HR, 23-10-1987, nr. 12916

APNr. 12.916Zitting 12 juni 1987

Mr. Mok

Conclusie inzake:

NEDERLANDSE OMROEP STICHTING

tegen

KONINKLIJKE NEDERLANDSE VOETBALBOND

Edelhoogachtbaar college,

l. Inzet.

Een reeds lang slepende strijdvraag wordt in dit geding aan de Hoge Raad voorgelegd. In essentie luidt deze strijdvraag:

Hebben omroeporganisaties het recht radio- en televisieverslagen te maken van voetbalwedstrijden, dan wel is hiervoor toestemming vereist van de organisator van die wedstrijden, c.q. van de betrokken voetbalverenigingen?

Is toestemming vereist, dan is duidelijk dat deze ook afhankelijk kan worden gesteld van een tegenprestatie, m.n. het betalen van een bepaald geldsbedrag.

Hoewel de vraag zich heeft toegespitst op de voetbalsport, geldt hij m. i. evengoed voor andere takken van sport, althans wat betreft manifestaties die plaatsvinden binnen besloten terreinen of ruimten.

In het onderhavige geding wordt de strijd gevoerd tussen eiseres tot cassatie, de Nederlandse Omroep Stichting (hierna te noemen: NOS), mede namens de overige zendgemachtigden, enerzijds en verweerder in cassatie, de Koninklijke Nederlandsche Voetbalbond (hierna te noemen: KNVB), mede namens de bij hem aangesloten clubs, anderzijds.

Het geschil betreft niet elke vorm van verslaggeving. De NOS heeft er namelijk geen bezwaar tegen gemaakt een betaling overeen te komen voor de uitzending van verslagen of samenvattingen van gehele wedstrijden via de televisie1.. Waar het om gaat is de uitzending van flitsen van wedstrijden via de televisie, alsmede om het geven van ooggetuigenverslagen, zowel van gehele wedstrijden als van gedeelten daarvan, via de radio2..

Het conflict lijkt zich te hebben toegespitst op de uitzending van flitsen via het radioprogramma "Langs de lijn" (zie het bestreden arrest, r.o. 3.2., sub b en r.o. 4.22.).

2. Voorgeschiedenis.

Het conflict bestaat al sedert de jaren-'60. Verscheidene malen hebben partijen overeenkomsten gesloten over de uitzending van radio- en t.v.-verslagen van voetbalwedstrijden. Die overeenkomsten hadden dan echter zowel een tijdelijk als een compromis-karakter, waarbij beide partijen zich hun rechten voorbehielden.

Elk van beide partijen heeft in de jaren-'70 door vooraanstaande juristen een rapport over het vraagstuk doen opstellen. Het op verzoek van de KNVB opgestelde rapport is van de hand van P.J.W, de Brauw, W.L. Haardt, Th. Limperg, E.A. van Nieuwenhoven Helbach en M.J.M. Tripels; het is verschenen in 1975. Het op verzoek van de NOS geschreven rapport is van de hand van H.Th.J.F. van Maarseveen en W.J. Slagter; het is gereedgekomen in 1976/73..

In het rapport van De Brauw c.s. kwamen de rapporteurs tot de conclusie dat naar Nederlands recht geen "recht op vrije nieuwsgaring" bestaat. De rapporteurs ontkenden de opportuniteit van een goede informatie van het publiek overigens niet. Zij meenden evenwel dat er geen argument was aan te voeren waarom zulks anders dan tegen een adequate beloning zou moeten geschieden. De ratio daarvan werd niet hierin gezocht, dat sportevenementen auteursrechtelijk beschermd zouden zijn, maar daarin dat zulke evenementen exploitabele manifestaties zijn en dat de uitzending van reportages per radio of t.v. een van de vormen van exploitatie is.

Van Maarseveen en Slagter kwamen tot de conclusie dat de KNVB jegens de NOS financiële aanspraken kan doen gelden wanneer sprake is van prestatie-ontlening (d.w.z. het gebruik van een zelfstandige, als zodanig herkenbare, prestatie) en wanneer dit prestatiegebruik een aannemelijk en aanmerkelijk nadeel toebrengt aan de KNVB. In zulke gevallen zou de KNVB van de NOS betaling van een bedrag ter grootte van dit nadeel kunnen verlangen.

3. Procedureverloop.

Bij dagvaarding van 1 augustus 1980 heeft de KNVB aan de rechtbank te Amsterdam een verklaring voor recht jegens de NOS gevraagd. Die verklaring moest primair inhouden dat de KNVB, als organisator van de voetbalcompetities en van overige wedstrijden, gerechtigd is zich te verzetten tegen uitzending van radio- en t.v.-reportages van door hem georganiseerde wedstrijden, althans dat hij (de KNVB) gerechtigd is voor toestemming tot uitzending van zulke reportages een vergoeding te verlangen. Door zonder toestemming een radio- of televisiereportage van een door de KNVB georganiseerde wedstrijd uit te zenden zou de NOS jegens de KNVB onrechtmatig handelen. Subsidiair moest de verklaring voor recht inhouden dat de bij de KNVB aangesloten clubs gerechtigd zijn voor voetbalwedstrijden die door de KNVB zijn georganiseerd te stipuleren dat het ieder die toestemming tot bijwoning van zo'n wedstrijd krijgt verboden is daarvan opnamen of reportages voor radio of televisie te maken.

Bij vonnis van 14 april 1982 heeft de rechtbank de primair geëiste verklaring voor recht gegeven.

Op door de NOS ingesteld hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 11 april 1985, onder vernietiging van het vonnis van de rechtbank, dezelfde verklaring voor recht gegeven, maar in verzwakte vorm.

Het hof heeft overwogen dat de NOS aanspraak heeft op gelijke behandeling met de schrijvende en fotograferende pers. Aangenomen moet daarom worden dat het belang van de NOS om zonder belemmering en dus zonder vergoeding uit te zenden, moet prevaleren wanneer zij haar berichtgevende taak op gelijke voet met de andere persmedia vervult (r.o. 4.17.).

