HR, 20-10-1989, nr. 13617

HR, 20-10-1989, nr. 13617

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 20‑10‑1989

Inhoudsindicatie

Vennootschapsrecht. Décharge bestuur. Goede trouw.

20 oktober 1989

Eerste Kamer

Nr. 13.617

A.S.

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

Ellem Beheer B.V.

gevestigd te Zevenaar,

EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster,

advocaat: Mr. J.B.M.M. Wuisman,

t e g e n

[verweerder] ,

wonende te [woonplaats] , Zwitserland,

VERWEERDER in cassatie, incidenteel eiser,

advocaat: Mr. J.C. van Oven.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen Ellem — heeft bij exploot van 29 augustus 1985 verweerder in cassatie — verder te noemen [verweerder] — gedagvaard voor de Rechtbank te Arnhem en gevorderd, voor zover van belang, dat de Rechtbank, [verweerder] zal veroordelen aan Ellem te betalen de somma van ƒ 1.900.000,-- te vermeerderen met de wettelijke interest.

Nadat [verweerder] tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 22 mei 1986 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Ellem hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 8 september 1987 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank, met aanvulling van de gronden, bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft Ellem beroep in cassatie ingesteld, waarna [verweerder] incidenteel beroep heeft ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie houdende het incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende door de Rechtbank vastgestelde feiten:

a. [verweerder] is van 1965 tot 25 mei 1983 enig directeur van Ellem geweest. Tevens was [verweerder] gezamenlijk met zijn toenmalige echtgenote houder van alle aandelen van deze B.V.

b. In december 1982 zijn [verweerder] en zijn echtgenote met [betrokkene 1] overeengekomen het volledige aandelenpakket aan laatstgenoemde of een door hem aan te wijzen lastgever te verkopen voor ƒ 2.000.000,--.

c. Het balanstotaal van Ellem bedroeg per 31 december 1982 ƒ 4.867.927,--.

d. Op of omstreeks 14 januari 1983 heeft [verweerder] als directeur opdracht gegeven een bedrag van ƒ 1.900.000,-- over te schrijven van de rekening van Ellem bij de ABN te Arnhem op de rekening van [A] bij de Zuger Kantonalbank te Zug, Zwitserland.

e. Door het accountantskantoor van Ellem, [B] , is aan [betrokkene 1] op 14 januari 1983 een brief gezonden met de volgende inhoud:

‘’Hierbij ontvangt U drie exemplaren van de jaarrekening 1982 van Ellem Beheer B.V. Door aard en omvang van de onderneming is er niet een zodanige interne controle, dat wij door middel van onze controle de volledigheid en juistheid van de verantwoorde opbrengsten en de materiele juistheid van de kosten kunnen vaststellen.

Wij kunnen derhalve omtrent de getrouwheid van het beeld, dat de jaarrekening over 1982 van de grootte (en) samenstelling van het vermogen per 31 december 1982 en het resultaat over 1982 geeft, geen oordeel uitspreken.

Ten aanzien van de ontwikkelingen in 1983 dient nog te worden opgemerkt, dat er ƒ 1.900.000,-- betaald is aan derden inzake aangegane verplichtingen. Nadere gegevens hieromtrent ontbreken ons.

De jaarrekening is als volgt ingedeeld:

Bijlage I: balans per 31 december 1982

Bijlage II: winst en verliesrekening over 1982

Bijlage III: overzicht vaste activa

Bijlage IV: toelichting bij de balans per 31 december 1982

Bijlage V: toelichting bij de winst- en verliesrekening over 1982.’’

f. Op 25 mei heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Ellem plaatsgevonden. In deze vergadering is onder meer aan [verweerder] met ingang van 26 mei 1983 ontslag verleend als directeur. Tevens is hem volledige décharge voor het door hem gevoerde beheer verleend.

g. Bij akte, eveneens d.d. 25 mei 1983, is het gehele geplaatste aandelenkapitaal verkocht en overgedragen aan [betrokkene 2] , wonende te Zwitserland, voor een bedrag, ƒ 2.000.000,--. Bij deze overeenkomst liet laatstgenoemde zich vertegenwoordigen door [betrokkene 1] .

h. Een van de bepalingen waaronder deze koopovereenkomst is aangegaan luidt als volgt:

‘’Partijen zijn bekend met de aan deze akte gehechte balans van Ellem Beheer B.V. per 31 december 1982 met begeleidend schrijven, opgemaakt door Crop, de Kleuver & Co., registeraccountants onder meer kantoorhoudende te Arnhem. Partijen zijn bekend met de mutaties in het vermogen van Ellem Beheer B.V. over de periode 1 januari 1983 tot heden en verlangen daaromtrent geen nadere omschrijving.’’

i. In de balans per 30 juni 1983 van Ellem is een bedrag van ƒ 1.750.000,-- als lening aan [A] aangemerkt.

j. Na 25 mei 1983 is het aandelenpakket van Ellem meermalen in andere handen overgegaan. Ook in de directie hebben vele wijzigingen plaatsgevonden.

k. Nadat in de periode juli/augustus 1985 door Ellem dienaangaande informatie was ingewonnen is gebleken dat [A] niet is ingeschreven in de handelsregisters van de Zwitserse kantons Zug en Schwyz.

l. Vermoed wordt dat [A] niet bestaat en verhaal van het bedrag van ƒ 1.900.000,-- illusoir is.

3.2 Ellem heeft haar in deze zaak ingestelde vordering hierop gegrond dat [verweerder] als directeur van de vennootschap zich jegens haar heeft schuldig gemaakt aan wanprestatie dan wel onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij voor het door hem overgemaakte bedrag van ƒ 1.900.000,-- geen zekerheid heeft bedongen, geen terugbetalingsvoorwaarden heeft vastgesteld en geen onderzoek naar de achtergronden en solvabiliteit van [A] heeft ingesteld. Zij heeft gesteld daardoor schade te hebben geleden en heeft uit dien hoofde een bedrag van ƒ 1.900.000,-- met rente gevorderd.

[verweerder] heeft tegen deze vordering verschillende verweren gevoerd. Daarvan is in cassatie slechts aan de orde het verweer dat de algemene vergadering van aandeelhouders van Ellem hem op 25 mei 1983 volledige décharge voor het door hem gevoerde beheer heeft verleend.

Het Hof heeft in hoger beroep het betoog van Ellem dat [verweerder] zich niet op deze décharge kan beroepen, verworpen op gronden die, kort samengevat, erop neerkomen dat

a de décharge, ook indien zij werd verleend voor opzettelijk begaan schadeveroorzakend gedrag jegens Ellem, niet nietig is op grond van art. 1373 BW, reeds omdat [verweerder] niet houder van alle aandelen in Ellem was, doch alleen van een meerderheid van deze aandelen;

b het beroep op de décharge in de gegeven omstandigheden ook niet in strijd komt met de goede trouw.

Tegen deze verwerping richt zich het middel.

3.3 Vooropgesteld moet worden dat blijkens het voorgaande de décharge op 25 mei 1983 aan [verweerder] is verleend, toen de algemene vergadering van aandeelhouders uitsluitend bestond uit hemzelf en zijn echtgenote. Nu ook voor wat betreft zijn echtgenote het tegendeel niet is aangevoerd, dient uitgangspunt te zijn dat ten tijde van de décharge beide aandeelhouders met de in deze zaak aan de orde zijnde handelingen van [verweerder] volledig bekend waren. Bij dit uitgangspunt is niet in te zien, waarom de aan [verweerder] verleende décharge bloot zou staan aan een door de vennootschap in te roepen nietigheid als bedoeld in art. 1373 BW of waarom [verweerder] zich jegens de vennootschap niet te goeder trouw op deze décharge zou kunnen beroepen, ook al zou [verweerder] door voormelde handelingen aan de vennootschap, opzettelijk of onzorgvuldig, nadeel hebben toegebracht. Daarbij verdient aantekening dat het in deze zaak niet gaat om het geval dat schade is geleden door derden, doch uitsluitend om de vraag of de décharge kan worden tegengeworpen aan een vordering van de vennootschap zelf tot schadevergoeding ter zake van het door [verweerder] gevoerde beheer.

Tegen deze achtergrond kan geen van de middelen tot cassatie leiden.

3.4 Het eerste middel betoogt dat het Hof heeft aangenomen dat op de aandeelhoudersvergadering van 25 mei 1983 ook [betrokkene 1] aanwezig was, doch dat het Hof heeft miskend dat deze aanwezigheid door Ellem was betwist.

