HR, 07-09-1990, nr. 7712

Nr. 7712 (rek.)(faillissement)Parket, 22 mei 1990

Mr Mok conclusie inzake[verzoekster]tegenMR. N.J. DE KREEK q.q.(curator in het faillissement van [A] B.V.)

Edelhoogachtbaar college,

1. Voorgeschiedenis1.1. Bij vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 17 november 19871.is, op verzoek van zekere [betrokkene 2], [A] b.v. failliet verklaard. Daarbij zijn mr. T. Fransen tot rechter-commissaris en mr. C.W. baron van Dedem tot curator benoemd. Klaarblijkelijk is naderhand mr. L.N.L. van Gool tot rechter-commissaris aangewezen en is mr. J.A. de Kreek (verweerder in cassatie), kantoorgenoot van mr. Van Dedem, later in diens plaats curator geworden.

1.2. Bij brief van 1 december 19872.van haar advocaat aan de curator heeft verzoekster van cassatie, hierna: [verzoekster], haar vordering ingediend.Daarbij heeft de raadsman van [verzoekster], verwijzend naar art. 2:248, lid 2, io. 2:394, lid 2, BW de curator verzocht gebruik te maken van diens bevoegdheden om de bestuurder/directeur van [A] b.v., [betrokkene 1], in privé aansprakelijk te stellen voor de schulden van de vennootschap, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De genoemde raadsman heeft daarbij naar voren gebracht dat, volgens zijn informatie, [betrokkene 1] zou beschikken over vermogensbestanddelen in de besloten vennootschap [B].

1.3. Bij brief van 26 mei 1988 aan de raadsman van [verzoekster]3.heeft de curator bericht dat hij [betrokkene 1] aansprakelijk had gesteld voor de schulden van de gefailleerde. Vervolgens heeft de curator bij brief van 27 december 19884.laten weten dat de aandelen van [betrokkene 1] in [B] niets waard waren.Daarop heeft de raadsman van [verzoekster] op 25 januari 1989 gereageerd, stellend dat in [B] B.V. een aanzienlijk compensabel verlies aanwezig zou zijn5.. Hij verzocht nadere gegevens hierover, waarbij hij te kennen gaf dat [verzoekster] in principe geïnteresseerd was in aankoop van de aandelen [B] B.V.

1.4. De curator heeft op 26 mei 1989 geantwoord6.dat [B] al enige tijd geen bedrijf meer uitoefende. Gezien art. 20, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zouden eventuele nieuwe aandeelhouders geen gebruik kunnen maken van de mogelijkheid van verliescompensatie.

2. Verloop procedure2.1. Bij beschikking van 26 september 1989 heeft de rechtbank te Rotterdam, gezien art. 16 Fw., het faillissement opgeheven.

2.2. [verzoekster] is in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof in Den Haag. Zij heeft daarbij gesteld dat bij een positief antwoord van de curator op de door haar ([verzoekster]) in haar brief van 25 januari 1989 gestelde vragen de aandelen [B] een aanzienlijke waarde vertegenwoordigen, die in het faillissement van [A] had behoren te worden gerealiseerd. Het faillissement zou daarom op dat moment niet voor opheffing in aanmerking gekomen zijn. Bij beschikking van 14 november 1989 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

2.3. Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] tijdig beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep steunt op een uit twee onderdelen bestaand middel.

3. Overdraagbaarheid vordering ex art. 2:248 BW3.1.1. Het hof heeft in r.o. 3 van zijn bestreden beschikking voorop gesteld dat een vordering in principe overdraagbaar is, tenzij de wet of de aard van de vordering zich daartegen verzet (art 668 BW, art. 3:83 = 3.4.2.1. NBW). Vervolgens heeft het overwogen dat er geen wettelijke beletselen bestaan tegen overdracht van een vordering op grond van art. 2:248 BW, zodat het de vraag heeft onderzocht of de aard van dit vorderingsrecht zodanig is dat cessie daarmee onverenigbaar is.

3.1.2. In r.o. 4 heeft het hof overwogen dat de consequentie van cessie van een vordering ex art. 2:248 zou zijn dat derden die vordering geldend zouden kunnen maken zonder toezicht van de rechter-commissaris en zonder dat aan de rechter-commissaris verantwoording zou behoeven te worden afgelegd. Bovendien zou dan primair niet ten behoeve van de boedel doch van de cessionaris gehandeld worden. Die consequentie achtte het hof onaanvaardbaar. Het hof achtte de vordering verknocht met de kwaliteit van curator, zodat zij alleen aan de curator toekomt, met uitsluiting van de mogelijkheid tot overdracht aan anderen.

