
- LJN
ZC0485
- Roepnaam
Ambtenarenwet II
Best/Best
- Vakgebied(en)
Huurrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:1992:ZC0485, Uitspraak, Hoge Raad, 24‑01‑1992; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:1991:3
ECLI:NL:PHR:1991:3, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 06‑12‑1991
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1992:ZC0485
- Wetingang
art. 332 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]; art. 429q Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]
- Vindplaatsen
Uitspraak 24‑01‑1992
Inhoudsindicatie
Huurrecht woonruimte. Verzoek verhuurder vanwege het dringend nodig hebben voor eigen gebruik een tijdstip vast te stellen waarop de huurovereenkomst waarbij huurders een vrijstaande woning met omvangrijk erf huren, zal eindigen. “Andere passende woonruimte” voor huurders in de zin van art. 7A:1623 e BW (thans art. 7:274 lid 1 onder c BW). Devolutieve werking. Passend kan ook zijn een woonruimte die in grootte, ligging of anderszins een wezenlijk ander woongenot biedt (zie tevens HR 18 oktober 1985, Van Voorst/Heus). Rechtbank heeft ten onrechte nagelaten te beslissen op het in eerste aanleg gedane subsidiaire verzoek tot vaststelling van een door verhuurder te betalen bedrag wegens verhuis-en inrichtingskosten.
24 januari 1992
Eerste Kamer
Rek.nr. 7982
Br.
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
1. [Huurder 1] ,
2. [Huurster 2] , echtelieden,
beiden wonende te [woonplaats] ,
VERZOEKERS tot cassatie, advocaat: Mr. P.S. Kamminga,
t e g e n
[de Verhuurder] ,
wonende te [woonplaats] ,
VERWEERDER in cassatie.
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 30 november 1989 gedateerd verzoekschrift heeft verweerder in cassatie - verder te noemen de verhuurder - zich gewend tot de Kantonrechter te Roermond met verzoek (1) het tijdstip vast te stellen waarop de huurovereenkomst tussen verhuurder en verzoekers tot cassatie - verder te noemen de huurders - betreffende de woning, gelegen te [woonplaats] aan de [a-straat 1] , zal eindigen, en (2) de huurders te veroordelen om met ingang van de vast te stellen beëindigingsdatum genoemde woonruimte te verlaten en te ontruimen op verbeurte van een dwangsom van ƒ 100,-- per dag.
De huurders hebben tegen het verzoek verweer gevoerd en verzocht primair: afwijzing van het verzoek alsmede verlenging van de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd en subsidiair: voor het geval toch een tijdstip voor beëindiging van de huurovereenkomst bepaald zou worden, wegens verhuis- en inrichtingskosten betaling door de verhuurder van een bedrag van ƒ 30.000,-- met rente en schadevergoeding in de zin van art. 1623 lid 7 (oud) BW van een bedrag van ƒ 100.000,-- indien de wil tot duurzaam eigen gebruik niet aanwezig is. De Kantonrechter heeft bij beschikking van 23 oktober 1990 het verzoek van de verhuurder afgewezen.
Tegen deze beschikking heeft de verhuurder hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Roermond.
Bij beschikking van 10 april 1991 heeft de Rechtbank de bestreden beschikking van de Kantonrechter vernietigd en het tijdstip van de beëindiging van de huurovereenkomst en van de ontruiming gesteld op 1 september 1991. De beschikking van de Rechtbank is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van de Rechtbank hebben de huurders beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Van Soest strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van de Rechtbank en tot verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In deze zaak heeft de verhuurder op de voet van art. 7A: 1623c lid 2 BW, het verzoek gedaan om een tijdstip vast te stellen waarop de huurovereenkomst tussen partijen zal eindigen. Bij de beoordeling van dat verzoek is onder meer de vraag aan de orde of de huurders "andere passende woonruimte" kunnen verkrijgen in de zin van art. 1623e.
De Rechtbank heeft overwogen dat in dit geval andere passende woonruimte is:
- een huur- of koopwoning gelegen in [woonplaats] of omgeving,
- die geschikt is voor bewoning door een gezin,
- met een netto-woonlast van ƒ 500,-- a ƒ 600,-- per maand.
