HR, 13-10-1989, nr. 7451

na.-Rekest nr. 7451Huurprijs bedrijfsruimteParket, 31 mei 1989.

Mr. Van Soest

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Korte beschrijving van de zaak.

1.1. [eiser] exploiteert een ijssalon. Eertijds had hij daartoe het pand [a-straat 1] te [vestigingsplaats] gehuurd, en wel van de rechtsvoorgangster van [verweerder] .

1.2. Omtrent die huur ontspon zich een gerechtelijke procedure, die beëindigd werd door een minnelijke schikking, strekkend tot beëindiging van de huurovereenkomst en tot huur door [eiser] van de bedrijfsruimte [b-straat 1] van dezelfde verhuurster met ingang van 1 december 1971 voor vijf jaren met een optie voor verlenging voor twee maal vijf jaren.

1.3. Van de opties heeft [eiser] gebruik gemaakt, zodat de huurovereenkomst doorliep tot en met 30 november 1986.

1.4. Bij het, dit geding inleidende, verzoekschrift d.d. 26 juni 1984 heeft [verweerder] zich gewend tot de Kantonrechter te 's-Gravenhage met het verzoek de huurprijs met ingang van 1 juli 1984 nader vast te stellen op f 139.966,42 per jaar, exclusief omzetbelasting, met een jaarlijkse indexering, voor het eerst per 1 december 1984.

1.5. Nadat de Kantonrechter op het verzoek beschikt had, heeft de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage op het hoger beroep van [eiser] en het incidenteel hoger beroep van [verweerder] d.d. 3 februari 1987 een tussenbeschikking gegeven en bij eindbeschikking van 27 juni 1988, nr. 86/2016, de huurprijs met ingang van 1 juli 1984 vastgesteld op f 85.641,05 per jaar, exclusief omzetbelasting, met een jaarlijkse indexering, voor het eerst per 1 juli 1985.

1.6. [eiser] heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld en daarbij vier, met Romeinse cijfers aangeduide, middelen van cassatie voorgedragen.

1.7. [verweerder] heeft een Verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een middel van cassatie.

1.8. [eiser] heeft een Incidenteel verweerschrift in cassatie ingediend.

2. De rechterlijke wijziging van de huurprijs.

2.1. Art. 28e, lid 2, Huurwet (Hw), tekst 1960, droeg de rechter op onder bepaalde omstandigheden

"de som, welke de ….. huurder verplicht is te betalen ..... vast (te stellen) op een, gezien het huurpeil ter plaatse, redelijk te oordelen bedrag".

2.2. Het oorspronkelijke Ontwerp van wet (Tweede Kamer, 1966-1967 - 8875, nr. 2) voor de Wet van 28 januari 1971, Stb. 44, redigeerde art. 1626 BW (ik nummer de leden en de volzinnen):

"(lid 1) Na ommekomst van de ..... duur wordt de overeenkomst ..... verlengd ..... (lid 3, 1e volzin) Indien gewijzigde omstandigheden daartoe aanleiding geven, kan bij de verlenging de huurprijs nader worden vastgesteld."

2.3. De-Memorie van toelichting (nr. 3, blz. 15, Artikel 1626, 1e al.) hield in:

"Reeds de omstandigheid dat verlenging van de huurovereenkomst tegen de wil van de verhuurder kan plaats hebben, brengt mede, dat verandering in de huurprijs gebracht moet kunnen worden. Maar ook afgezien daarvan maken de ingevolge de wet geldende lange termijnen de mogelijkheid van verandering wenselijk. Wanneer b.v. de algemene huurprijs inmiddels is gestegen, heeft de verhuurder er aanspraak op, dat een dienovereenkomstig verhoogde huurprijs wordt vastgesteld. Gewijzigde omstandigheden kunnen ook daaruit bestaan dat een pand een gunstiger ligging heeft verkregen, b.v. door een verandering van het karakter van een wijk of door wijziging van de bebouwing. Niet uitgesloten is ook, dat voor een verlaging aanleiding bestaat, b.v. indien de opbrengstmogelijkheden van het bedrijf door ongunstige ontwikkeling van de omstandigheden welke voor de ligging van belang zijn, zijn gedaald. Het recht van de huurder op een eerste termijn van tien jaar, zou aan praktische betekenis inboeten indien hij steeds gebonden zou blijven aan de bij de aanvang overeengekomen huurprijs."

2.4. In het Voorlopig verslag, 1967-1968, nr. 5, blz. 5, Artikel 1626, 4e-5e al., werd gevraagd:

"Is het juist, dat wijziging van de huurprijs alleen kan worden gevraagd, ingeval van verlenging van de huurovereenkomst? ….. Is het wel juist om de mogelijkheid van wijziging van de huurprijs te koppelen aan het zo ruime begrip "gewijzigde omstandigheden"? Daaronder vallen niet alleen omstandigheden het pand als zodanig betreffende, maar b.v. ook wijzigingen in de positie van de onderneming in het maatschappelijk bestel en zelfs van wijzigingen rechtstreeks de persoon van de ondernemer rakende."

2.5. De Memorie van antwoord, 1969-1970, nr. 6, blz. 7, Artikel 1626, 2e-4e al., hield in:

"In het onderhavige artikel is ….. een voorziening ten aanzien van de huurprijs nodig omdat het een automatische verlenging van de overeenkomst met zich meebrengt …… Het kan dan onjuist zijn dat de huurprijs die voor b.v. vijf jaren geldt automatisch voor tien jaren zou komen te gelden. Daarom moet de rechter de bevoegdheid hebben de huurprijs nader vast te stellen, voor zover partijen niet zelf, hetzij reeds in de overeenkomst, hetzij naar aanleiding van de verlenging van de overeenkomst, met betrekking tot de huurprijs overeenstemming hebben bereikt. Het gaat er niet om in dit geval de bedrijfseconomisch juiste huur vast te stellen. Het is veeleer zaak dat de huurprijs het algemene niveau van de huurprijzen van vergelijkbare panden volgt. In zoverre lijkt het criterium …… "indien gewijzigde omstandigheden daartoe aanleiding geven", de ondergetekende te ruim. Het beantwoordt meer aan de bedoeling wanneer de huurprijs kan worden gewijzigd, indien het niveau van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte daartoe aanleiding geeft ….. De redactie van het derde lid is in deze zin. gewijzigd. Tevens is duidelijk tot uitdrukking gebracht dat de partijen vrij zijn wijziging van de huurprijs overeen te komen, zoals zij willen. ….. Het is juist, dat het ontwerp alleen voorziet in wijziging van de huurprijs door de rechter in geval van verlenging van de huurovereenkomst …… Partijen …… kunnen ook een wijze van herziening van de huurprijs overeenkomen welke niet in de wet is geregeld …… partijen (kunnen) de huurprijs ook aan een indexcijfer koppelen. Gezien deze mogelijkheden is het niet nodig op ruimer schaal …… herziening van de huurprijs door de rechter mogelijk te maken."

2.6. De nieuwe redactie van art. 1626, lid 3, 1e volzin, werd neergelegd in de Nota van wijzigingen, nr. 7, letter C:

"Wanneer tussen de partijen geen overeenstemming bestaat over wijziging van de huurprijs in verband met de verlenging, stelt de rechter ..... de huurprijs nader vast, indien deze niet meer overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte."

2.7. Tijdens de mondelinge behandeling begreep mw. Goudsmit, Handelingen, 1970-1971, blz. 84, linkerkolom, 5e al., als regeringsstandpunt,

"dat ook als partijen gedurende de eerste periode een prijs zijn overeengekomen, geldend voor de tweede periode, dan bij de verlenging van de overeenkomst de rechter bevoegd is daarvan af te wijken",

waarop Minister Polak, 6e al., zei:

"Als er een rechterlijke procedure over komt, geloof ik inderdaad dat de rechter daartoe de bevoegdheid heeft."