Het middel faalt omdat de eventuele aanwezigheid aldaar van [betrokkene 1] zonder belang is. Het gaat in deze zaak immers niet om een vordering van een koper van de aandelen, als door [betrokkene 1] vertegenwoordigd, gegrond op een onjuiste voorstelling omtrent de activa van de vennootschap, maar om een vordering van de vennootschap zelf ter zake van het beheer van [verweerder] . De décharge waarop [verweerder] zich tegenover deze vordering jegens de vennootschap beroept, kon slechts worden gegeven en is blijkens het voorgaande ook rechtsgeldig gegeven door de vergadering van de toenmalige aandeelhouders. Daartoe behoorde toen niet [betrokkene 1] of de koper die door hem vertegenwoordigd werd.

3.5 Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat de middelen II en III falen, omdat zij op een rechtsopvatting berusten die met het hiervoor onder 3.3 overwogene niet verenigbaar en derhalve onjuist is, terwijl daarin eveneens besloten ligt dat het Hof tot een juiste uitkomst is gekomen. De vraag of het Hof daarbij steeds een juiste gedachtengang heeft gevolgd, behoeft geen behandeling.

3.6 Het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep behoeft evenmin behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt Ellem in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op ƒ 756,30 aan verschotten en ƒ 2.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren De Groot, Hermans, Verburgh en Boekman en in het openbaar uitgesproken door Mr. Martens op 20 oktober 1989.

Conclusie 20‑10‑1989

Inhoudsindicatie

Vennootschapsrecht. Décharge bestuur. Goede trouw.

JvE

Nr. 13.617

Zitting 16 juni 1989

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake:

Ellem Beheer B.V.

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. De in deze zaak vaststaande feiten zijn opgesomd op blz. 2 en 3 van het vonnis; deze opsomming wordt nog enigszins aangevuld en gecorrigeerd in 's hofs arrest. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

Verweerder in cassatie [verweerder] was van 1965 tot 25 mei 1983 enig directeur van eiseres tot cassatie, Ellem. Tevens hield hij tezamen met zijn echtgenote alle aandelen in de b.v.; zelf was hij meerderheidsaandeelhouder. In december 1982 hebben [verweerder] en zijn echtgenote zich jegens [betrokkene] verbonden het aandelenpakket aan laatstgenoemde of een door hem aan te wijzen lastgever te verkopen. Op 25 mei 1983 vonden verkoop en overdracht plaats; de koper werd vertegenwoordigd door [betrokkene] , die bij de transactie ten notariskantore aanwezig was.

Op of omstreeks 14 januari 1983 heeft [verweerder] ƒl. 1.900.000,- van Ellems bankrekening doen overschrijven op de rekening van [A] in Zug, Zwitserland. Het betrof een geldlening op verzoek van [betrokkene] , die wist dat [verweerder] handelde zonder onderzoek naar het bestaan en de faam van [A] en zonder zekerheden te bedingen. Vermoedelijk bestaat [A] niet.

Voorafgaande aan de voormelde verkoop en overdracht heeft, op hetzelfde notariskantoor, een algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgehad. In deze vergadering is aan [verweerder] met ingang van 26 mei 1983 ontslag verleend als directeur. Tevens is hem volledige décharge verleend voor het door hem gevoerde beheer; deze décharge strekte zich mede uit tot de betaling aan [A] . [betrokkene] wist dit laatste.

In de koopakte wordt onder meer vermeld dat partijen bekend zijn met (de balans per 31 december 1982 en met) ‘’de mutaties in het vermogen van Ellem Beheer B.V. over de periode 1 januari 1983 tot heden en verlangen daaromtrent geen nadere omschrijving.’’

Ellem Beheer (die na 25 mei 1983 meermalen in andere handen is overgegaan, waarbij ook in de directie vele wijzigingen hebben plaatsgevonden) heeft [verweerder] aangesproken, stellende dat hij zich als directeur aan wanprestatie dan wel onrechtmatige daad schuldig heeft gemaakt doordat hij voor het door hem overgemaakte bedrag geen zekerheid heeft bedongen, geen terugbetalingsvoorwaarde heeft vastgelegd, en geen onderzoek naar de achtergronden en solvabiliteit van [A] heeft ingesteld. Rechtbank en hof hebben in het midden gelaten of de handelwijze van [verweerder] aan de genoemde kwalificaties voldeed en de vordering afgewezen. Het hof heeft geoordeeld dat de vordering afstuit op de décharge: deze is rechtsgeldig verleend, en [verweerder] kan zich daarop ook te goeder trouw beroepen. Deze beslissingen worden zowel in het — tijdig ingestelde — principale beroep als in het voorwaardelijke incidentele beroep bestreden.