Van een dergelijke berichtgevende taak is echter geen sprake "indien het desbetreffende programma niet alleen ten doel heeft het publiek te informeren maar vooral ten doel of als gevolg heeft dat het publiek ernaar luistert of kijkt vanwege de eerderbeschreven spanning die wordt opgewekt en die meebrengt dat men via het programma de wedstrijd (in zekere zin) meebeleeft" (r.o. 4.18.). De aldaar genoemde spanning is beschreven in r.o. 4.14., waarin is overwogen dat een wezenlijk element van de voetbalwedstrijd de spanning is die door de wedstrijd wordt opgewekt bij het publiek dat hem volgt.

De verklaring voor recht, zoals de KNVB die primair had gevorderd en zoals die door de rechtbank was gegeven, heeft het hof beperkt tot wedstrijden die voldoen aan het criterium, dat in r.o. 4.18. is gegeven.

In prima heeft elk van beide partijen zich op het eerder voor haar opgestelde rapport (zie hiervoor, nr. 2) beroepen. In appel heeft de NOS zich echter van het rapport-Van Maarseveen/Slagter gedistantieerd4..

De NOS, van oordeel dat ook de door het hof beperkte verklaring voor recht te ver gaat, heeft tegen het arrest van het hof (principaal) beroep in cassatie ingesteld. De KNVB heeft daarop incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarin hij zich verzet tegen de beperking.

4. Plan van behandeling.

De procedure wordt goeddeels beheerst door twee problemen.

De zowel door de rechtbank als door het hof gegeven verklaring voor recht berust op de afwijzing van een "recht van vrije nieuwsgaring", zoals de NOS dat heeft ingeroepen.

De door het hof aangebrachte beperking berust, zoals bleek, op het recht van gelijke behandeling met andere persmedia, welk recht de NOS volgens het hof zou hebben.

Hieronder zal ik eerst ingaan op het "recht van vrije nieuwsgaring" (nr. 5) en vervolgens op het gelijkheidsbeginsel in een situatie als de onderhavige (nr. 6). De behandeling van het principaal voorgestelde middel volgt in nr. 7 en die van het incidentele middel in nr. 8.

5. Recht van vrije nieuwsgaring.

5.1. Het hof heeft overwogen (r.o. 4.9.) dat in Nederland niet een recht op vrije nieuwsgaring bestaat dat zou meebrengen dat de NOS vrijelijk en tegen de wil van de KNVB (of de bij hem aangesloten clubs) radio- en t.v.- uitzendingen van voetbalwedstrijden, of gedeelten daarvan, zou kunnen verzorgen, zonder daarvoor een vergoeding aan de KNVB of de daarbij aangesloten clubs verschuldigd te zijn.

Zoals reeds naar voren kwam is in het voor de KNVB uitgebrachte rapport-De Brauw c.s. gesteld dat een recht op vrije nieuwsgaring naar Nederlands recht niet bestaat (en ook niet valt af te leiden uit verdragen waartoe Nederland is toegetreden). Het voor de NOS uitgebrachte rapport-Van Maarseveen/Slagter heeft zich hierbij in wezen aangesloten (i.h.b. in par. 3).

5.2. Men zou een recht van vrije nieuwsgaring kunnen beschouwen als een recht dat voortvloeit uit, althans verbonden is met, de vrijheid van drukpers, zoals geformuleerd in art. 7 Gw. of, ruimer, de vrijheid van meningsuiting, zoals geformuleerd in art. 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en art. 19 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR). Voor wat het Nederlandse constitutionele recht betreft is het wel duidelijk dat de Grondwet van 1983 geen recht op vrije nieuwsgaring bevat. De Staatscommissie-Cals/Donner had zo'n recht wel voorgesteld5., maar het regeringsontwerp6.heeft dit voorstel niet overgenomen:

"De materie van het garen, ontvangen en doorgeven van inlichtingen, door de staatscommissie in het eerste lid van het artikel ondergebracht, is in het onderhavige voorstel niet overgenomen. Wij zijn tot de slotsom gekomen, dat een dergelijk recht naast de wel vermelde onderdelen van de uitingsvrijheid niet in de Grondwet ware op te nemen. Een bezwaar daarvan zou zijn, dat een dergelijk recht, waarvoor noodgedwongen een ruimer beperkingsbevoegdheid vereist zou zijn dan in het eerste lid is geformuleerd, niet met een bevredigende mate van duidelijkheid van het eerste en tweede lid kan worden afgebakend."7.

In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer8.heeft de regering, aanhakend bij de m.v.t., gesteld van mening te zijn dat een vrije nieuwsstroom een voorwaarde is voor ons staatsbestel. Zij meende echter dat art. 1.7 van het ontwerp (thans art. 7) alle garanties biedt voor een vrije nieuwsstroom. "Elementair voor het functioneren van de persvrijheid is de vrijheid (feitelijke) informatie te verschaffen." Ik teken hierbij aan dat dit, zoals nog aan de orde zal komen, niet hetzelfde is als een verplichting om, en dan nog wel gratis, feitelijke informatie te verschaffen9..De bepalingen in het EVRM en het IVBPR kunnen gezamenlijk worden behandeld. Het tweede genoemde verdrag lijkt op het stuk van vrijheid van nieuwsgaring verder te gaan dan het eerste. Art. 19, lid 2, IVBPR zegt dat het recht op vrijheid van meningsuiting mede omvat "de vrijheid inlichtingen en denkbeelden van welke aard ook te garen, te ontvangen en door te geven, ongeacht grenzen, hetzij mondeling, hetzij in geschreven of gedrukte vorm, in de vorm van kunst, of met behulp van andere media naar zijn keuze". In de m.v.t. bij de Nederlandse goedkeuringswet10.is hierover gezegd:

"Deze omschrijving is ruimer dan die in artikel 10, lid 1, van het Europese Verdrag, waarin het garen van inlichtingen en denkbeelden niet voorkomt. Bij dit garingsrecht moet met name worden gedacht aan het actief verzamelen van informatie door of ten behoeve van massamedia. Het houdt, zoals ook het comité van deskundigen van de Raad van Europa opmerkt, geen verplichting in om gegevens, welke in de uitoefening van dit garingsrecht worden gevraagd te verstrekken."