2.8. Vragen in het Voorlopig verslag, Eerste Kamer, 1970-1971, nr. 14a, blz. 2, Artikelen, Artikel 1626, lid 3, naar aanleiding van het zojuist geciteerde antwoord van de Minister leidden tot de uiteenzetting in de Memorie van antwoord, nr. 14b, blz. 3, Artikel 1626, derde lid, rechterkolom:

"Voor toepassing van artikel 1626, derde lid, kan aanleiding bestaan wanneer er aan het einde van de eerste vijfjarige periode nieuwe omstandigheden zijn ontstaan, die bij het aangaan van de overeenkomst niet konden worden voorzien, zodat de huurprijs daardoor niet meer overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte."

2.9. De heer Cammelbeeck, Handelingen, blz. 502, rechterkolom, 4e al., vroeg:

"Wanneer bij overeenkomst de huur voor de tweede periode van vijf jaar bij voorbaat exorbitant hoog is gesteld, kan de huurder zich dan toch tot de rechter wenden en nadere vaststelling van de huurprijs naar billijkheid vragen? Zo ja, hoe rijmt zich dat dan met de huurliberalisatie ten aanzien van deze bedrijfsruimten?Zo neen, is hier dan niet aan de verhuurder een bedenkelijk pressiemiddel tegen huurverlenging in handen gegeven?"

waarop Minister Polak antwoordde, blz. 514, rechterkolom, laatste al., - blz. 515, linkerkolom, 1e al.:

"Ieder verstandig aspirant-huurder van bedrijfsruimte weet, dat hij aan zijn contract is gebonden en hij zal niet op basis van een veel te hoge huurprijs, ingaande over een paar jaar, in zee gaan met een verhuurder. Op de basis van als het ware een woekerhuur voor de tweede termijn van vijf jaar zal de eigenaar geen bonafide huurder kunnen vinden en dus zal hij wel een behoorlijk contract sluiten."

2.10. Conform de hiervóór onder 2.6 geciteerde redactie kwam de wetswijziging van 1971 tot stand.

2.11. Bij de parlementaire voorbereiding van de Wet van 26 juni 1975, Stb. 339, werd opgemerkt (Voorlopig verslag, Tweede Kamer, 1972-1973 - 12.312, nr. 4, blz. 2, linkerkolom, 6e al.),

"dat er in het stelsel van de wet een zekere onevenwichtigheid bestaat bij de verhouding tussen de positie van de verhuurder en die van de huurder. Als de verhuurder, nadat een bepaalde huurtermijn is afgelopen, van mening is dat de huurprijs te laag is, kan hij een hogere huurprijs voorstellen en zo nodig de huurovereenkomst opzeggen. Op deze wijze kan hij de zaak aan de rechter ter beslissing voorleggen. Voor een huurder die vindt dat de huurprijs eigenlijk te hoog is geworden (bij voorbeeld door verval van de buurt), is de mogelijkheid om zelf het initiatief te nemen, er niet …… Is de Minister bereid hiervoor een voorziening te treffen, bij voorbeeld in deze zin, dat na ommekomst van de termijn van de huurovereenkomst de huurder, zonder dat de overeenkomst zelve eindigt, aan de rechter nadere vaststelling van de huurprijs kan vragen, indien deze niet meer overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte?"

2.12. In de Memorie van antwoord, 1974-1975, nr. 5, blz. 3, 4e al., betuigde de Minister van Justitie instemming

"met de gedachte dat het oordeel van de rechter over de hoogte van de huurprijs ook moet kunnen worden ingeroepen zonder dat daaraan een opzegging door de verhuurder is voorafgegaan. Hij meent dat deze bevoegdheid dan zowel aan de huurder als aan de verhuurder zou moeten toekomen. Ook voor de verhuurder kan deze bevoegdheid van belang zijn. Hij kan dan een aanpassing van de huurprijs verkrijgen, zonder dat hij genoodzaakt wordt de huurovereenkomst op te zeggen, terwijl hij eigenlijk alleen een aanpassing van de huurprijs wenst. De huurder of de verhuurder moeten, naar het oordeel van de ondergetekende, deze bevoegdheid kunnen uitoefenen telkens wanneer de huurovereenkomst ten minste vijf jaren heeft geduurd. Deze wijziging is in de"

Nota van wijzigingen, nr. 6, neergelegd.

2.13. Een Gewijzigd amendement-Salomons, nr. 13, strekte ertoe deze bevoegdheid toe te kennen, ongeacht enig andersluidend beding.

2.14. De heer Portheine, Handelingen, blz. 4550, linkerkolom, 1e al., pleitte voor de mogelijkheid,

"dat er afspraken zijn gemaakt voor een huurovereenkomst van 15 jaar, alsmede over de prijsvaststelling. Dit ….. zelfs met de mogelijkheid ….. van een zekere indexatie"

(zie ook de heer Abma, blz. 4552, linkerkolom, 2e al.).

2.15. Minister Van Agt, blz. 4585, middenkolom, le al., achtte het amendement een verduidelijking van de voorgestelde bepaling. Hij verdedigde deze op grond (3e al.),

"dat bij overeenkomsten voor lange duur in de huidige economische verhoudingen een te grote discrepantie kan ontstaan - en veelal ook ontstaat - tussen de contractuele huurprijs en de werkelijke huurwaarde".

Vervolgens nam hij het amendement over (blz. 4588, rechterkolom, 1e al.).

2.16. Dienovereenkomstig werd art. 1632a BW geredigeerd:

"Telkens wanneer de huurovereenkomst ten minste vijf jaren heeft geduurd, kan de verhuurder of de huurder, ongeacht enig andersluidend beding, de kantonrechter verzoeken de huurprijs te wijzigen, indien deze niet meer overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse."

2.17. HR 22 december 1978 met conclusie van mijn ambtgenoot Franx, NJ 1979, 231 met noot P.A. Stein, overwoog, onder 3, blz. 695,

"dat de rechter bevoegd is om bij de vaststelling van een nieuwe huurprijs rekening te houden met bijzondere omstandigheden gelegen in de betr. overeenkomst. Dit laatste ligt opgesloten in de vergelijking die art. 1632a, van de rechter verlangt ter beantwoording van de vraag of de huurprijs waarvan wijziging wordt gevraagd, nog overeenstemt met de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse."

Franx, blz. 699, had dienovereenkomstig geconcludeerd, zich baserend op de wetsgeschiedenis van 1971 in verband met de omstandigheid dat art. 1626, lid 3, BW, tekst 1975, en art. 1632a BW op dit punt hetzelfde criterium bezigen, en vervolgend:

"de rechter die door de huurder wordt benaderd met een verzoek de huurprijs op een lager bedrag te stellen, moet er rekening mee houden dat die huurder in het verleden krachtens een bijzonder beding in de huurovereenkomst een lagere huurprijs - misschien wel een huurprijs die zo laag was dat overeenstemming met die van vergelijkbare bedrijfsruimte nooit heeft bestaan - heeft betaald. ….. Als "bijzondere omstandigheid" enz. zou ook kunnen gelden een in de huurovereenkomst opgenomen huurverhogingsclausule of een bijzondere, van de "normale" verplichtingen afwijkende en in de huurprijs bewust verdisconteerde onderhoudsverplichting van de huurder of van de verhuurder …… het geval dat pp., toekomstige prijsverhogingen bewust verdisconterende, een soort annuïteiten-syteem zijn overeengekomen waarbij de vaste huur voor de eerste jaren opzettelijk "veel te hoog" is gesteld in de verwachting dat het prijsniveau op den duur boven de overeengekomen vaste huur zal uitstijgen. Op die manier betaalt de huurder in het begin als het ware een deel van de later "verschuldigde" huur vooruit. ….. Ook zou een "bijzondere omstandigheid", enz. gelegen kunnen zijn in de ….. verplichting tot koop tegen een reeds aanstonds binnen bepaalde grenzen vastgelegde prijs ….. Een niet onbelangrijke "bijzondere omstandigheid gelegen in de overeenkomst" is voorts dat als vergoeding voor het gebruik van de bedrijfsruimte en van de "accessoria" (goodwill en inventaris) i.c. één lump sum is overeengekomen."