Zij heeft daaraan toegevoegd dat "andere passende woonruimte" niet slechts woonruimte is die de gelegenheid biedt tot het houden van paarden en die "een met het verhuurde in aard, ligging en omvang vergelijkbaar objekt voor (nagenoeg) dezelfde huurprijs" is. Vervolgens is de Rechtbank tot het oordeel gekomen dat de verhuurder genoegzaam heeft aangetoond dat andere passende woonruimte, als door haar omschreven, voorhanden en verkrijgbaar is.
3.2 Onderdeel I klaagt over onbegrijpelijkheid van dit oordeel met het betoog dat uit de stukken van het geding niet is af te leiden dat de verhuurder heeft aangetoond dat de huurders andere passende woonruimte, als door de Rechtbank omschreven, kunnen verkrijgen.
De verhuurder heeft, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, gesteld dat de huurders andere passende woonruimte in huur kunnen verkrijgen van de Bouwvereniging [A] te [woonplaats]. De huurders hebben daartegen slechts aangevoerd dat het bij het huren van die vereniging gaat om een rijtjeswoning of soortgelijke woning en dat een zodanige woning voor hen niet geschikt is in verband met hun paarden.
Nu de Rechtbank heeft overwogen dat andere passende woonruimte niet slechts woonruimte is die de gelegenheid biedt tot het houden van paarden, is het door het onderdeel bestreden oordeel van de Rechtbank niet onbegrijpelijk, zodat de klacht faalt.
3.3 Onderdeel II strekt in hoofdzaak ten betoge dat de Rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan betreffende het begrip "andere passende woonruimte" als bedoeld in art. 1623e lid 1 onder 3, nu het (voor ƒ 500,-- per maand) gehuurde niet alleen bestaat uit een woning maar ook uit een erf van 1500 m2met een grote schuur en de Rechtbank bij de vraag of de huurders andere passende woonruimte kunnen verkrijgen, niet in aanmerking heeft genomen het woongenot dat de huurders ontlenen "aan vrijstaand wonen in een landelijke omgeving op een erf van niet onbeduidende omvang, met een grote schuur". Aan dat betoog ligt de stelling ten grondslag dat van het verkrijgen van andere passende woonruimte geen sprake kan zijn wanneer dat zou leiden tot een wezenlijke verandering van het woongenot. Die stelling kan evenwel niet als juist worden aanvaard. Aangenomen moet worden dat ook een woonruimte die in grootte, ligging of anderszins een wezenlijk ander woongenot biedt dan het gehuurde, passend kan zijn (HR 18 oktober 1985, NJ 1986, 291). Het onderdeel stuit wat betreft de rechtsklacht op het voorgaande af.
Ook de in het onderdeel vervatte motiveringsklacht faalt, omdat het oordeel van de Rechtbank niet onbegrijpelijk is nu deze dat oordeel heeft gebaseerd op de door haar vastgestelde en in cassatie niet bestreden omstandigheid dat de huurders het houden van paarden als hobby beoefenen en voor hun inkomsten daarvan niet afhankelijk zijn.
3.4 De Rechtbank heeft geoordeeld dat de verhuurder aannemelijk heeft gemaakt dat hij het verhuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik. Zij heeft daartoe onder meer overwogen dat niet valt in te zien waarom de belangen en rechten van de huurders van zes eveneens door de verhuurder verhuurde kamereenheden ten achter gesteld dienen te worden bij de belangen van de huurders. Onderdeel III bestrijdt het oordeel van de Rechtbank doch tevergeefs. In dat oordeel ligt besloten dat aan het trekken van de kamereenheden bij de thans bij de verhuurder in gebruik zijnde woonruimte voor deze en voor de huurders van de kamereenheden ernstige moeilijkheden en bezwaren zijn verbonden. Door een en ander bij de afweging van de belangen van partijen in aanmerking te nemen aan de zijde van de verhuurder, geeft de Rechtbank geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De Rechtbank heeft haar oordeel voldoende gemotiveerd.