In dezelfde geest de m.v.a. II over art. 19, lid 211.:

"De verdragsbepaling brengt evenwel niet mee, dat iemand aan wie inlichtingen worden gevraagd, verplicht zou zijn de gevraagde inlichtingen te verschaffen."

Bij de mondelinge behandeling van het ontwerp van de goedkeuringswet van het IVBPR in de Tweede Kamer is minister Wiegel van Binnenlandse Zaken, in antwoord op een vraag van het kamerlid Roethof, ingegaan op de "horizontale werking van de grondrechten"12.. De heer Roethof had gevraagd of bijvoorbeeld bij de geboorte van een vijfling ervoor gezorgd kan worden dat iemand, die wat wil weten, bepaalde informatie toch niet krijgt.

De minister heeft, verwijzend naar de al genoemde studie van het comité van deskundigen van de Raad van Europa, geantwoord dat dit comité van mening is

"dat het garingsrecht geen verplichting inhoudt om gegevens die in de uitoefening van dit recht worden gevraagd, te verstrekken. Dit standpunt houdt in dat mocht het garingsrecht horizontale werking hebben, de weigering van iemand om bepaalde gegevens bijvoorbeeld over de geboorte van een vijfling, aan een journalist te verstrekken, niet in strijd is met het garingsrecht."

Bij interruptie stelde de heer Roethof vervolgens de verhouding KNVB- NOS aan de orde. De minister reageerde enigszins ontwijkend, stellend dat een en ander afhing van de rechtsontwikkeling en van het antwoord op de vraag of een beroep op het garingsrecht door de rechter kans van slagen heeft.

Samenvattend kan worden gesteld dat indien het recht van nieuwsgaring volgens art. 19, lid 2, IVBPR horizontale werking (effect tussen burgers onderling) zou hebben, dit in geen geval een plicht tot het verstrekken van informatie van de ene burger jegens de andere inhoudt13.. Voor een eventueel in art. 10 EVRM geïmpliceerd recht van nieuwsgaring geldt a fortiori hetzelfde.

5.3. Wat de rechtspraak betreft wordt nogal eens verwezen naar de Televizier-arresten14.vooral het tweede daarvan. Ik ben echter geneigd deze arresten voor de onderhavige problematiek niet als zeer relevant te beschouwen, omdat het daar, anders dan hier het geval is, ging om de toepassing van het auteursrecht.

5.4. Van de literatuur, voor zover nog niet vermeld, noem ik nog:

L.E.M. Klinkers, Openbaarheid van bestuur, diss. RUU 1974, m.n. p. 139 e.v.;

J.M. de Meij in T.v.O. 1976, p. 251 e.v.;

E.A. Alkema, Studies over Europese grondrechten, diss. RUL 1978, p. 79/80;

J.M. de Meij, Overheid en uitingsvrijheid (voorstudies en achtergronden mediabeleid, WRR), 1982, p. 21 e.v.;

A.F.M. Brenninkmeijer, Van drukpersvrijheid tot informatievrijheid, in: Grondrechten (Jeukens-bundel), 1982, p. 167, i.b.b. p. 182 e.v.

5.5. De slotsom is dat er geen enkel aanknopingspunt bestaat voor de stelling dat als uitvloeisel van het recht van vrije nieuwsgaring een verplichting tot informatieverstrekking zou bestaan. De afwezigheid van zo'n verplichting brengt m.i. mede dat een burger niet gehouden is zonder meer te dulden dat van door hem verrichte prestaties zonder zijn toestemming door een ander verslagen worden gemaakt en naar de openbaarheid worden doorgegeven. Daarbij kan in het midden blijven of deze regel wellicht uitzondering lijdt bij prestaties die verricht worden op voor een ieder vrij toegankelijke plaatsen, nu het vaststaat dat het daarom in dit geding niet gaat.

Het komt mij voor dat deze slotsom overeenstemt met hetgeen het hof in r.o. 4.9. van het bestreden arrest overweegt.

6. Gelijkheidsbeginsel.

6.1. Het gaat in de onderhavige zaak niet om het gelijkheidsbeginsel als algemeen rechtsbeginsel, geldend voor het optreden van de overheid. Hier is de "horizontale werking" van het gelijkheidsbeginsel aan de orde, d.w.z. de vraag of, en zo ja in hoeverre, het beginsel het verkeer tussen burgers onderling beheerst. Kan, wanneer A zijn medeburger B op een bepaalde wijze behandelt, C jegens A aanspraak maken op een gelijke behandeling als B ten deel valt? Vanzelfsprekend kunnen, zelfs als men die vraag bevestigend beantwoordt, hetgeen in de onderhavige procedure op zichzelf niet bestreden wordt, daarop allerlei beperkingen van kracht zijn. Inherent aan het beginsel zelf is dat B en C in gelijke omstandigheden verkeren. Een verdere eis die men zou kunnen stellen is dat de relatie A-B niet van toevallige aard is, doch dat A jegens B een vaste beleidslijn volgt15.

In het Nederlandse recht is het gelijkheidsbeginsel thans neergelegd in de eerste zin van art. 1 Gw. Beperktere formuleringen komt men tegen in art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR.

In de m.v.t. bij het ontwerp van de grondwetsherziening van 1983 (grondrechten) is een beschouwing gegeven over de horizontale werking van grondrechten16.. Het betoog is later verder uitgewerkt in de m.v.a. I17..

In een later kamerstuk18.heeft de regering verklaard dat art. 1 Gw. toepassing kan vinden in het private rechtsverkeer. Die stelling is nadien verduidelijkt door de mededeling "dat de regering zich op het standpunt stelt dat deze grondwetsbepaling horizontale werking kan hebben"19..

Discriminatieverboden, zoals het verbod van discriminatie naar geslacht, kan men zien als concretiseringen van het gelijkheidsbeginsel.