3.1.3. Tegen die opvatting keert onderdeel 1 van het middel zich met een rechtsklacht.

3.2.1. De uitganspunten van het hof – vorderingen zijn als regel overdraagbaar, maar niet-overdraagbaarheid kan voortvloeien uit de wet of de aard van de vordering (waaraan toe te voegen: of een beding tussen schuldeiser en schuldenaar – art. 3:83, lid 2, NBW) – zijn juist. Die regel is onder het geldende recht erkend en in het genoemde artikel van het NBW uitdrukkelijk vastgelegd7..

3.2.2. Hier gaat het om de vraag of het bijzondere vorderingsrecht van art. 2:248 BW tegen de bestuurders van een b.v. (grosso modo gelijk aan art 2:138 over bestuursaansprakelijkheid bij een n.v.) overdraagbaar is.Daarbij maak ik een tweetal opmerkingen.a. Bevestigende beantwoording van de gestelde vraag – anders dan het hof heeft gedaan – zou niet zonder meer het gelijk van [verzoekster] meebrengen. Ook al zou de curator de vordering kunnen overdragen, dan houdt dat niet in dat hij aan een daartoe strekkende eis van een (concurrente) schuldeiser gevolg zou moeten geven (vgl. r.o. 2 van de bestreden beschikking).b. In deze procedure kan van een kans van slagen van aansprakelijkstelling van [betrokkene 1] als bestuurder worden uitgegaan. De curator heeft ter terechtzitting van het hof verklaard8.: "Een procedure tegen [betrokkene 1] op grond van hoofdelijke aansprakelijkheid zou zeker kans van slagen hebben gehad. De [A] BV had al 4 jaar geen jaarstukken gepubliceerd."c. Het hof heeft feitelijk beslist dat [verzoekster] van de curator cessie van de vordering van de boedel op [betrokkene 1] persoonlijk verlangde. Ook het middel lijkt daar trouwens van uit te gaan. Een andere vraag is of de curator die vordering zelf zou kunnen uitoefenen door verhaal te nemen op de aandelen [B] en die aandelen dan aan een derde tegen betaling zou overdragen. Die derde zou [verzoekster] kunnen zijn, waarbij deze de koopprijs van de aandelen uiteraard niet met zijn vordering op de boedel zou kunnen compenseren. Waarom de curator die weg niet bewandeld heeft, is duidelijk. Hij was tot de bevinding gekomen dat om fiscaaljuridische redenen een koper van de aandelen [B] geen aanspraak op verliescompensatie zou kunnen maken en dat deze aandelen daarom waardeloos waren. Dit punt komt bij behandeling van onderdeel 2 van het middel nog aan de orde.

3.3.1. De geldende teksten van de artikelen 138 en 248 van Boek 2 BW zijn tot stand gekomen bij de wet van 16 mei 1986, Stb. 275 ("derde misbruikwet"). De bedoeling van die wet was verruiming van de (ook tevoren bestaande9.) mogelijkheid in geval van faillissement van een vennootschap van de bestuurder schadevergoeding ten behoeve van de boedel te vorderen10.. Daarom werd voorgesteld"de curator in het faillissement van een naamloze of besloten vennootschap een sterkere positie te geven tegenover de bestuurders van die vennootschap."11.

De m.v.t. verduidelijkte voorts:

"De vordering van de curator ex artikel 138 of 148 Boek 2 BW is een vordering ten behoeve van de schuldeisers van de vennootschap."12.

Dat laatste is tijdens de kamerbehandeling van het wetsontwerp in verschillende variaties verscheidene malen herhaald. In het eindverslag van de Tweede Kamer vroegen de tot de VVD-fractie behorende leden zich af

"of het geen aanbeveling zou verdienen een regeling te treffen die het mogelijk maakt dat gedupeerde crediteuren zelf de bestuurders aanspreken ingeval de curator zou weigeren een actie in te stellen."13.