2. Middel I in het principale beroep mist m.i. feitelijke grondslag. Het hof heeft in de geciteerde passage niet beslist dat [betrokkene] bij de aandeelhoudersvergadering aanwezig was, doch heeft overwogen 1) dat hij ten tijde daarvan als vertegenwoordiger van de koper van Ellem optrad en 2) dat hij geen voorbehoud bij de décharge heeft gemaakt; dit laatste kon, zoals het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen, ook in ander verband dan tijdens die vergadering geschieden, bijv. ter gelegenheid van de verkoop en overdracht van het aandelenpakket.

3. Middel II komt op tegen 's hofs r.o. 2. Onderdeel 1 behelst een motiveringsklacht tegen een rechtsoordeel, en faalt derhalve. 's Hofs beslissing is overigens duidelijk; zie hierna.

De onderdelen 2 en 3 komen op tegen de inhoud van de beslissing. Het hof acht een door de aandeelhoudersvergadering aan een bestuurder verleende décharge alleen nietig wegens strijd met art. 1373 BW, indien het betreft, a een directeur-enig aandeelhouder en b opzettelijk schadeveroorzakend gedrag jegens de b.v. De onderdelen 2 en 3 willen op beide punten de grens ruimer trekken. Daarentegen wordt in onderdeel 1 van het (voorwaardelijke) incidentele beroep juist betoogd dat een décharge in het door het hof bedoelde uitzonderingsgeval geenszins (zonder meer) rechtens ongeoorloofd is.

Onderdeel 2 betoogt dat het hof ten onrechte heeft beslist dat een décharge van een bestuurder voor door hem opzettelijk begaan schadeveroorzakend handelen jegens de b.v. alleen ingevolge art. 1373 BW nietig is indien de bestuurder tevens enig aandeelhouder is, en niet in het onderhavige geval waarin hij meerderheidsaandeelhouder is, terwijl de minderheid toekomt aan zijn echtgenote, van wie een daadwerkelijke, onafhankelijke bemoeiing met de b.v. niet is gebleken. Onderdeel 3 wil dit ook toegepast zien op décharge voor (grof) onzorgvuldig handelen. In de schriftelijke toelichting worden deze stellingen nader gemotiveerd met een beroep op misbruik van omstandigheden en op de ongeoorloofdheid van exoneratie voor eigen opzet.

4. Ik meen dat beide onderdelen falen.

a. Weliswaar aanvaard ik met de heersende leer dat een besluit van een orgaan van een vennootschap nietig kan zijn wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden; zie bijv. Noldus, Ongeldigheid van besluiten in de N.V. (1969), blz. 77 e.v., Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek voor de N.V. en B.V. (1989), nr. 226, Asser-Van der Grinten II, nr. 129, Rechtspersonen, Alg. Deel (Van Schilfgaarde), art. 11, aant. 17. Maar het enkele feit dat de décharge betrekking heeft op aansprakelijkheid voor schade die opzettelijk aan de vennootschap is toegebracht, is m.i. niet voldoende om de nietigheid aan te nemen, ook niet indien de schadeveroorzakende handeling is verricht door de bestuurder die de meerderheid van de aandelen en daarmee de macht binnen de vennootschap in handen heeft.

b. Exoneratie is niet gelijk te stellen met décharge. Exoneratie betreft (kort gezegd en voor zover hier van belang) de uitsluiting van aansprakelijkheid ter zake van nog te verrichten handelingen; décharge betreft het ontslag uit aansprakelijkheid voor gepleegde handelingen. Dit ontslag kan ook betrekking hebben op aansprakelijkheid ter zake van opzettelijk veroorzaakte schade, mits aan de déchargerende partij bekend; een schuldeiser kan immers in beginsel over al zijn vermogensrechten beschikken. Vgl. o.m. Rechtspersonen, a.w., art. 8, aant. 8, Handboek voor de N.V. en B.V., nr. 260, Pitlo- Löwensteijn blz. 293, Grosheide, De N.V. 1954, blz. 85–86 (VI onder 3 en 4), Van der Grinten, De N.V. 1987, blz. 101.