Discriminatie is immers (stelselmatige) ongelijke behandeling. Mijn ambtgenoot Ten Kate heeft een aantal jaren geleden al gesteld dat het niet aan twijfel onderhevig is dat verscheidene door hem genoemde regelingen van het discriminatieverbod horizontale werking hebben20.. In diezelfde zaak had de president van de rechtbank horizontale werking van het discriminatieverbod aanvaard.

De literatuur is nogal verdeeld. Sommigen nemen horizontale werking van grondrechten in het algemeen aan21.. Anderen lijken horizontale werking, althans een zekere mate daarvan, voor wat het gelijkheidsbeginsel betreft, gewenst te achten22.. Daartegenover staan auteurs die horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel juist ongewenst of onmogelijk achten23.. Verscheidene auteurs nemen een tussenpositie in24.

F.H. van der Burg noemt t.a.p. verwijzend naar de m.v.a. II over het ontwerp van de nieuwe Grondwet (grondrechten) bescherming van de burger tegen machtige particuliereninstellingen het sterkste argument voor de werking van de grondrechten in privaatrechtelijke relaties. Hij gaat voort:

"De horizontale werking van grondrechten moet m.i. beperkt worden tot die gevallen dat een sterke wederpartij zijn machtspositie misbruikt om aan een zwakke wederpartij een beperking op te dringen die vreemd is aan de aard van de rechtsverhouding en de gevallen dat een dominerende wederpartij zijn machtspositie misbruikt door in strijd met het gelijkheidsbeginsel met sommige gegadigde wel overeenkomsten aan te gaan en met andere niet."25.

In deze laatste opvatting vindt men aanknopingspunten voor de toepassing die het hof in zijn bestreden arrest aan het gelijkheidsbeginsel heeft gegeven.

6.2. Zoals bleek wordt in dit geding niet de horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel op zichzelf bestreden, maar alleen de wijze waarop het hof het beginsel heeft toegepast.

7. Principaal middel.

7.1. Belang KNVB.

In r.o. 3.2. onder a heeft het hof vastgesteld dat de KNVB de nationale competitie, de bekercompetities en overige wedstrijden van het betaald en amateurvoetbal van de als leden bij hem aangesloten clubs organiseert. Daarnaar verwijzend overweegt het hof in r.o. 4.4. dat de KNVB bij zijn vordering, die immers mede ten behoeve van zijn leden wordt ingesteld, voldoende belang heeft.

Het middel stelt allereerst dat onbegrijpelijk is of het hof daarmee doelt op de primaire dan wel de subsidiaire grondslag van de vordering, dan wel op beide.Wat het hof zegt kan op beide grondslagen van de vordering slaan, nu het hof overweegt dat de KNVB die vordering mede ten behoeve van zijn leden heeft ingesteld. Dat neemt niet weg dat in appel slechts de primaire vordering aan de orde was. Die was immers door de rechtbank toegewezen en die toewijzing is door het hof in hoofdzaak bekrachtigd. Juist het subsidiaire karakter van de tweede grondslag van de vordering maakte dat deze daardoor niet besproken behoefde te worden.

Het middel acht het voorts onbegrijpelijk hoe het hof uit het feit dat de KNVB en de NOS in het verleden sans préjudice overeenkomsten en m.b.t. vergoedingen voor reportage hebben gesloten, afleidt dat de KNVB de vorderingen uit onrechtmatige daad ten behoeve van zijn leden kan instellen. Voor zover die klacht de nadruk legt op het "sans préjudice"-karakter, mist hij feitelijke grondslag. Niet dat karakter, maar het sluiten van de overeenkomsten vormt het uitgangspunt voor de redenering van het hof. Daaraan voegt het hof slechts toe dat het sans préjudice-karakter daaraan niet afdoet, en wel omdat dit slechts betrekking had op de inhoud van die overeenkomsten. Die conclusie acht ik niet onbegrijpelijk.

Anders dan de steller van het middel acht ik evenmin onbegrijpelijk hoe het hof de primair gevorderde verklaring voor recht kan toewijzen en tegelijkertijd kan uitgaan van een ten behoeve van de leden van de KNVB ingestelde onrechtmatige daadsvordering. Als organisator van de competitie is de KNVB zelf primair belanghebbende, maar ook de leden van de bond hadden belang bij de overeenkomst met de NOS, omdat de KNVB de clubs liet meedelen in de van de NOS ontvangen gelden26.

Voorts acht ik niet onbegrijpelijk waarom het hof een belang bij het gevorderde door de KNVB ten behoeve van zijn leden heeft aangenomen. Dat blijkt immers reeds uit de verwijzing in r.o. 4.4. naar r.o. 3.2. onder a.

De KNVB organiseert de competities en doet dat (uiteraard) ten behoeve van zijn leden. Het hof is niet voorbijgegaan aan hetgeen de NOS in grief II had gesteld, doch heeft dat afgewezen. Het was niet gehouden tot een uitvoeriger motivering dan het heeft gegeven.

Meer in het algemeen merk ik nog op dat m.i. de door het hof op het stuk van het belang van de KNVB gegeven beslissing past in de rechtspraak van de Hoge Raad, i.h.b. in de lijn van het arrest Staat/LSV27.. De raadslieden van de NOS hebben in hun schriftelijke toelichting verdedigd dat het door het hof gebezigde "gesprekspartner-argument" hier een andere waarde heeft dan in de zaak Staat/LSV. In laatstgenoemde zaak ging het immers om gestructureerd overleg met de overheid op grond van een wettelijke bepaling.

Ik betwijfel of deze laatste redenering erg sterk is. In de zaak-LSV ging het nu eenmaal om een vordering uit onrechtmatige daad, tegen de overheid als zodanig ingesteld. "Als zodanig" hield in: in haar kwaliteit van uitvoerende instantie van de Prijzenwet. Die wet schrijft voorafgaand overleg met organisaties van betrokkenen voor (art. 2, lid 7) en als zodanig hadden de ministers de LSV erkend. Dat was een reden om een procesbelang van de LSV aanwezig te achten. Niet is in te zien waarom die redenering tot vorderingen tegen de overheid als zodanig beperkt zou zijn en niet even goed zou gelden voor vorderingen tegen privaatrechtelijke rechtspersonen als de NOS. Die rechtspersoon had voor de betrokken problematiek nu eenmaal de KNVB wel degelijk als gesprekspartner erkend, zoals het hof heeft vastgesteld. Daarbij laat ik dan nog buiten beschouwing of men de NOS, die een status in de wet (art. 39 van de Omroepwet) heeft niet als een (semi-)overheidsorgaan zou moeten beschouwen28..