2.18. Het oorspronkelijke Ontwerp van wet (1978-1979 - 15.666, nr. 2) voor de Wet van 19 maart 1980, Stb. 124, strekte tot schrapping van art. 1632a BW.

2.19. Ter motivering daarvan werd gesteld (Memorie van toelichting, nr. 3, blz. 4, 5e al.):

"In de praktijk is gebleken dat artikel 1632a B.W. vooral door de verhuurder wordt toegepast, en wel om verhoging van de huurprijs te verkrijgen binnen de overeengekomen duur van de overeenkomst. Partijen kunnen in hun overeenkomst een regeling over de aanpassing van de huurprijs opnemen. Dit kan bij voorbeeld gebeuren in de vorm van een indexatieclausule. Wij vinden het echter niet juist dat de verhuurder, los van contractuele bepalingen tijdens de looptijd van de overeenkomst, een verhoging van de huurprijs kan bewerkstelligen."

2.20. In het Voorlopig verslag, 1979-1980, nr. 4, blz. 7, 4e al. , - blz. 9, 3e al., werd uit uiteenlopende richtingen gepleit voor, eventueel gewijzigde, handhaving van art. 1632a BW. Ik citeer:

"Heeft schrapping van artikel 1632a ….. niet tot gevolg dat er geen enkele mogelijkheid voor de huurder meer zal zijn om de scheefgegroeide situatie uit het verleden gecorrigeerd te krijgen, nu immers ook de wetgever erkend heeft dat een volledig ongecorrigeerde huurprijsontwikkeling niet gewenst is? ….. gewezen (werd) op andere oorzaken van daling van huurwaarde dan achteruitgang van buurten. Hier werd genoemd: vermindering van toegankelijkheid van bedrijfsruimten door diverse factoren, verandering van verkeerssituaties en oprichting van een nieuw winkelcentrum ….. Schrapping van artikel 1632a is wel schrijnend voor de huurders, die in een naar het zich laat aanzien tussenperiode van ruim 4 1/2 jaar met forse huurprijsverhogingen werden geconfronteerd ….. Weliswaar is het juist, dat vooral door de verhuurder artikel 1632a wordt toegepast ….., maar voor de huurder is dit artikel toch ook onmisbaar? ….. Zou het zonder meer doen vervallen van artikel 1632a niet het gevaar oproepen dat in alle huurovereenkomsten de verlengingsprocedure wordt opgenomen met vaststelling van de huurprijs door deskundigen, zonder dat de criteria welke die deskundigen hanteren door de rechter kunnen worden getoetst? ….. artikel 1632a (kan) voor die enkele gevallen, waarvoor het nog wel betekenis kan hebben toch een middel …… zijn om als huurder op rechtmatige wijze een huurverlaging te verkrijgen."

2.21. Naar aanleiding daarvan kwam de regering op haar voorstel terug en redigeerde zij art. 1632a (Nota van wijzigingen, nr. 6 (ik nummer de leden)):

"(1) Ongeacht enig andersluidend beding kan de verhuurder of de huurder aan de kantonrechter verzoeken de huurprijs nader vast te stellen: a. indien de overeenkomst voor bepaalde tijd geldt, na afloop van de overeengekomen duur; b. indien de overeenkomst voor onbepaalde tijd geldt, telkens wanneer vijf jaren zijn verstreken sinds de datum met ingang waarvan de overeenkomst is aangegaan. (2) Bij de nadere vaststelling van de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse let de rechter op het gemiddelde van de huurprijzen welke zich hebben voorgedaan in een tijdvak van vijf jaren voorafgaande aan de dag van de indiening van het inleidende verzoekschrift. Iedere aldus in de vergelijking te betrekken huurprijs wordt herleid volgens de algemene ontwikkeling van het prijspeil sinds de dag waarop die huurprijs gold tot aan die van het inleidende verzoekschrift. De rechter zal een verzoek om verhoging van de huurprijs evenwel afwijzen voor zover het is gegrond op verbeteringen van het gehuurde, die door de huurder zijn aangebracht."

2.22. Omtrent het gewijzigde voorstel leest men in de Memorie van antwoord, nr. 5, blz. 5, 4e al., - blz. 8, le al.:

"de goodwill ….. is ….. niet geregeld ….. Hier zal de door de zittende huurder ingebouwde goodwill in geval van verlenging geen rol spelen omdat de rechter let op de huurprijzen van vergelijkbare panden …… Wij beamen dat het begrip "huurprijs" niet zonder meer voor vergelijkingsdoeleinden kan worden gehanteerd. Uiteraard spelen de …… wederzijdse onderhoudsverplichtingen bij de waardering mede een rol. De wet kan niet de grote geschakeerdheid aan bijzondere situaties op dit punt nader preciseren. Aan de rechter dient te worden overgelaten alle bijzondere omstandigheden van het te berechten geval, dus ook die welke zich voordoen ten aanzien van het begrip "huurprijs" in zijn overwegingen te betrekken ….. partijen (kunnen) in de overeenkomst ….. regelingen ….. treffen omtrent de aanpassing van de huurprijs. De beperkingen die bij nota van wijzigingen op artikel 1632a worden voorgesteld, betekenen derhalve dat de huurprijs tijdens de contractuele duur niet op verzoek van een van de partijen buiten hetgeen overeengekomen is door de rechter kan worden gewijzigd."

2.23. In het Voorlopig verslag, Eerste Kamer, nr. 45, blz. 2, laatste al., - blz. 4, 2e al., werd betoogd,

"dat (overeenkomsten, die aanvankelijk zijn aangegaan voor een bepaalde termijn met een optie op verlenging van die termijn), voor wat betreft de toepassing van artikel 1632a, ofwel beschouwd moeten worden als te zijn aangegaan voor de aanvankelijk overeengekomen bepaalde termijn (zodat de huurder bij verlenging ook als die op grond van de optie geschiedt, nadere vaststelling van de huurprijs door de rechter kan verzoeken), òfwel beschouwd dienen te worden als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd (zodat de huurder steeds na verstrijken van een tijdvak van vijf jaar nadere vaststelling van de huurprijs kan verzoeken). Zo bovenstaande redenering niet gevolgd wordt, zou hier immers kennelijk sprake zijn van overeenkomsten, die wel voor een bepaalde tijd zijn aangegaan zonder dat deze bepaalde tijd nader valt aan te geven. …..de rechter (stelt) de huurprijs nader (vast) als deze "niet meer" overeenstemt met etc. etc. Hieruit kan de conclusie worden getrokken dat consequenties verbonden kunnen worden aan de eventuele omstandigheid, dat de huurprijs nimmer overeengestemd heeft met die van de vergelijkbare panden ….. Hoe wordt dat na in voering van de thans voorliggende toevoegingen?"

2.24. De Memorie van antwoord, nr. 45a, blz. 2, 4e al. v.o., - blz. 3, 3e al., houdt in:

"Naar onze mening moet onder overeengekomen duur worden verstaan de duur waarvoor de overeenkomst in eerste aanleg, dat wil zeggen ongeacht een eventuele mogelijkheid tot verlenging door gebruik making van een optie, is aangegaan …… Hieruit vloeit voort dat artikel 1632a toepassing kan vinden wanneer aan de overeengekomen termijn een nieuwe periode wordt toegevoegd ….. Het lijkt ons ….. dat te zeer een letterlijke interpretatie zou worden gevolgd indien aan het woord "meer" een bijzondere betekenis zou worden gehecht."