3.5 Onderdeel IV is gegrond. De huurders hebben bij verweerschrift in eerste aanleg subsidiair verzocht, voor het geval een tijdstip voor beëindiging van de huurovereenkomst wordt bepaald, de verhuurder te veroordelen tot betaling aan hen wegens verhuis- en inrichtingskosten van een bedrag va ƒ 30.000,-- met wettelijke rente. Nu de Rechtbank een tijdstip heeft vastgesteld, waarop de huurovereenkomst eindigt, had zij het zoëven vermelde subsidiair gedane verzoek moeten behandelen. Hieraan doet niet af dat de huurders in hoger beroep in hun verweerschrift hebben volstaan met het verzoek om de beschikking van de Kantonrechter te bevestigen en voor zoveel nodig de verhuurder in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren althans hem die te ontzeggen: wanneer de Rechtbank zou hebben geoordeeld dat hierin besloten lag dat het verzoek was ingetrokken, had zij zulks tot uitdrukking moeten brengen. Op grond van het vorenstaande kan de beschikking van de Rechtbank niet in stand blijven en moet verwijzing volgen teneinde met inachtneming van het bepaalde in art. 1623e lid 6 te beslissen op het door de huurders subsidiair gedane verzoek.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van de Arrondissementsrechtbank te Roermond van 10 april 1991;
verwijst de zaak naar die Rechtbank ter verdere behandeling en beslissing.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Bloembergen, Roelvink, Davids en Heemskerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Hermans op 24 januari 1992.
Conclusie 06‑12‑1991
Inhoudsindicatie
Huurrecht woonruimte. Verzoek verhuurder vanwege het dringend nodig hebben voor eigen gebruik een tijdstip vast te stellen waarop de huurovereenkomst waarbij huurders een vrijstaande woning met omvangrijk erf huren, zal eindigen. “Andere passende woonruimte” voor huurders in de zin van art. 7A:1623 e BW (thans art. 7:274 lid 1 onder c BW). Devolutieve werking. Passend kan ook zijn een woonruimte die in grootte, ligging of anderszins een wezenlijk ander woongenot biedt (zie tevens HR 18 oktober 1985, Van Voorst/Heus). Rechtbank heeft ten onrechte nagelaten te beslissen op het in eerste aanleg gedane subsidiaire verzoek tot vaststelling van een door verhuurder te betalen bedrag wegens verhuis-en inrichtingskosten.
Nr. 7982 rekestHuur woonruimteParket, 6 december 1991
Mr. Van Soest
Conclusie inzake:
1. [Huurder 1]2. [Huurster 2]
tegen
[de Verhuurder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Korte beschrijving van de zaak.
1.1. Het gaat in deze zaak om het beroep in cassatie, ingesteld door [Huurder 1] en zijn echtgenote, [Huurster 2] (hierna te noemen de Huurders1.), tegen de beschikking van de arrondissementsrechtbank te Roermond (hierna te noemen de Rechtbank) van 10 april 1991, rekestnr. 3527/1990.
1.2. De Huurders hebben sinds september 1985 het aan [de Verhuurder] (hierna te noemen de Verhuurder) in eigendom toebehorende onroerend goed [de woning] (hierna te noemen de woning), in huur.
1.3. De Rechtbank heeft op grond dat de Verhuurder de woning dringend nodig heeft voor eigen gebruik, beslist, dat de huurovereenkomst eindigt op 1 september 1991.
1.4. Het bij geschrifte van mr. P.S. Kamminga, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, tijdig en regelmatig ingestelde beroep in cassatie steunt op een middel van cassatie dat uit vier, met Romeinse cijfers genummerde, onderdelen bestaat.
1.5. De Verhuurder heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid een verweerschrift in cassatie in te dienen.
2. Dringend nodig voor eigen gebruik; middelonderdeel III
2.1.
De Rechtbank heeft overwogen (blz. 4, Ad a en b); de Huurders
"(...) hebben betoogd dat de [Verhuurder] het aan zichzelf te wijten heeft als hij nu te weinig ruimte heeft, omdat hij de voor hemzelf beschikbare ruimte heeft verkleind door op de (...) eerste verdieping zes kamereenheden aan te brengen. (...) Ten aanzien van [deze] stelling (...) overweegt de rechtbank als volgt. (...) De zes kamereenheden op de eerste verdieping, die niet binnendoor vanaf de begane grond bereikbaar is, zijn aangebracht door [de Verhuurder] toen deze niet getrouwd was en geen kind had. Deze kamereenheden worden verhuurd. Niet valt in te zien waarom de belangen en rechten van de huurders van deze kamers tenachtergesteld dienen te worden bij de belangen van (...)"
de Huurders.