7.2. Amateurvoetbal .

De NOS had er in appel over geklaagd dat de rechtbank als vanzelfsprekend heeft aangenomen dat wat de KNVB in het geding had gesteld, gelijkelijk zou gelden voor het betaalde en het amateurvoetbal. Het hof heeft die klacht afgewezen omdat de NOS naar zijn mening niet gemotiveerd had gesteld waarom de rechtbank die mening van de KNVB ten onrechte had aanvaard (r.o. 4.5.).

Het middel verdedigt nu dat op de NOS in het kader van een onrechtmatige daadsactie, waarin zij gedaagde is, geen stelplicht en bewijslast rust om aan te tonen dat de amateurclubs, die bij de KNVB zijn aangesloten, niet in hun belangen zouden zijn geschaad.

In zijn bij de inleidende dagvaarding uitgebrachte vordering heeft de KNVB geen onderscheid gemaakt tussen amateur- en betaald voetbal. De NOS heeft het verweer gevoerd dat wat de KNVB stelde, ten hoogste voor het betaalde voetbal zou gelden29.Onder die omstandigheden rustte de bewijsplicht t.a.v. de juistheid van dit onderscheid op de NOS, zoals het hof terecht heeft beslist.

7.3. De term "recht van vrije nieuwsgaring".

In de r.o. 4.8. en 4.9. behandelt het hof het "recht van (of: op) vrije nieuwsgaring". Het middel stelt in onderdeel 3a dat onbegrijpelijk is wat het hof daarmee bedoelt.

De aandacht moet erop worden gevestigd dat het de NOS zelf is die dit begrip in de procedure heeft geïntroduceerd en zich op dit recht bij herhaling heeft beroepen30..Wat het hof bedoelt blijkt overigens uit de samenhang met voldoende duidelijkheid. Het is hierboven (nr. 5, slot) reeds aangegeven.Gezien de betekenis die het hof toekende aan de term recht van vrije nieuwsgaring, bestond er geen aanleiding - anders dan het middel in onderdeel 3b verdedigt - de meer of minder exclusieve gebruiksrechten van de voetbalclubs t.a.v. de wedstrijdterreinen te behandelen. In de visie van het hof immers zijn KNVB en diens leden niet zonder meer verplicht mede te werken aan radio- en t.v.-reportages van voetbalwedstrijden, zodat het er niet toe doet wat de gebruiksrechten op de terreinen zijn.

Gezien het bovenstaande behoeven de subonderdelen c en d van onderdeel 3 geen afzonderlijke bespreking.

7.4. Gelding van een recht van vrije nieuwsgaring en gelijkheidsbeginsel.

7.4.1. Uit het hierboven, in nr. 5, gestelde blijkt dat naar mijn mening het hof terecht heeft aangenomen dat een recht van vrije nieuwsgaring, inhoudende dat burgers (waaronder ook de KNVB en zijn leden) zonder meer elke vorm van nieuwsgaring zouden moeten dulden of daaraan zelfs zouden moeten meewerken, niet bestaat en m.n. ook niet uit art. 19 IVBPR is af te leiden. Daarmee is onderdeel 4a weerlegd.

7.4.2. Onderdeel 4b bestrijdt de toepassing van het gelijkheidsbeginsel, waardoor de rechten van de NOS beperkt zijn tot een recht op gelijke behandeling door de KNVB met de schrijvende en fotograferende pers.

Deze kwestie komt bij de behandeling van het incidentele middel nog aan de orde. Ik meen echter dat de NOS bij deze klacht geen belang heeft. Waar het voor haar om gaat is of zij een zelfstandig recht heeft om (zonder tegenprestatie) radio- en t.v.-reportages van voetbalwedstrijden te maken. Dat recht is door de rechtbank ontkend en het hof heeft zich daarbij in beginsel aangesloten. Indien men aanneemt dat het uitgangspunt van de rechtbank juist is, dan is de uitzondering die het hof op grond van het gelijkheidsbeginsel heeft aangebracht, voor de NOS in elk geval een verbetering; het is "beter dan niets". De NOS zou wel belang kunnen hebben bij een klacht over de (omvang van de) consequenties die het hof uit de toepassing van het gelijkheidsbeginsel wil trekken, maar niet bij de hantering van dit beginsel als uitzondering op de al door de rechtbank geformuleerde hoofdregel. Dat de rechten van de NOS beperkt zijn tot gelijke behandeling met andere media vloeit voort uit de eerder besproken afwijzing van een "recht van vrije nieuwsgaring" zoals de NOS dat opvat (d.w.z. een gedoogverplichting van derden).

7.4.3. In r.o. 4.9. spreekt het hof over "dergelijke uitzendingen". Die term grijpt terug op r.o. 4.7., waar gesproken wordt van "radio- en/of televisieuitzendingen van reportages van (gedeelten van) wedstrijden in het betaald en amateurvoetbal". Onderdeel 4c van het middel keert zich tegen de hantering van de term "dergelijke uitzendingen" in r.o. 4.9., aangezien de NOS niet gesteld zou hebben dat het recht van vrije nieuwsgaring zou meebrengen dat zij vrijelijk en tegen de wil van de KNVB reportages van gehele wedstrijden zou mogen uitzenden.

Wat het hof in r.o. 4.9. i.o. r.o. 4.7. in dit opzicht zegt houdt een uitleg in van de door de NOS in de procedure verdedigde stellingen. Die uitleg is aan het hof overgelaten. De omstandigheid dat de NOS in de procedure niet verdedigd heeft dat zij reportages van gehele wedstrijden zonder vergoeding zou mogen uitzenden sluit niet uit dat het door haar gehanteerde begrip vrijheid van nieuwsgaring een recht daarop wel zou omvatten. De door het hof gegeven uitleg is derhalve niet onbegrijpelijk.