2.25. Minister De Ruiter, Handelingen 18 maart 1980, blz. 362, linkerkolom, 3e al., - rechterkolom, 1e al., zei:

"De heer Van Veldhuizen heeft er in verband met het optiebeding …… op gewezen dat de overeenkomsten vaak ook bepalingen bevatten over de wijze waarop de huur voor de volgende termijn moet worden overeengekomen. Hij vraagt nu of de huurder toch om nadere vaststelling op grond van artikel 1632a naar de rechter kan gaan. Het antwoord op die vraag luidt naar mijn oordeel bevestigend. Immers, artikel 1632a vangt aan met de woorden: "Ongeacht enig andersluidend beding". De bevoegdheid van de rechter om de huurprijs vast te stellen kan derhalve niet bij overeenkomst worden uitgesloten ….. De heer Van Veldhuizen heeft erop gewezen dat in artikel 1632a de zinsnede; "indien deze niet meer overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte" ..... ontbreekt …… Ik ben het met de heer Van Veldbuizen eens dat de nieuwe tekst van artikel 1632a niet onberispelijk is …… Het lijkt mij dat het woord "nader" …… in de wetstekst gemist kan worden."

2.26. De discussie in de Eerste Kamer kon uiteraard de redactie niet meer beïnvloeden en de wetswijziging kwam conform de hiervóór onder 2.20 geciteerde tekst tot stand.

2.27. HR 21 november 1980 met mijn conclusie, NJ 1981, 285, overwoog inzake woonruimte (onder 2, blz. 957):

"De bepaling dat de rechter in geval van verlenging van de huurovereenkomst desgevraagd de huurprijs nader vaststelt berust op de gedachte dat, nu de voortzetting van de huur niet gebaseerd is op een overeenkomst van pp., de huurprijs voor de periode waarvoor de overeenkomst door de rechter is verlengd dient te worden bepaald met inachtneming van een objectieve maatstaf, de huurprijs van vergelijkbare woonruimte ter plaatse. Bij die gedachte past niet dat bij die nadere vaststelling de oorspronkelijke overeenkomst van pp. toch nog een rol zou spelen, namelijk indien en voor zover pp. bij, of te eniger tijd nà het sluiten van de huurovereenkomst een huurprijs overeenkwamen die niet overeenstemt met die van vergelijkbare woonruimte ter plaatse …… Weliswaar geschiedt ….. de nadere huurprijsvaststelling indien de huurprijs "niet meer" overeenstemt met die van vergelijkbare woonruimte ter plaatse, maar het is aannemelijk dat (daarbij) is gedacht aan het kennelijk als het meest voorkomend beschouwd geval dat pp. de huurprijs hadden bepaald overeenkomstig de toen voor vergelijkbare woonruimte ter plaatse geldende huurprijs, zonder dat men door het gebruik van de woorden "niet meer" het uitgangspunt beeft willen verlaten dat de huurprijs door de rechter vastgesteld dient te worden op het plaatselijk voor vergelijkbare woonruimte geldende niveau."

2.28. Bij Wet van 4 juni 1981, Stb. 331, werd in art. 1632a, lid 1, BW na "huurprijs" ingevoegd:

", ingeval deze niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse,";

en werden in art. 1632a, lid 2, 1e volzin, BW de woorden "van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse", die in 1980 achter "huurprijs" terecht gekomen waren, naar achteren verschoven tot na het woord "huurprijzen".

2.29. Dat in de zojuist geciteerde invoeging in art. 1632a, lid 1, BW "niet" staat en niet "niet meer", is in overeenstemming met de wijziging bij dezelfde gelegenheid van art. 1626, lid 3, BW. Dienaangaande verwees de Memorie van toelichting, 1980-1981 - 16,655, nr. 3, blz. 9, le al., naar de hiervóór onder 2.23-24 geciteerde gedachtenwisseling. Zij vervolgde:

"Om twijfel ….. uit te sluiten, wordt ….. het woord "meer" geschrapt."

2.30. HR 24 augustus 1981 met conclusie van mijn ambtgenoot Ten Kate, NJ 1982, 122 met noot PAS, overwoog (blz. 464):

"art. 1632a (sluit) opname van een clausule die ertoe strekt de invloed van toekomstige geldontwaardingen op de vastgestelde huurprijs te neutraliseren, niet uit ..... ook (niet) in een geval ….., waarin pp. de mogelijkheid van indexatie in hun huurovereenkomst eerst voor een latere periode hadden voorzien, nu ….. art. 1632a lid 1 de ….. woorden (bevat) "ongeacht enig anders luidend beding"".

Ten Kate had aangetekend (blz. 467),

"dat door (de huurster) geen bijzondere (contractuele) omstandigheden zijn aangevoerd als bijv. het achteruitgaan van de huurt of een opzettelijk te laag gekozen huur over een eerste periode in verband met een te hoge huur later".

2.31. HR 13 mei 1983 met conclusie van Franx, NJ 1983, 713, overwoog (onder 3.3, blz. 2265),

"dat pp. de Ktr. kunnen verzoeken de huurprijs voor de tweede huurtermijn nader vast te stellen ongeacht enig andersluidend beding. Voldoende is derhalve dat een der pp. zich ..... niet meer kan verenigen met de huurprijs zoals die ingevolge de huurovereenkomst voor de tweede huurtermijn zal gelden, en de ander niet bereid is in een wijziging toe te stemmen."

(aldus ook HR 25 november 1983, RvdW 1983, 206).

2.32. HR 24 februari 1984 met conclusie van Ten Kate, NJ 1984, 788 met noot PAS, overwoog (onder 3.2, blz. 2805):

"De strekking van ….. art ….. 1632a ….. komt ….. hierop neer dat bij de vaststelling van de (huurprijs) de ontwikkeling van het algemene niveau van huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte moet worden gevolgd teneinde ….. de bij de totstandkoming van de overeenkomst voor de hand liggende aansluiting van die prijzen bij dat niveau te herstellen, wanneer die aansluiting als gevolg van de lange duur waarvoor de overeenkomst krachtens de wettelijke regeling daarvan pp. bindt, en de verdere ontwikkeling van dat niveau verloren is gegaan. Uitgangspunt van dit stelsel ….. is dat dit huurprijsniveau in beginsel wordt bepaald door de vrijheid van pp. om zelf in hun overeenkomsten de hoogte van de huur te regelen".

2.33. HR 15 juli 1986 met conclusie van mijn ambtgenoot Leijten, NJ 1987, 20 met noot PAS, betrof bedrijfsruimte waarvan de huur van rechtswege verlengd werd, en besliste overeenkomstig de hiervoor onder 2.27 geciteerde beschikking. PAS annoteert (blz. 108, rechterkolom):

"Twijfelachtig is het of een ingrijpen van de rechter in de overeengekomen huurprijs ….. is uitgesloten ingeval de huur wordt aangegaan voor vijf jaar, terwijl de huurovereenkomst bepalingen bevat inzake verlenging en de alsdan geldende huurprijs. Uit het bovenstaande ….. schijnt dat voort te vloeien, omdat de rechterlijke ingreep gekoppeld wordt aan de verlenging van de huur ingevolge de wet; evenzo reeds HR 13 mei 1983, NJ 1983, 713 alsmede de conclusie van de A-G nr. 36. Anders was echter het oordeel van de Eerste Kamer bij de behandeling van wetsontwerp 15.666 en het antwoord van de minister ….. Met dit eensluidende oordeel van Kamer en minister zal m.i. in een volgende beslissing terdege rekening worden gehouden."

3. De rol van de oorspronkelijke overeenkomst; middel I.

3.1. De onderdelen 4 en 5 van middel I houden in, dat in de onderhavige situatie, waarin de huurprijs voor de lopende (derde) termijn van vijf jaren in de huurovereenkomst nauwkeurig was geregeld, art. 1632a niet tot rechterlijk ingrijpen kan leiden.