2.2.
HR 26 april 1985 met mijn conclusie, NJ 1985, 802 met noot P.A. Stein, overwoog (onder 3.1, blz. 2628, rechterkolom),
"(...) dat de Rb. heeft gemeend over onvoldoende gegevens te beschikken om het beweerde alternatief mede in de afweging te kunnen betrekken, nu zodanige nadere mededelingen - waarvan het op de weg van de [appellerende huurders] had gelegen om ze te doen - zijn uitgebleven en ook niet aan het licht is gekomen dat de keuze onbehoorlijk of onredelijk zou zijn geweest. Aldus opgevat geeft het oordeel van de Rb. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, noch behoefde het nadere motivering (...)"
PAS annoteerde (blz. 2635):
"(linker kolom) (...) a. Als de verhuurder eigenaar is van nog andere woningen, welke hij heeft verhuurd, kan de huurder er dan een beroep op doen dat de verhuurder de huurbeëindiging bij voorkeur van een van zijn andere huurders had dienen te verlangen? (...) (rechterkolom) (...) ad a. Uit het arrest blijkt dat een zodanig verweer van de huurder niet kansloos is. Het zal echter alleen kunnen slagen als de keus die de verhuurder heeft gedaan ten opzichte van de huurder onbehoorlijk of onredelijk is. Het verweer zal niet dikwijls opgaan, omdat het op de weg van de huurder ligt om dat aan te tonen, terwijl hij doorgaans onvoldoende gegevens tot zijn beschikking heeft om dat te kunnen doen. (...)"
2.3.
In de thans bestreden beschikking heeft de Rechtbank de eventuele mogelijkheid de verhuur van de kamers te beëindigen wel in de afweging betrokken, maar rekening houdend met de beschikbare gegevens - in het bijzonder het ontbreken van een verbinding binnendoor - geoordeeld dat de belangen van de Huurders niet behoren te prevaleren boven de aangenomen belangen van de kamerhuurders. De laatstbedoelde belangen behoefde de Rechtbank tegen de achtergrond van de beschikbare gegevens niet nader te concretiseren.
2.4.
Derhalve faalt middelonderdeel III.
3. Passende woonruimte; middelonderdeel II.
3.1.
De Rechtbank heeft overwogen (blz. 5, Ad c);
"(...) Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval "andere passende woonruimte": - een huur- of koopwoning (...) met, gelet op de inkomsten van [de Huurders] een netto woonlast van ƒ. 500,-- a ƒ. 600,-- per maand. (...) "andere passende woonruimte" [is] niet slechts woonruimte die de gelegenheid biedt tot het houden van paarden. (...) De verhouding tussen de hoogte van de huurprijs die [de Huurders] betalen en de aard en omvang van het verhuurde objekt, wijkt sterk af van de huurprijs van iets vergelijkbaars. (...) "Andere passende woonruimte" is daarom niet slechts een met het verhuurde in aard, ligging en omvang vergelijkbaar objekt voor (nagenoeg) dezelfde huurprijs. (...)"
3.2.
Middelonderdeel II houdt de klacht in, dat aldus ten onrechte ter beoordeling van wat "andere passende woonruimte" is, het tegenwoordige vrijstaand wonen in een landelijke omgeving op een erf van niet onbeduidende omvang, met een grote schuur, ten onrechte niet in aanmerking wordt genomen.
3.3.
In zijn conclusie voor HR 18 oktober 1985, NJ 1986, 291 met noot PAS, betoogde mijn ambtgenoot Leijten (blz. 1141, linker kolom):
"(...) Het is uiteraard aan de rechter die over de feiten gaat om te beoordelen of in een concreet geval een driekamerflat passende vervangende woonruimte oplevert voor huurders die een vrijstaande woning in huur hadden. (...)"
Uw Raad overwoog (onder 3.3, blz. 1134, rechterkolom):
"(...) dat ook een woonruimte die in grootte, ligging of anderszins een wezenlijk ander woongenot biedt dan het gehuurde, passend kan zijn. Wel zal de rechter bij de beantwoording van de vraag of andere woonruimte passend is, het woongenot dat de huurder in het gehuurde heeft, in aanmerking mogen nemen. (...)"
3.4.