7.5. Prestatie-ontlening.

7.5.1. Onderdeel 5 keert zich tegen het door het hof in de r.o. 4.16.- 4.18. gehanteerde begrip prestatie-ontlening. Het middel verdedigt dat het Nederlands recht een dergelijk prestatierecht niet kent. Daarbij wijst het op de Auteurswet, op andere de intellectuele eigendom beschermende wetten en op zgn. naburige rechten.

Ik teken aan dat de KNVB eveneens bezwaar maakt tegen het door het hof hier gebruikte begrip prestatie-ontlening. De KNVB had liever gezien dat het hof zich had gebaseerd op "produktexploitatie".

Ik zou menen dat het niet zozeer aankomt op de door het hof gebezigde terminologie, als wel op de inhoud die het hof daaraan heeft gegeven. Die inhoud lijkt duidelijk. In r.o. 4.16. legt het hof uit waarom z.i. de tijdens de voetbalwedstrijd geleverde prestaties (van de KNVB, de desbetreffende clubs en de spelers) voor een niet onbelangrijk deel op geld waardeerbaar zijn. Het hof meent voorts (r.o. 4.16., aanvang, in samenhang met r.o. 4.15.) dat een wezenlijk element van die prestaties (door het hof aangeduid als spanning) door radio- en t.v.-verslagen kan worden overgebracht. Wellicht zou men dit kunnen rangschikken onder het uit het mededingingsrecht bekende begrip "aanleunen"31., maar dan toch wel in versterkte vorm. Vandaar ook dat het hof niet spreekt van aanleunen, doch van ontlenen.

De vraag naar de onrechtmatigheid van het profiteren van andermans bedrijfsdebiet komt gewoonlijk op in het kader van de rechtsverhouding tussen concurrenten. De raadslieden van beide partijen lijken te ontkennen dat de NOS en de KNVB elkaars concurrenten zijn. Die ontkenning ligt op het eerste gezicht ook wel voor de hand. Het organiseren van voetbalwedstrijden is een geheel andere bezigheid dan het verzorgen van radio- en t.v.-uitzendingen. Bij nadere beschouwing is die ontkenning echter minder vanzelfsprekend dan zij lijkt. De "consument" (voetballiefhebber) kan op een gegeven moment voor de keus komen te staan een voetbalwedstrijd in werkelijkheid bij te wonen, dan wel deze (op een andere wijze) via radio- of t.v. te volgen. Bezoekt hij een wedstrijd, dan komt het door hem betaalde entreegeld de KNVB, althans diens desbetreffende leden, ten goede. Volgt hij een wedstrijd via radio of t.v., dan kan de NOS (althans de betrokken zendgemachtigde) daarvan profiteren, bijv. in de vorm van verhoging van de zozeer begeerde luister- of kijkdichtheid.

Ook al heeft het hof in het midden gelaten (r.o. 4.21.) of de door de NOS verzorgde uitzendingen ertoe leiden dat publiek van de voetbaltribunes wegblijft, komt het mij toch voor dat althans de mogelijkheid daarvan binnen de lijn der verwachtingen ligt. Het lijkt daarom verantwoord het verzorgen van radio- en t.v.-uitzendingen van door de KNVB georganiseerde voetbalwedstrijden te rangschikken onder de categorie aanleunen bij of profiteren van het bedrijfsdebiet van een ander.Vervolgens moet dan onderzocht worden of het hof deze, wat het noemt, prestatie-ontlening, voor zover die zonder vergoeding zou plaatsvinden, terecht onrechtmatig heeft geacht. In dat verband is verwezen naar het arrest Decca/Holland Nautic32.. Dat arrest is van later datum dan het bestreden arrest van het Amsterdamse hof en het komt ook tot een ander resultaat.

Toch zou ik menen dat de door het hof hier gevolgde gedachtengang niet in strijd is met de enkele maanden later in het arrest-Decca/Holland Nautic aangegeven lijn. Beslissend is volgens laatstgenoemd arrest "of afweging van de betrokken maatschappelijke belangen het oordeel wettigt dat de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval (....) profiteren (van de prestatie van een ander) (....) onrechtmatig maken"33..

Een dergelijke afweging is door het hof in r.o. 4.18. van het bestreden arrest gemaakt. Of er nu wel sprake is van een "bijmengsel", zoals Van Nieuwenhoven Helbach dat in zijn noot uitdrukt, lijkt twijfelachtig, maar is wel een bijzondere omstandigheid. Die bijzondere omstandigheid houdt in dat het opwekken van spanning bij het publiek volgens het hof (r.o. 4.14.) een wezenlijk element van een voetbalwedstrijd is en dat juist die spanning ook door radio- en t.v.-reportages kan worden overgebracht.

Gezien dit alles acht ik het oordeel van het hof over de onrechtmatigheid, wat er verder zij van de door het hof gebruikte terminologie, niet onjuist.

Met het bovenstaande zijn de subonderdelen 5a en b besproken.

7.5.2. Subonderdeel 5c keert zich tegen r.o. 4.14., waar het hof, zoals bleek, de bij het publiek opgewekte spanning als een wezenlijk element van een voetbalwedstrijd beschouwt. Het middel spreekt hier van een (in de ogen van het hof) feit van algemene bekendheid. Ik zou eerder spreken van een ervaringsregel, maar dat doet er hier vender niet toe. Het hanteren van een (niet door partijen aangevoerde) ervaringsregel of feit van algemene bekendheid is toelaatbaar34..

Het middel noemt de rechtsoverweging ook onbegrijpelijk omdat het bijwonen en volgen van een wedstrijd niet uitsluitend door het element spanning wordt gekenmerkt. In zoverre berust het middel echter op onjuiste lezing van het arrest, aangezien het hof niet zegt dat de opgewekte spanning het wezenlijke element is, doch een wezenlijk element.