3.2. Naar het mij voorkomt, stuiten deze middelonderdelen af op de duidelijke tekst van art. 1632a, lid 1, BW, waarin de aanvangswoorden "Ongeacht enig andersluidend beding" uitsluiten, dat de overeenkomst het rechterlijke ingrijpen zou verhinderen. Deze uitlegging strookt ook met de wetsgeschiedenis, die op dit punt teruggaat tot 1975 (zie de hiervoor onder 2.13 en 2.15 geschetste overneming door Minister Van Agt van het amendement-Salomons). Zij strookt voorts met de wetsgeschiedenis van 1980, waarin de onaantastbaarheid van de huurprijs beperkt wordt tot de eerste vijf jaren, ook voor geval de verlenging op een optie berust (zie hiervóór onder 2.23-24) en ook voor geval daarbij bepalingen zijn overeengekomen over de wijze waarop de huur voor de volgende termijn moet worden bepaald (zie hiervóór onder 2.25; mij dunkt, dat hetgeen geldt voor "de wijze waarop de huur voor de volgende termijn moet worden overeengekomen", a fortiori geldt voor een nog nauwkeuriger in de overeenkomst vastgelegde huurbepaling voor die volgende termijn). Naar het mij voorkomt, is deze uitlegging ook in overeenstemming met de jurisprudentie, in het bijzonder met de hiervoor onder 2.30-31 weergegeven beschikkingen.

3.3. Onderdeel 6 van middel I houdt in, dat de rechter bij de vast te stellen huurprijs moet uitgaan van de overeengekomen huurprijs en deze slechts mag wijzigen naar verhouding van het gewijzigde huurniveau.

3.4. Het is vaste jurisprudentie, dat bij een verlenging van rechtswege de rechter in het geheel niet gebonden is aan de bijzondere omstandigheden die bij het sluiten van de oorspronkelijke overeenkomst een rol gespeeld hebben (zie in het bijzonder de hiervoor onder 2.33 genoemde beschikking). Deze jurisprudentie vindt echter haar grond in de omstandigheid dat het dwingende recht de partijen aan elkaar bindt ook waar zij niets overeengekomen zijn.

3.5. Het ligt anders in de situatie waarin de partijen de verlenging zelf overeengekomen zijn. In dat geval berust het rechterlijke ingrijpen niet op de noodzaak iets te regelen dat niet geregeld is, maar slechts op de mogelijkheid dat het wel geregelde correctie behoeft.

3.6. Deze mogelijkheid is als het ware twee maal (in 1975 en in 1980; zie hiervóór onder 2.11-12 en 2.20-21) door de Tweede Kamer op de regering bevochten. De Tweede Kamer bekommerde zich in 1975 hoofdzakelijk en in 1980 uitsluitend om bijzondere omstandigheden die een verlaging van de huurprijs zouden billijken, maar de regering opende in beide gevallen de correctiemogelijkheid ook voor de verhuurder.

3.7. De veelheid van situaties die de "wetgever", als eenheid gedacht, voor ogen gehad heeft, leidt er toe, dat de rechter daarop soepel, naar de omstandigheden, moet kunnen reageren (zie in het bijzonder het hiervoor onder 2.22 opgenomen citaat).

3.8. Daarmee strookt de strenge binding die onderdeel 6 van middel I bepleit, niet. Ik meen dan ook, dat het middelonderdeel faalt.

3.9. Onderdeel 7 van middel I houdt in, dat

"in strijd met het recht (is) het oordeel van de Rechtbank dat met "hetgeen partijen hebben betrokken in hun onderhandelingen bij het tot stand komen van de oorspronkelijke huurovereenkomst en met het in deze overeenkomst bepaalde" geen rekening gehouden kan worden, nu de Rechtbank aldus miskent, dat "subjectieve", "interne" factoren, oftewel bijzondere omstandigheden gelegen in de overeenkomst, ….. wel degelijk een ….. rol kunnen spelen".

3.10. Uit het hiervóór onder 3.4-7 betoogde volgt, dat de rechter met omstandigheden als de bedoelde rekening mag houden.

3.11. Door anders te oordelen heeft de Rechtbank haar discretionaire bevoegdheid miskend (zie D.J. Veegens, Cassatie, 2e druk, 1971, nr. 107, blz. 180), zodat het middelonderdeel opgaat.

3.12. Het middelonderdeel sluit in het bijzonder aan bij de hiervoor onder 2.17 geciteerde beschikking, die weliswaar gegeven werd onder vigeur van een thans niet meer geldende tekst, maar geheel strookt met de strekking van het nieuwe art. 1632a BW (zie J.A. de Mol, De Praktijkgids 1980, blz. 228 v.; De Mol, Huurrecht, 2e druk, 1980, blzz. 347 e.v.; H. van den Heuvel, Huurrecht in het B.W., art. 1632a, aant. 8 (Suppl. 135 (maart 1987))).

3.13. Onderdeel 8 van middel I houdt rekening met de mogelijkheid dat de Rechtbank zich wel bevoegd geacht zou hebben met de bedoelde omstandigheden rekening te houden, maar ze in dat geval te licht gewogen zou hebben.

3.14. Aangezien naar mijn lezing van de bestreden beschikking de Rechtbank anders geoordeeld heeft, mist het middelonderdeel feitelijke grondslag.

3.15. Samenvattend: middel I moet, wegens het slagen van zijn onderdeel 7, tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden, alsmede tot nader onderzoek van feitelijke aard.

4. Verbeteringen; middel II.

4.1. Art. 1623d, lid 2, laatste volzin, BW, tekst 1972, Stb. 305, bepaalde voor woonruimte: de rechter

"zal een verzoek om verhoging van de huurprijs afwijzen voor zover het is gegrond op verbeteringen van het gehuurde, die door de huurder zijn aangebracht".

4.2. Het voorschrift vond zijn oorsprong in de vraag (Voorlopig verslag, 1969-1970 - 10.451, nr. 4, blz. 6, Artikel 1623d, laatste al.):

"Zou het niet billijker zijn indien ..... bepaald wordt, dat bij het vaststellen van de huurprijs rekening zal worden gehouden met de waarde van de door de huurder in het gehuurde aangebrachte verbeteringen?"

4.3. Geantwoord werd (Memorie van antwoord, 1970-1971, nr. 5, blz. 8, linkerkolom, 4e al.):

"Het is de ondergetekende niet helemaal duidelijk geworden wat de aan het woord zijnde leden bedoelen …… Bedoelen zij dat de huurprijs moet worden verlaagd ter compensatie van de door de huurder gemaakte kosten? In dat geval kan hij hun mening niet delen. Het komt hem onjuist voor dat ter gelegenheid van een verlenging van de huurovereenkomst door de rechter de tot dan toe geldende huurprijs moet worden verlaagd omdat de huurder zelf kosten heeft gemaakt ter vergroting van zijn woongenot ….. Indien deze leden met hun vraag bedoelen dat de huurprijs moet worden verhoogd wanneer, ten gevolge van de door de huurder aangebrachte verbeteringen, de waarde van het pand is gestegen, dan kan bij evenmin hun mening delen. Op deze wijze zou men op het aanbrengen van verbeteringen een boete introduceren. De ondergetekende is van oordeel dat de door de huurder aangebrachte verbeteringen, welke de waarde van het pand hebben vergroot, juist niet een verhoging van de huurprijs door de rechter rechtvaardigen. Hij stelt daarom voor …… te bepalen dat de rechter een verzoek om huurprijsverhoging zal afwijzen indien het uitsluitend is gegrond op verbeteringen die ten laste van de huurder in het gehuurde zijn aangebracht."

4.4. In de Nota van wijzigingen, nr. 6, onder E, werd de desbetreffende volzin geredigeerd: de rechter

"zal een verzoek om verhoging van de huurprijs ….. afwijzen indien het uitsluitend is gegrond op verbeteringen van het gehuurde, die door de huurder zijn aangebracht".