In de bestreden beschikking heeft de Rechtbank, eenvoudig gezegd, begrip getoond voor de omstandigheid dat de Huurders graag vrijstaand en ruim zouden blijven wonen, maar tevens laten zien dat zij dat niet kunnen betalen. Dat betekent, dat zulke prettige, maar kostbare, woonruimte hun niet past.
3.5.
Deze beslissing is van feitelijke aard en kan daarom in cassatie niet getoetst worden.
3.6.
Middelonderdeel II faalt.
4. Beschikbaarheid van vervangende woonruimte; middelonderdeel I.
4.1.
De kantonrechter te Roermond (hierna te noemen de Kantonrechter) heeft in zijn door de Rechtbank vernietigde beschikking overwogen (onder 6, blz. 4, ad b). dat de Verhuurder
"(...) nalaat de kantonrechter die gegevens te verschaffen, die nodig zijn om te beoordelen of van andere passende woonruimte voor [de Huurders] sprake is. De enkele mededeling dat [de Huurders] zich voor andere woonruimte tot de woningvereniging kunnen wenden is volstrekt onvoldoende. In het kader van procedures als de onderhavige is het aan de verhuurder om aan te tonen dat andere passende woonruimte daadwerkelijk te verkrijgen is, hetgeen in casu niet is geschied. (...)"
4.2.
In zijn verzoekschrift in hoger beroep, blz. 2 e.v., drong de Verhuurder in grief I de verwijzing naar de woningvereniging nader aan.
"(blz. 2) (...) Bovendien waren [de Huurders] gehouden om medewerking te verlenen aan het zoeken naar andere passende woonruimte (...) (blz. 3) (...) Voor zoveel nodig doet [de Verhuurder] hierbij een opgave van thans beschikbare passende woonruimten in [woonplaats] en omgeving in de particuliere sector. Daarbij zij erop gewezen dat ook koopwoningen als passend kunnen worden aangemerkt (...)"
4.3.
Naar de Huurders in hun Verweerschrift in hoger beroep betoogden (AD GRIEF I),
"(blz. 2) (...) omvat het gehuurde behoudens een gerenoveerd boerderijtje met enige grond een aantal stallen (...) (blz. 3) (...) en daarmee kan moeilijk een rijtjeswoning (...) vergeleken worden. (...) De verwijzing van [de Verhuurder] naar het kopen van een woning door [de Huurders] is evenmin reëel. [De Huurders zijn] niet in staat (...) een huis te kopen. (...)"
4.4.
Het Proces-verbaal van de terechtzitting van de Rechtbank houdt in:
"(blz. 1) (...) [de Verhuurder] verklaart: (...) Ik leg over copie van een advertentie in een krant, waarin een boerderij in [plaats] , te huur werd aangeboden. (...) (blz. 2) (...) [Huurder 1] verklaart : (...) Het kan niet zo zijn, dat ik als passende vervangende woonruimte thans een rijtjeshuis zou moeten betrekken; dit is ook onmogelijk met elf paarden. (...)"
4.5.
De Rechtbank heeft overwogen (t. a. p.):
"(...) Naar het oordeel van de rechtbank heeft [de Verhuurder] genoegzaam aangetoond dat in [woonplaats] en omgeving "andere passende woonruimte" (...) voorhanden en verkrijgbaar is. (...)"
4.6.
Middelonderdeel I houdt in:
"(...) in het licht van de gedingstukken (...) is (...) niet (...) aangetoond dat andere passende woonruimte - zijnde naar de Rechtbank oordeelt een huur- of koopwoning (...) met een netto woonlast van f. 500,-- a f. 600,-- per maand2.. De bijlagen bij het appelschrift vermelden slechts woningen met een (aanmerkelijk) hogere3.woonlast dan f. 500,-- à f. 600,-- per maand (...)"
4.7.
De hiervóór onder 2.2 genoemde beschikking hield in (onder 3.4, blz. 2629, rechterkolom):
"(...) het oordeel van de Rb. dat [de verhuurder] voldoende heeft aangetoond dat er voor de [huurders] passende woonruimte aanwezig is (...) berust (...) op de door de Rb. (...) nauwkeurig omschreven criteria waaraan de ten dezen aangeboden woonruimte moet worden getoetst. Het is ook zonder nadere motivering duidelijk dat getoetst aan deze criteria een aantal der aangeboden woningen, die de [huurders] wegens haar ligging, haar grootte of haar huurprijs als "niet passend" van de hand hadden gewezen, door de Rb. "passend" zijn geoordeeld. Tot zodanige motivering was de Rb. dan ook niet gehouden. (...)"