c. Het feit dat een besluit, zoals in casu het déchargebesluit, de vennootschap benadeelt, is niet een voldoende reden om het nietig te achten. Bij de verlening van décharge handelt de algemene vergadering van aandeelhouders als orgaan van de vennootschap. Anders gezegd: de vennootschap handelt zelf, vertegenwoordigd door haar algemene vergadering. De vennootschap is niet een derde jegens wie een benadelend besluit wordt genomen. Aangenomen dat de vennootschap door het besluit is benadeeld, heeft zij derhalve zichzelf benadeeld. Er moet een goede reden zijn om de vennootschappelijke structuur als het ware opzij te schuiven en de vennootschap het recht te geven om haar eigen (ex-)aandeelhouder aan te spreken en op haar eigen handeling terug te komen. Deze reden is er in casu niet. Bij de vennootschappen van het type als waarom het hier gaat, is er een zodanige identiteit van financiële belangen tussen de vennootschap en de bestuurder/aandeelhouder, dat een beroep op benadeling m.i. niet aan de vennootschap jegens de aandeelhouder toekomt. Anders zou het zijn, indien het besluit op benadeling van een derde was gericht; in zo'n geval lijkt mij denkbaar dat een besluit nietig is wegens strijd met de goede zeden, en zulks in dier voege dat ook de vennootschap zich daarop mag beroepen. Als zodanige derde kwam in het onderhavige geval alleen de koper van het aandelenpakket van Ellem in aanmerking; echter, juist hij (althans zijn vertegenwoordiger) was volledig van de benadeling op de hoogte. Het wil mij voorkomen dat er in deze omstandigheden van nietigheid geen sprake is. Derhalve houdt 's hofs beslissing inzake de geldigheid van het déchargebesluit — wat er ook zij van de motivering — m.i. in cassatie stand.

5. Overzichtelijkheidshalve behandel ik aansluitend onderdeel 1 van het (voorwaardelijke) incidentele beroep dat op dezelfde rechtsoverweging betrekking heeft: het betoogt dat een décharge in het door het hof bedoelde uitzonderingsgeval geenszins zonder meer rechtens ongeoorloofd is. Ik acht het onderdeel gegrond; het zojuist opgemerkte is m.i. ook (en voor wat de identiteit van financiële belangen zelfs a fortiori) van toepassing indien de b.v. één aandeelhouder heeft. Van een onderscheiden behandeling dient m.i. geen sprake te zijn. Wellicht zinspeelt het hof met het criterium van de ‘’directeur-enig aandeelhouder’’ op de opvatting van Roelvink, Preadvies NJV 1977, blz. 144, die vereenzelviging tussen aandeelhouder en vennootschap alleen juist acht wanneer er één aandeelhouder is, omdat alleen dan van volkomen identiteit van financiële belangen kan worden gesproken. Maar daarbij gaat het om een andere problematiek, te weten het vereenzelvigen van aandeelhouder en vennootschap jegens derden. In de interne verhouding baat de notie van vereenzelviging de eisende vennootschap uiteraard niet. Die leidt er immers toe de aandeelhouder als ware gerechtigde tot het vennootschapsvermogen te beschouwen, waarmee tegelijkertijd de gestelde benadeling verdwijnt.

6. De subonderdelen 1a en b van middel III in het principale beroep komen op tegen 's hofs oordeel in de r.o. 3 t/m 6 dat het beroep door [verweerder] op de décharge niet in strijd is met de goede trouw. Subonderdeel 1a stelt daartoe dat [verweerder] frauduleus jegens de b.v. heeft gehandeld, terwijl subonderdeel 1b het belang aanvecht dat het hof aan [betrokkene] medeweten heeft gehecht. Uit het boven betoogde vloeit eigenlijk al voort dat naar mijn mening ook deze klachten tevergeefs worden voorgedragen.

Immers, als het op zich rechtens niet ongeoorloofd is dat aan een bestuurder décharge wordt verleend terzake van opzettelijk (wil men: frauduleus) aan de b.v. toegebrachte schade, dan is het op zichzelf ook niet in strijd met de goede trouw dat de bestuurder zich daarop beroept. En waar het oordeel over de geoorloofdheid van zo'n décharge anders kan zijn, indien zij in schade aan derden resulteert, kon het hof geredelijk [betrokkene] kennis terzake laten meewegen, nu hij — c.q. de door hem vertegenwoordigde koper van het aandelenkapitaal — de enige derde was die door de gedragingen van [verweerder] benadeeld kon worden.

Onderdeel 2 bouwt op onderdeel 1 voort en moet dus het lot daarvan delen.

7. Nu het principaal beroep m.i. faalt, behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep geen behandeling. Overigens acht ik, zoals sub 5 bleek, onderdeel 1 juist, en (blijkens het sub 6 opgemerkte) onderdeel 2 onjuist.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.