4.5. Een amendement-Hazekamp, 1971-1972, nr. 18, strekte tot voorkoming van (schriftelijke Toelichting)

"de onbillijke consequentie dat verbeteringen die de huurder heeft aangebracht wèl een rol spelen, indien het verzoek mede (bij voorbeeld voor 90 pct.) daarop is gegrond".

4.6. Mondeling zei de heer Hazekamp, Handelingen, blz. 2299, linkerkolom, laatste al., dat volgens het amendement

"een huurverhoging welke voor 50 pct. is gebaseerd op verbeteringen, welke door de huurder zijn aangebracht, ook voor 50 pct. zal worden afgewezen".

4.7. Minister Van Agt, blz. 2320, rechterkolom, 3e al. v.o., zei zich geheel met het amendement te kunnen verenigen.

4.8. Het amendement werd aangenomen (blz. 2355, rechterkolom, laatste al.) en leidde tot de hiervóór onder 4.1 geciteerde tekst.

4.9. Bij de hiervóór onder 2.11 reeds genoemde wet van 1975 werd een overeenkomstig voorschrift voor bedrijfsruimte opgenomen in art. 1626, lid 3, 2e volzin, BW, art. 1630, lid 4, 3e volzin, BW en art. 1631a, laatste lid, laatste volzin, BW.

4.10. De strekking van het voorschrift is (HR 24 december 1976 met mijn conclusie, NJ 1977, 264 met noot P. Zonderland, blz. 902, linkerkolom),

"dat voor verhoging van de huurprijs - welke aan de orde komt bij een verzoek tot vaststelling van een verhoogde huurprijs, gegrond op de omstandigheid dat de huurprijs niet meer in overeenstemming is met die van vergelijkbare bedrijfsruimte - geen plaats is, voor zover het pand zijn huidige waarde heeft verkregen door verbeteringen die de huurder op zijn kosten heeft aangebracht".

4.11. Bij de hiervóór onder 2.18 reeds genoemde wet van 1980 werd een overeenkomstig voorschrift ook opgenomen in art. 1632a, lid 2, laatste volzin, BW.

4.12. HR 24 februari 1984 met conclusie van mijn ambtgenoot Moltmaker, NJ 1984, 787 met noot PAS, overwoog (blz. 2799),

"3.1. …… dat bij een nadere vaststelling van de huurprijs moet worden uitgegaan van de toestand van het verhuurde zoals die ten tijde van het indienen van het desbetreffende verzoek zou zijn geweest, indien er door de huurder geen - huurwaardeverhogende - verbeteringen aan het verhuurde waren aangebracht ….. 3.4. ….. het (stond) de Rb. vrij, in het gegeven geval ervan uit te gaan dat de waardestijging van het pand kan worden vastgesteld aan de hand van de kosten van verbouwing. Daarbij verdient opmerking dat ….. niet zonder moeilijkheden is vast te stellen hoe de toestand van het litigieuze bedrijfspand was voordat de verbouwingen plaatsvonden en dat de Rb. mede daarom aan pp. de vraag heeft voorgelegd of een nadere rapportage van de Bedrijfshuuradviescommissie zou moeten worden uitgelokt, waarop beide pp. te kennen hebben gegeven op een nadere rapportage geen prijs te stellen."

4.13. In eerste instantie heeft [eiser] aangevoerd (Uitlating omtrent advies Bedrijfshuuradviescommissie, blzz. 3 e.v.):

"11. Naar de letter van het arrest van 1984 moet men de door de huurder aangebrachte verbeteringen, althans wat daarvan nog "onversleten" resteert, wegdenken en bij datgene wat dan van het gehuurde overblijft vergelijkbare objecten zoeken om tot een juiste huurprijs te komen ….. 12. In casu is het praktisch onmogelijk objecten te vinden die vergelijkbaar zijn met het onderhavige object zonder de door [eiser] aangebrachte verbeteringen. Aan de winkelstraten van [vestigingsplaats] staan momenteel weinig of geen kale opslagruimten. Derhalve kan men zijn toevlucht zoeken tot systemen als dat gevolgd in het vonnis waarover de Hoge Raad moest oordelen in het hierboven besproken arrest: men bepaalt de huurprijs aan de hand van objecten die met het "verbeterde" huurpand vergelijkbaar zijn, en trekt dan van die prijs de waardevermeerderende invloed van de verbeteringen af ….. Men mag daarbij echter niet uit het oog verliezen dat men in casu eigenlijk de huidige waarde van een kale opslagruimte zou moeten begroten. 13. ( volgen beschouwingen over de gemaakte kosten) 21. Dit bedrag komt zonder meer voor verrekening in aanmerking. Voor zover inmiddels opgetreden slijtage al relevant zou zijn (maar: gezien de gehanteerde methode is dat niet het geval …… ) valt op te merken dat alle genoemde werkzaamheden uiterst "slijtvast" zijn …… In de "Hoge Raad methode" zou men een pand zonder vloeren, zonder riolering, zonder bedrading enz. moeten vergelijken met vergelijkbare panden; dat dan de huurprijs wellicht nog lager zou worden dan thans spreekt voor zich."

4.14. Blijkens zijn Appèlrequest, onder 17, blz. 7,

"zou [eiser] , nu de zaak toch door een hoger beroepsprocedure verlengd wordt, gaarne zien dat alsnog door de Bhac een poging ondernomen wordt de huidige prijs van een kale opslagruimte vast te stellen ….. [eiser] wenst thans geen genoegen meer te nemen met de oneigenlijke methode die begint met de vergelijking met echte winkels in plaats van met kale opslagruimten."

4.15. In haar Verweerschrift tevens houdende (incidenteel) beroepschrift betoogde [verweerder] (onder 4.2, blz. 7):

"In zijn akte ..... heeft [eiser] zich op geen enkele wijze verzet tegen de keuze van de BHAC met betrekking tot de vergelijkingspanden ….. Wel heeft hij een correctie bepleit in verband met door hem aangebrachte verbeteringen. Hieraan houdt [verweerder] [eiser] , zulks temeer waar [eiser] (niet) op vergelijking met kale opslagruimte heeft aangedrongen."

4.16. Bij haar tussenbeschikking legde de Rechtbank aan de Bedrijfshuuradviescommissie (BHAC) de vragen voor (onder 4.5, blz. 6),

"welke van de door [eiser] getroffen voorzieningen als verbeteringen moeten worden aangemerkt en welke invloed dit heeft op de huurprijs wanneer die verbeteringen buiten beschouwing blijven".

4.17. De BHAC nam in haar antwoord d.d. 8 januari 1988, ad b, blzz. 3 e.v., gegevens op omtrent de kosten van de verbeteringen en vervolgde met een verwijzing naar de hiervóór onder 4.11 geciteerde beschikking van 24 februari 1984, NJ 787 (ik citeer het antwoord van de BHAC t.a.p., blz. 6),

"waarin de Hoge Raad de door de Rechtbank gehanteerde correctiemethode bij het vaststellen van de huurprijs nadat door de huurder aan het verhuurde verbeteringen zijn aangebracht, goedkeurde. Deze correctiemethode hield het volgende in: - Bereken het gedeelte van de door de huurder gemaakte verbouwingskosten, dat geleid heeft tot waardeverhoging van het pand. - Deel dit aldus gereduceerde bedrag van de verbouwingskosten door de som van de waarde voor verbouwing + de gereduceerde verbouwingskosten. - Met de aldus gevonden breuk wordt de latere huurwaarde van het pand vermenigvuldigd en zo wordt het bedrag daarvan gevonden, dat niet in een verhoging van de huursom mag worden doorberekend. In het onderhavige geval dient bovengenoemde rekenmethode enigszins aangepast te worden daar de waarde van het pand vóór verbouwing niet meer te achterhalen is ….. Om die reden wordt in het onderhavige geval uitgegaan van de huidige waarde van het pand."