(vergelijk HR 4 november 1988 met mijn conclusie, NJ 1989, 125).
4.8.
De op dit punt zeer summiere overweging van de Rechtbank zal verstaan mogen worden tegen de achtergrond van de discussie tussen de partijen, waarin de Huurders, zich zonder meer op het standpunt stellend dat hun elf paarden er bij horen, in het geheel niet ingegaan waren op de mogelijkheden die er volgens de Verhuurder bestonden.
4.9.
Onder deze omstandigheden dunkt mij de beslissing van de Rechtbank ook op dit punt bestand tegen cassatie.
4.10.
Derhalve faalt middelonderdeel I
5. Tegemoetkoming; middelonderzoek IV.
5.1.
De Huurders verzochten in hun Verweerschrift in eerste instantie (blz. 5)
"(…) subsidiair. voor het geval (...) een tijdstip voor beëindiging van de huurovereenkomst (...) bepaald zou worden, [de Verhuurder] te veroordelen (...) om wegens verhuis- en inrichtingskosten (...) aan [de Huurders] te betalen (blz. 6) de somma van ƒ 30.000,-- (...)"
5.2.
De Verhuurder verweerde zich in zijn Conclusie van repliek, onder 13, blz. 4, tegen dit verzoek.
5.3.
De Huurders persisteerden in hun Conclusie van dupliek, blz. 4.
5.4.
De Kantonrechter, die het primaire verzoek van de Verhuurder afwees, kwam uiteraard aan een beslissing omtrent het subsidiaire verzoek van de Huurders niet toe.
5.5.
In hun Verweerschrift in hoger beroep verdedigden de Huurders de beschikking van de Kantonrechter tegen de grieven van de Verhuurder.
5.6.
De Rechtbank heeft geen tegemoetkoming als bedoeld toegekend en (blz. 6)
"(...) het anders of meer verzochte (...)"
afgewezen.
5.7.
Middelonderdeel IV richt hiertegen een motiveringsklacht.
5.8.
HR 15 februari 1934 met conclusie van de toenmalige Procureur-Generaal Tak, NJ 1934, 983, overwoog (blz. 985, rechterkolom),
"(...) dat door het hooger beroep (...) aan het oordeel van het Hof de vraag werd onderworpen of de (...) vordering (...) voor toewijzing vatbaar was, ter beantwoording van welke vraag het Hof had te letten op alle (...) daartegen gevoerde verweren, ook op die, welke de Rechtbank bij hare beslissing buiten behandeling kon doen blijven (...)"
5.9.
L.E.H. Rutten, De devolutieve werking van het appel, 1945, blz. 138, betoogt:
"(...) Een uitdrukkelijke herhaling lijkt ons inderdaad ook niet noodig. (...) De appelrechter ziet uit de hem overgelegde stukken wat door beide partijen in eerste instantie is aangevoerd. Waar hij wél, en waar hij niet rekening mee mag houden wordt bepaald door den omvang van het appel. Eenmaal vooropgesteld, dat tot de kwestie, welke wordt voorgelegd, ook alle in eerste instantie aangevoerde verweren behooren welke rechtstreeks tot die kwestie in betrekking staan, moet men ook aannemen, dat deze omvang verder niet afhankelijk mag worden gesteld van een uitdrukkelijke herhaling. (...)"
5.10.
Naar het mij voorkomt, heeft een verzoek tot toepassing van art. 1623e, lid 6, 1e volzin, BW, in het bijzonder gelet op de processuele regeling van de 2e en de 3e volzin van dat lid, de functie van een verweer tegen het verzoek tot, kort gezegd, beëindiging van de huur.
5.11.
Derhalve had de Rechtbank het in eerste instantie door de Huurders subsidiair gedane verzoek in haar overweging moeten betrekken.
5.12.
Nu uit haar beschikking niet blijkt, dat zij dit gedaan heeft, zal de beslissing niet in stand kunnen blijven.
6. Conclusie.
Middelonderdeel IV gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van het geding naar het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Parket, 6 december 1991