De minister van Justitie antwoordde daarop14.:

"Dit lijkt mij niet aanbevelingswaardig en zou ook niet passen in het systeem van de Faillissementswet. Het zou een doorbreking zijn van het beginsel dat de curator voor de boedel optreedt. De curator moet beoordelen of hij een actie wil instellen of niet. Bij die beoordeling spelen tal van factoren een rol, onder meer de vraag of een dergelijke actie kans van slagen heeft, of er inderdaad noemenswaardig verhaal op de bestuurders mogelijk is (…) en of de boedel voldoende baten heeft om een dergelijke procedure te bekostigen. Daarbij zal de curator de belangen van de crediteuren moeten afwegen tegen het belang van een mogelijk snelle en zo min mogelijk kostbare afwikkeling van het faillissement. De crediteuren kunnen altijd een beroep doen op artikel 69 Faillissementswet en een bevel van de rechter-commissaris uitlokken dat de curator de actie moet instellen.

In de m.v.a. aan de Eerste Kamer stelde de minister nog:

"De hier doorklinkende vrees dat van de mogelijkheid die de artikelen 138 en 248 bieden een wild en ongecontroleerd gebruik zal worden gemaakt, als betrof het een populair kansspel, lijkt mij volstrekt uit de lucht gegrepen. De aan het woord zijnde leden15.wijzen er zelf reeds op, dat in de persoon van de curator en van de rechter-commissaris die zijn toestemming moet verlenen, de nodige remmen op een dergelijk misbruik van recht zijn gelegen. Ik wijs er op dat de huidige artikelen 138 en 248 in feite een dode letter zijn gebleven. Het wetsvoorstel beoogt de artikelen als het ware enig (nieuw) leven in te blazen. De curator die de vordering in wil stellen krijgt het iets gemakkelijker dan de curator onder de huidige wet, vooral wanneer de situatie van het tweede lid zich voordoet. Desniettemin is het nog geen eenvoudige procedure (…). Een curator zal zich tevoren ook moeten hebben vergewist van de verhaalbaarheid van de claim. Het is geen op losse gronden rustende veronderstelling, dat zulks in vele gevallen niet zeker zal zijn. De curator zal dan afzien van een procedure die de afwikkeling van het faillissement sterk zal compliceren en vertragen.16.

3.3.2. In de literatuur wordt er algemeen van uitgegaan dat de vordering van art. 248 een vordering is die de curator (t.b.v. de gezamenlijke crediteuren) toekomt en zijn positie versterkt, zonder dat de mogelijkheid tot overdracht van die vordering met zoveel woorden wordt genoemd17..

3.3.3. Naar het mij voorkomt pleit reeds het stelsel van art. 2:248 tegen overdraagbaarheid van de daar bedoelde vorderingen op bestuurders. De speciale aansprakelijkheid geldt immers "in geval van faillissement van de vennootschap". Vandaar ook dat [verzoekster] zich tegen de opheffing van het faillissement heeft verzet. De verbondenheid met het faillissement levert een argument op de vordering slechts binnen de structuur van de afwikkeling van het faillissement te laten uitoefenen, d.w.z. door de curator en onder toezicht van de r.-c. Dat is ook het stelsel dat de wetgever bij de totstandbrenging van de derde misbruikwet voor ogen heeft gehad, zoals uit de parlementaire behandeling af te leiden is. Speciaal de geciteerde uitlating van de minister van Justitie in de nota n.a.v. het eindverslag van de Tweede Kamer is niet te rijmen met cessie door de curator van een op art. 2:248 berustende vordering op een bestuurder, aan een individuele crediteur (of aan een ander). De in de Eerste Kamer tot uitdrukking gebrachte vrees van een wild en ongecontroleerd gebruik van de mogelijkheden van de artt. 138 en 248 van Boek 2 BW zou mogelijk, ondanks de (geciteerde) tegenspraak van de minister van Justitie, werkelijkheid kunnen worden, indien een handel in vorderingen op grond van deze artikelen zou ontstaan. Het door het hof in r.o. 4 van de bestreden beschikking ingenomen standpunt onderschrijf ik, hetgeen meebrengt dat ik meen dat onderdeel 1 van het middel afgewezen moet worden.

3.3.4. Aan het bovenstaande voeg ik nog toe dat de curator overeenkomstig de verwachtingen van de wetgever heeft gehandeld door zijn bevoegdheid op grond van art. 2:248 BW niet uit te oefenen, omdat hij van mening was dat de bestuurder ([betrokkene 1]) geen verhaal bood. Het stond [verzoekster] vrij daarover anders te denken dan de curator. Ik zou echter menen dat [verzoekster] een verkeerde weg heeft gevolgd door van de curator cessie van de, mogelijke, vordering op [betrokkene 1] te verlangen. Wat zij beter had kunnen doen, volgt uit de geciteerde passage uit de nota n.a.v. het eindverslag van de Tweede Kamer: bij de r.-c. op grond van art. 69 Fw. opkomen tegen de weigering (eventueel de fictieve weigering) van de curator om een vordering ex art. 2:248 tegen de bestuurder in te stellen.