4.18. In de Aantekeningen mondelinge behandeling d.d. 26 april 1988, onder II, blz. 2 v., werd van de zijde van [eiser] betoogd:

" [eiser] is van mening - en verlangt - dat in casu de eigenlijke methode toegepast moet worden: Bij de nadere vaststelling van de huurprijs moet worden uitgegaan van de toestand van het verhuurde zoals die zou zijn geweest indien de huurder geen verbeteringen had aangebracht. Dat wil zeggen: in casu moet de huurwaarde worden vastgesteld van een kale opslagruimte ….. De Hoge Raad sanctioneert in het genoemde arrest de oneigenlijke methode slechts "in het gegeven geval", waarin toepassing van de eigenlijke methode ondoenlijk was omdat in dat geval: a. de toestand van het gehuurde voor de verbouwing onbekend was; b. partijen uitdrukkelijk hadden afgezien van het verlangen van een nader onderzoek terzake."

4.19. De Rechtbank heeft in haar eindbeschikking overwogen (blz. 5 v.):

" [eiser] heeft aangevoerd, dat de Bedrijfshuuradviescommissie ….. had moeten uitgaan van de toestand van het pand, zoals die zou zijn geweest, indien zij geen verbeteringen had aangebracht …... De rechtbank echter kan zich met het advies van de Bedrijfscommissie ….. verenigen, met name met de wijze waarop de commissie rekening heeft gehouden ..... - zoveel als in de gegeven omstandigheden mogelijk is - met de aangebrachte verbeteringen en de invloed van die verbeteringen op de huurprijs".

4.20. De onderdelen 10-12 van middel II houden de rechtsklacht in, dat de Rechtbank de "eigenlijke" methode toe had moeten passen en dat dat geleid zou hebben tot vergelijking met kale opslagruimten.

4.21. Naar ik meen, bestaat er geen onzekerheid over, wat het doel is van de denkoefening die art. 1632a, lid 2, laatste volzin, BW, tekst 1980, verlangt het wegdenken van de verbeteringen die de huurder op zijn kosten heeft aangebracht -. Dat doel is de vaststelling van de huurwaarde van het verhuurde in de toestand, zoals die ten tijde van het indienen van het desbetreffende verzoek zou zijn geweest, indien er door de huurder geen – huur waardeverhogende - verbeteringen aan het verhuurde waren aangebracht. Dit is het doel, maar daarmee is nog niet alles gezegd over de methode waarmee dat doel bereikt kan worden. Naar het mij voorkomt, zal de rechter die over de feiten oordeelt, in de gegeven omstandigheden bij de beschikbare gegevens de methode moeten zoeken die hem het best tot het doel leidt. Deze opgaaf hangt zo zeer samen met de feiten van het geval, dat de oplossing in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar is. Het probleem doet mij denken aan de waardering van incourante aandelen, waarvoor de rechter die over de feiten oordeelt (HR 19 oktober 1927, Beslissingen in belastingzaken 4132),

"al naarmate van den aard der effecten …… en van de verhouding, waarin de eigenaar staat tot de vennootschap ….., zijn keuze mag vestigen op die wijze van waardebepaling die hem ten aanzien van het effect, waarover zijn beslissing gaat, de meest aangewezene toeschijnt, mits slechts het wettelijk begrip "geldswaarde" niet wordt miskend en de gevolgde methode niet zoodanige gebreken vertoont, dat redelijkerwijze van haar toepassing een behoorlijke waardebepaling niet is te verwachten".

4.22. Waar nu de BHAC bij gebreke van afdoende gegevens de door de belanghebbende als "oneigenlijk" aangeduide methode de beste, dan wel enig mogelijke, bevond en de Rechtbank dit oordeel uitdrukkelijk voor haar rekening genomen heeft, kan de beschikking in cassatie niet met vrucht worden bestreden met het betoog, dat een andere methode beter, onderscheidenlijk ook mogelijk, zou zijn geweest.

4.23. Mij dunkt intussen, dat het betoog van [eiser] zelf toont, dat het juist niet tot het door art. 1632a, lid 2, laatste volzin, BW, tekst 1980, beoogde doel leidt. [eiser] heeft immers wel kale ruimte gehuurd, maar niet kale opslagruimte. De ruimte was bij de verhuur aan hem niet meer bestemd voor opslag, maar voor verbetering tot en vervolgens gebruik als ijssalon. Derhalve betrof de waardering ook volgens de door [eiser] als "eigenlijk" aangeduide methode niet kale opslagruimte, maar kale ruimte, bestemd om, na verbetering, gebruikt te worden als ijssalon, althans bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 BW.

4.24. Derhalve falen de onderdelen 10-12 van middel II.

4.25. Onderdeel 13 van middel II klaagt erover, dat de Rechtbank een deel van het betoog van [eiser] niet juist heeft opgevat, maar bij dit onderdeel heeft [eiser] geen belang, nu de Rechtbank dit deel van het betoog, noch in haar lezing, noch in de lezing die [eiser] in het middelonderdeel geeft, voor haar beslissing heeft gebruikt.

4.26. Derhalve faalt middel II in zijn geheel.

5. Passantenaantallen; middel III.

5.1. Het enige onderdeel van middel III, genummerd 14, betwist, dat het grotere aantal passanten in het deel van de [b-straat] waar zich de onderhavige bedrijfsruimte bevindt, een huurprijsverhogende invloed zou moeten hebben.

5.2. Dit middel berust, evenals de onderdelen 10-12 van middel II, op het uitgangspunt, dat kale opslagruimte gewaardeerd moet worden.

5.3. Het middel faalt dus op gelijke gronden als hiervóór onder 4.23 uiteengezet.

6. Ingangstijdstip van de huurverhoging; middel IV.

6.1. HR 15 februari 1980 met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Remmelink, NJ 1980, 430 met noot PAS, overwoog (blz. 1373, linkerkolom):

"Art. 1632a (tekst 1975) biedt de verhuurder de mogelijkheid om ook na verloop van de in art. 1626 lid 3 bedoelde termijn van drie maanden aan de Ktr. te verzoeken de huurprijs te wijzigen, maar de gewijzigde huurprijs kan in dit geval niet eerder ingaan dan op de dag van indiening van het verzoekschrift."

(aldus ook HR 25 april 1980 met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Haak, RvdW 1980, 65).

PAS annoteert (t.a.p., onder 2, blz. 1374):

"In elk geval kan ….. de cfm. art. 1632a gewijzigde huurprijs niet met terugwerkende kracht worden vastgesteld. De rechter kan hem niet eerder laten ingaan dan op de datum waarop het verzoek werd ingediend. Dit laatste staat niet met zoveel woorden in art. 1632a, doch wordt door de HR uit het artikel afgeleid."

6.2. Bij de voorbereiding van de hiervóór onder 2.18 reeds genoemde wet van 1980 werd betoogd (Memorie van antwoord, Eerste Kamer, blz. 3, 5e al.):

"Het was de leden van de V.V.D.-fractie opgevallen dat in de laatste zinsnede van artikel II, tweede lid, uitdrukkelijk wordt bepaald dat een nader vastgestelde huurprijs in het daar behandelde geval geldt vanaf de datum van de nadere vaststelling. Moet hieruit, zo vragen zij, a contrario worden geconcludeerd dat in het algemeen een nadere huurprijsvaststelling zal gelden vanaf de dag waarop het verzoek daartoe werd ingediend? Wij achten een dergelijke a contrario-conclusie niet juist. Loopt de overeenkomst bij voorbeeld voor bepaalde tijd, dan zal de nader vastgestelde huurprijs gaan gelden met ingang van de nieuwe nadere termijn."

6.3. Van den Heuvel t.a.p., aant. 5, blz. 22 (Suppl. 137 (juni 1987)), betoogt:

"In de nieuwe tekst heeft de rechter slechts de mogelijkheid om nader vast te stellen met ingang van zijn beslissing".

6.4. [eiser] heeft in zijn Appèlrequest, Grief VI, blz. 11, gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen een huurprijsverhoging reeds met ingang van de dag van het inleidende verzoek.