7.6. Reportage en berichtgeving.

Onderdeel 6 van het middel keert zich in zijn beide subonderdelen tegen het door het hof in r.o. 4.17. gemaakte onderscheid tussen het voldoen door de NOS aan haar "berichtgevende taak" en overige radio- en t.v.-uitzendingen.

Ik meen dat het onderdeel berust op een onjuist begrip van de door het hof gevolgde gedachtengang. In de visie van het hof is het onrechtmatig wanneer de NOS, zonder betaling van een passende vergoeding, radio- en t.v.- uitzendingen van voetbalwedstrijden verzorgt. Het hof maakt alleen een uitzondering voor het voldoen door de NOS aan haar berichtgevende taak, omdat de NOS aanspraak kan maken op gelijke behandeling met de andere persmedia. De uitzondering is dus niet gemaakt omdat op zichzelf (wanneer men de andere persmedia buiten beschouwing zou laten) het voldoen aan de berichtgevende taak niet onrechtmatig jegens de KNVB zou kunnen zijn.

7.7. Overige klachten.

7.7.1. De onderdelen 7 t/m 9 van het principale middel lijken mij vooral volledigheidshalve te zijn aangevoerd. Ik zal daar slechts kort op ingaan.

7.7.2. Anders dan subonderdeel 7a veronderstelt meen ik met het hof dat het al dan niet commercieel opereren van de omroeporganisaties niet relevant is. Niet is in te zien waarom niet commercieel opererende rechtssubjecten geen onrechtmatige daad, ook wanneer deze het karakter heeft van ongeoorloofde mededinging, zouden kunnen begaan.

7.7.3. Onderdeel 7b mist feitelijke grondslag. Anders dan het middel verdedigt heeft het hof de stelling van de NOS, volgens welke haar litigieuze opstelling in overeenstemming zou zijn met het internationaal gebruik, niet gepasseerd, doch verworpen, zoals uit r.o. 4.20 blijkt.

7.7.4. Iets dergelijks geldt voor subonderdeel 7c. In r.o. 4.23. verwijst het hof naar r.o. 7 van het vonnis van de rechtbank. Daar erkent de rechtbank dat het succes van radio- en t.v.-programma's in hoge mate afhankelijk is van de kwaliteit van de betrokken samenstellers en commentatoren. De rechtbank acht dit echter niet doorslaggevend, omdat deze eigenschap van de programma's niet afdoet aan de vraag of de NOS voor het voor sportprogramma's onontbeerlijke basismateriaal - de wedstrijdprogramma's - moet betalen. Door naar het vonnis van de rechtbank te verwijzen heeft het hof die overweging tot de zijne gemaakt, hetgeen betekent dat het aan de bedoelde stelling van de NOS wel betekenis, zij het geen doorslaggevende betekenis, heeft toegekend.

7.7.5. Onderdeel 8, dat zich erover beklaagt dat het hof in r.o. 4.21. in het midden heeft gelaten of en in hoeverre de KNVB of de bij hem aangesloten clubs van door de NOS verzorgde uitzendingen nadeel lijden, berust op een misverstand. Het onderdeel gaat er namelijk van uit dat uit het bestreden arrest een vergoedingsaanspraak van de KNVB jegens de NOS volgt. Het hof heeft echter slechts beslist dat de KNVB voor zijn toestemming tot een radio- of t.v.-uitzending een vergoeding mag verlangen. Daaruit volgt niet dat die vergoeding geabstraheerd kan worden van het door de KNVB of zijn leden te lijden nadeel.

7.7.6. Onderdeel 9, dat verdedigt dat de door het hof gegeven verklaring voor recht een rechtens ontoelaatbare beperking van de vrijheid van meningsuiting en van nieuwsgaring inhoudt, gaat uit van een onjuiste opvatting van beide vrijheidsbegrippen. Ik verwijs naar hetgeen ik hierboven, in nr. 5, heb gesteld.

7.8. Slotsom.

Ik kom tot de bevinding dat het principaal voorgestelde middel in geen van zijn onderdelen doel treft.

8. Incidenteel middel.

8.1. Recht van vrije nieuwsgaring en schrijvende pers.

In r.o. 4.10. stelt het hof vast dat de KNVB en de bij hem aangesloten clubs van de schrijvende en fotograferende pers voor verslagen van voetbalwedstrijden geen vergoeding vragen. Daaruit trekt het hof de conclusie dat de KNVB in zoverre het recht van vrije nieuwsgaring erkent.

Het middel stelt hier tegenover dat de vaststelling in r.o. 4.10. zich aldus laat verklaren dat de KNVB ervan heeft afgezien zijn produkten te exploiteren door van de schrijvende en fotograferende pers voor de door deze gemaakte verslagen van voetbalwedstrijden een vergoeding te vragen.

Ik meen dat het hof niet iets anders, althans niet iets wezenlijks anders, bedoelt dan het middel verdedigt (afgezien van de door de KNVB gebruikte term "produkt-exploitatie"). Het kan wel zijn dat de KNVB in beginsel t.a.v. door hem georganiseerde voetbalwedstrijden geen enkel "recht van vrije nieuwsgaring" erkent, maar in feite wordt, naar het hof heeft vastgesteld en de KNVB ook niet bestreden heeft, toegelaten dat de schrijvende en de fotograferende pers verslagen maken, zonder daarvoor vergoedingen te betalen. Het woord "erkent" in r.o. 4.11. kan men heel goed opvatten als: "de facto erkent" (een ook in het diplomatieke verkeer gebruikte term).

Het middel stelt voorts dat de passage in r.o. 4.11. volgens welke niet is gesteld of gebleken dat er sprake is van een bijzondere regeling met de schrijvende en fotograferende pers, dan wel van een enkel gedogen van die pers, een aanvulling van de feitelijke grondslag in strijd met art. 48 Rv. inhoudt. Ik begrijp deze klacht aldus dat een rechter slechts zou mogen vaststellen dat een feitelijke omstandigheid niet gesteld of gebleken is, wanneer de wederpartij van de partij op wie de stelplicht rustte, zich daarop beroept. Dat is echter een eis die in art. 48 Rv. niet gelezen pleegt te worden35.. Het is juist de taak van de (feiten)rechter aan te geven welke feiten vaststaan.