4. Waarde aandelen-[B] B.V.4.1. In r.o. 5 heeft het hof overwogen dat het [verzoekster] slechts zeer ten dele geslaagd achtte in het bewijs van haar stelling dat de aandelen-[betrokkene 1] enige waarde van belang zouden vertegenwoordigen. Het meende daarom dat de curator in redelijkheid had kunnen oordelen dat daarvan voor de boedel geen soelaas te verwachten was.

4.2.1. Hiertegen keert zich onderdeel 2 van het middel. Het noemt de volgende uitganspunten:a. de curator had zelf gesteld dat een procedure tegen de bestuurder kans van slagen zou hebben gehad;b. [verzoekster] had zich bereid verklaard de vordering op de bestuurder (onvoorwaardelijk) over te nemen voor een bedrag van (bijvoorbeeld) ƒ 10.000;c. [verzoekster] had zich bereid verklaard de aandelen (van [B]) in ieder geval voor een bedrag van ƒ 25.00 te kopen;d. [verzoekster] had de mogelijkheid genoemd dat zij een actie van de curator tegen [betrokkene 1] in persoon zou willen financieren.

4.2.2. Het sub a gestelde is niet in geschil.Het sub b gestelde wordt meegesleept door het falen van het eerste onderdeel.

4.2.3. Het hof heeft het sub c genoemde aanbod van [verzoekster] tot overname van de aandelen voor ƒ 25.00018.als niet-onvoorwaardelijk opgevat. Eén gestelde voorwaarde wordt ook in het middel genoemd: een positief vennootschappelijk vermogen (van minimaal ƒ 1,-).Het hof heeft echter tevens aangenomen dat het aanbod van [verzoekster] slechts zou gelden indien de aandelen [B] enige waarde van belang zouden vertegenwoordigen. Deze uitleg van de gedingstukken is m.i. niet onbegrijpelijk. [verzoekster] had in de genoemde brief geschreven dat zij (dan wel haar directeur in privé) bereid was tot koop van de aandelen [B] "in de context van hetgeen in de brief van Paardekoper en Hoffman is vastgelegd".Laatstgenoemde brief, met aangehechte notitie, was bij de brief aan de griffier gevoegd. De notitie geeft een korte schets van de "fiscale waarde" van de aandelen-[B]. Die zou worden gevormd door de mogelijkheden van verliescompensatie en van belastingvrije terugbetaling op het aandelenkapitaal. Het hof, overwegende dat de waarde van de genoemde aandelen "blijkens de adviezen van de experts immers afhankelijk van een groot aantal voorwaarden" was, heeft daaraan klaarblijkelijk de gevolgstrekking verbonden dat het onzeker was dat [verzoekster] haar aanbod gestand zou doen.Het hof heeft zich bij een en ander gebaseerd op het behandelde ter terechtzitting, zoals blijkt uit de r. oo. 1 en 2 van van zijn beschikking19..Overigens teken ik aan dat niet blijkt dat [verzoekster] het hier bedoelde aanbod eerder dan in het kader van de appelprocedure, dus nadat de rechtbank het faillissement had opgeheven, heeft gedaan.

4.2.4. Zoals het onderdeel zelf al stelt, is de sub d genoemde financiering door [verzoekster] van een procedure tegen [betrokkene 1] slechts als mogelijkheid genoemd. Dit is overigens niet geschied in de brief van 12 oktober 1889 aan de griffier van het hof, doch mondeling (door de raadsman van [verzoekster]) ter terechtzitting van het hof ("Een andere mogelijkheid zou zijn dat (…) de heer [verzoekster] de curator financieel in staat zou stellen de noodzakelijke procedure te voeren"). Hierop behoefde het hof niet expliciet in te gaan, mede omdat deze mogelijkheid, zelfs bij realisering, niet afdeed aan de vaststelling dat de curator in redelijkheid had kunnen oordelen dat voor de boedel geen soelaas te verwachten was van een procedure tegen [betrokkene 1] ex art. 2:248 BW.

4.2.5. Uit het bovenstaande volgt dat onderdeel 2 geen doel treft.

5. Conclusie De conclusie luidt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van verzoekster in de cassatiekosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,