6.5. De Rechtbank heeft in haar tussenbeschikking, onder 4.3, blz. 5, deze grief verworpen uit overweging:

"de dag volgend op de dag waarop het oorspronkelijk verzoek is ingediend ..... is in overeenstemming met de wettelijke maatstaf".

6.6. Onderdeel 16 van middel IV houdt in, dat de

"huurprijswijziging niet eerder kan ingaan dan op de dag waarop de Rechter omtrent de wijziging beslist".

6.7. Naar het mij voorkomt, volgt uit de teksten 1975, 1980 en 1981 van art. 1632a BW telkens, dat een huurprijswijziging niet eerder kan ingaan dan na afloop van de eerste vijf jaren van de huurovereenkomst (c.q. de eerste bepaalde duur). Uit de hiervóór onder 6.1 genoemde jurisprudentie volgt voorts voor de tekst 1975, dat een verzoek om huurprijswijziging bij een latere gelegenheid niet eerder kan ingaan dan met ingang van het tijdstip van indiening van dat verzoek. Ik zie geen grond, waarom dit anders zou liggen voor de teksten 1980 en 1981.

6.8. Uit de wetsgeschiedenis van 1980 volgt, dat uit de overgangsbepaling - aansluitend bij de datum van de nadere vaststelling - geen argumentum a contrario mag worden ontleend voor niet-overgangssituaties. Maar er volgt niet uit, dat de bedoelde datum langs de weg van analogie beslissend zou moeten worden geacht.

6.9. Het vorenstaande wijst uit, dat er geen grond is de hiervoor onder 6.6 weergegeven stelling in art. 1632a BW, tekst 1981, neergelegd te achten.

6.10. Derhalve faalt onderdeel 16 van middel IV.

6.11. Voor zover onderdeel 22 van middel IV een klacht inhoudt, moet het deze zijn dat voor het ingangstijdstip van de huurprijswijziging een wettelijke maatstaf ontbreekt, aangezien de jurisprudentie niet meer gedaan heeft dan een maatstaf uit de wet afleiden. Deze tegenstelling kan echter in de Nederlandse rechtsorde niet met vrucht gemaakt worden. Indien een wettelijke maatstaf zou ontbreken en deze lacune volgens een vaste jurisprudentie door wetsuitlegging wordt opgevuld, dan geldt voortaan de jurisprudentiële maatstaf als de wettelijke. Als klacht opgevat, faalt derhalve onderdeel 22 van middel IV.

6.12. Onderdeel 23 van middel IV oppert vervolgens twee mogelijkheden om de overweging van de Rechtbank te lezen, te weten (ik onderscheid met behulp van letters):

a. de huurprijswijziging behoort in te gaan op de dag (volgend op de dag) waarop het inleidende verzoek is ingediend;

b. de Rechtbank kiest, gebruik makend van haar discretionaire bevoegdheid, voor het bedoelde tijdstip als ingangstijdstip van de huurprijswijziging.

6.13. Voor geval de met a aangeduide lezing de juiste is, hetgeen mij aannemelijk voorkomt, richt onderdeel 24 van middel IV daartegen een rechtsklacht. Deze gaat op: de wettelijke maatstaf brengt wel mee dat de huurprijswijziging niet eerder ingaat dan op het bedoelde tijdstip, maar niets verhindert de rechter een later tijdstip als ingangstijdstip aan te wijzen.

6.14. Voor geval de met b aangeduide lezing de juiste zou zijn, richt onderdeel 25 van middel IV daartegen een motiveringsklacht. Deze zou in dat geval opgaan: nu [eiser] een gemotiveerd beroep op de rechter gedaan had de ingangsdatum van de huurprijsverhoging niet reeds op de dag (volgende op de dag) van het inleidende verzoek te stellen, kon de Rechtbank niet aan [eiser] 's motivering voorbij gaan.

6.15. Derhalve moet middel IV, wegens het slagen van zijn onderdeel 24, tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden, alsmede tot nader onderzoek van feitelijke aard.

7. Verbeteringen (vervolg); incidenteel middel.

7.1. Nu naar mijn oordeel het principale beroep tot vernietiging van de bestreden beschikking meet leiden, komt tevens het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep aan de orde.

7.2. De Rechtbank heeft in haar tussenbeschikking, onder 4.4, blz. 6, overwogen:

"De BHAC heeft omtrent de bouwkundige werkzaamheden ….. opgemerkt, dat zij, gezien de destijds uitermate lage overeengekomen huurprijs, de indruk had, dat bij het afsluiten van het huurcontract de door de huurder te plegen investeringen verdisconteerd zijn in de hoogte van de huurprijs en voorts gesteld, dat zij thans geen reden ziet om op grond van verbeteringen aan het pand, die door de huurder zijn aangebracht een korting toe te passen ten aanzien van de huurprijs, daarbij nog mede in aanmerking genomen dat het gebruikelijk is, dat investeringen in ten hoogste tien jaar worden afgeschreven ….. de verbeteringen van het gehuurde, die door de huurder zijn aangebracht, moeten (evenwel) buiten beschouwing blijven. Daarbij mag ….. niet gelet worden naar de oorspronkelijke overeenkomst en geen rekening gehouden worden met boekhoudkundige afschrijvingen."

7.3. Middelonderdeel 6.4 houdt in, dat van verbeteringen, door de huurder aangebracht, als bedoeld in art. 1632a, lid 2, laatste volzin, BW, alleen sprake is, als de huurder deze verbeteringen ook zelf bekostigd heeft, en dat dat niet het geval is als de huurprijs dienovereenkomstig lager gesteld was.

7.4. Uit de wetsgeschiedenis van 1972, in het bijzonder de hiervóór onder 4.3 geciteerde Memorie van antwoord, volgt, dat het bij door de huurder aangebrachte verbeteringen inderdaad gaat om door hem aangebrachte en bekostigde verbeteringen.

7.5. Dit klopt ook met de strekking van het voorschrift, zoals weergegeven in de hiervóór onder 4.10 geciteerde beschikking van 1976.

7.6. Daarvan uitgaande, moeten verbeteringen in ieder geval als huurprijs verminderend buiten beschouwing blijven, indien zij weliswaar door de huurder aangebracht, maar door de verhuurder bekostigd zijn.

7.7. Of van bekostiging door de verhuurder sprake is, is een kwestie van feitelijke aard. Daarbij kan evenwel niet bij voorbaat uitgesloten worden, dat de verhuurder de kosten van verbetering voor zijn rekening neemt in de vorm van een verlaging van de ceteris paribus te bedingen huurprijs.

7.8. Derhalve valt het middelonderdeel het desbetreffende oordeel van de Rechtbank, dat deze mogelijkheid zonder meer uitsluit, op goede grond aan.

7.9. Middelonderdeel 6.4 gaat op.

7.10. Evenzeer slaagt middelonderdeel 6.5: uit de hiervóór onder 4.12 geciteerde beschikking van 24 februari 1984, NJ 787, volgt dat met afschrijvingen - in de zin van, economische, slijtage - wel rekening gehouden mag worden, zij het dat niet eens voor al valt aan te geven, welke invloed zij precies hebben.

7.11. In verband daarmee behoeft middelonderdeel 6.6 geen behandeling.

8. Conclusie.

Op het principale beroep concludeer ik, onderdeel 7 van middel I en onderdeel 24 van middel IV gegrond bevindende, tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot veroordeling van [verweerder] in de kosten van de principale voorziening in cassatie.

Op het incidentele beroep concludeer ik, de onderdelen 6.4 en 6.5 van het middel gegrond bevindende, tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot veroordeling van [eiser] in de kosten van de incidentele voorziening in cassatie.

Voorts concludeer ik tot verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

Parket, 31 mei 1989.

De Procureur-Generaalbij de Hoge Raad der Nederlanden,