De constatering in r.o. 4.10. berust op uitleg door het hof van de stellingen van partijen. In r.o. 4.11. maakt het hof daaruit een gevolgtrekking. Het ontgaat mij waarom het een of het ander op een onjuiste rechtsopvatting zou berusten. Onbegrijpelijk acht ik de bedoelde overwegingen evenmin, dit vooral omdat het middel geen gewag maakt van enig feit of enige stelling waaruit het tegendeel van wat het hof overweegt zou moeten blijken.

8.2. Gelijkheidsbeginsel.

Onderdeel B en onderdeel C sub 3 hebben betrekking op de door het hof aan het gelijkheidsbeginsel gegeven toepassing. Het middel bestrijdt de horizontale toepassing die het hof hier aan het gelijkheidsbeginsel heeft gegeven op zichzelf niet. Ik voeg hier aan toe dat voor het aannemen van horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel (zie nr. 6 hierboven) in dit geval ook wel goede grond bestaat, gezien de monopoliepositie van de KNVB voor wat betreft het organiseren van voetbalwedstrijden. Dat de NOS hier als de zwakkere partij moet worden aangemerkt blijkt al uit het feit dat zij in de tot dusverre gesloten overeenkomsten, zij het "sans préjudice", met het betalen van vergoedingen heeft ingestemd.

Onderdeel B1 klaagt erover dat het hof in r.o. 4.12. ten onrechte zou hebben overwogen dat de KNVB de NOS, voor wat betreft het vervullen van haar berichtgevende taak, op gelijke voet moet behandelen met de schrijvende en fotograferende pers. Deze klacht vat ik op als een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof die erop neerkomt dat hier sprake is van gelijke gevallen.

De door het hof gegeven motivering is inderdaad superficieel. Zij beperkt zich ertoe dat is gesteld dat ook de NOS (evenals de schrijvende en fotograferende pers) tot taak heeft het publiek informatie te verschaffen over evenementen.

Het is bij toepassing van het gelijkheidsbeginsel buitengewoon moeilijk onder woorden te brengen waarom in een concrete situatie sprake is van gelijke gevallen. Gemakkelijker is het doorgaans om te motiveren waarom twee gevallen niet gelijk zijn. Op te merken is voorts dat het hof aan de toepassing van het gelijkheidsbeginsel geen vèrstrekkende gevolgen heeft verbonden. Het heeft slechts een beperking aangebracht op de gegeven verklaring voor recht. Dat impliceert niet zonder meer een omgekeerde verklaring voor recht, inhoudende dat de NOS in geen enkel geval verplicht is tot het betalen van vergoedingen voor radio- of t.v.-uitzendingen m.b.t. voetbalwedstrijden, wanneer deze uitzendingen vallen onder de berichtgevende taak van de NOS. Onder die omstandigheden kon het hof met een beperkte motivering volstaan.Onderdeel B2 keert zich tegen de r.o. 4.12. en 4.13. Het middel bestrijdt dat berichtgeving door radio- en t.v.-uitzendingen op één lijn is te stellen met die van de schrijvende en fotograferende pers. Voorts noemt het middel de maatstaf die het hof geeft om te bepalen of de verschillende wijzen van berichtgeving op één lijn zijn te stellen ontoelaatbaar vaag.

Ik stel hiertegenover dat het hof slechts heeft overwogen dat de NOS aanspraak heeft op gelijke behandeling als de schrijvende en fotograferende pers ondervindt, voor zover de berichtgeving door radio- en t.v.-uitzendingen op één lijn is te stellen met die van de schrijvende en fotograferende pers. Wanneer daarvan in concreto sprake is heeft het hof niet aangegeven. Het overweegt slechts (r.o. 4.22.) dat hiervan geen sprake is bij het radio- programma "Langs de lijn".

Ik zou nog verder willen gaan dan het middel: m.i. geeft het hof helemaal geen maatstaf om te bepalen wanneer de verschillende wijzen van berichtgeving op één lijn zijn te stellen. Het geeft slechts voor een bepaald geval aan dat daar de verschillende wijzen van berichtgeving niet op één lijn zijn te stellen. Ik meen echter ook dat het hof niet gehouden was zo'n maatstaf te geven, omdat daaraan voor de onderhavige procedure geen behoefte bestond. Bovendien lijkt het geven van zo'n maatstaf in abstracto buitengewoon moeilijk, zo niet ondoenlijk.

Het arrest van het hof geeft toch wel een redelijke mate van houvast. "Langs de lijn" is niet met berichtgeving in de schrijvende pers op één lijn te stellen en aan de hand daarvan is het niet zo moeilijk te bepalen voor welke uitzendingen dat evenmin (eventueel a fortiori) geldt. Open blijft welke uitzendingen wel in de categorie berichtgeving, die het hof van de verklaring voor recht heeft uitgezonderd, vallen. Men kan wel enigszins gissen, door te wijzen op nieuws - en journaal - uitzendingen, maar dat neemt niet weg dat partijen over zich in concreto voordoende gevallen een oplossing moeten zien te bereiken door onderhandelingen of een nieuwe rechterlijke uitspraak.

8.3. Prestatie-ontlening en opwekking van spanning.

De bezwaren die het middel onder C1 en C2 maakt tegen het door het hof gehanteerde criterium van prestatie-ontlening, ten dele in samenbang met het door het hof gehanteerde element van het opwekken van spanning door voetbalwedstrijden, lopen parallel met hetgeen daarover in het principale middel is aangevoerd. Ik verwijs naar hetgeen ik daarover (nr. 7.5) heb betoogd.

Uit de omstandigheid dat beide partijen parallel lopende bezwaren maken tegen de door het hof gevolgde redenering volgt niet dat die redenering onjuist moet zijn. Geen van beide partijen beeft immers van het hof gekregen wat zij precies wenste, zodat zij ook beide grond hadden om ontevreden te zijn. Dat zij dit zijn op ten dele met elkaar overeenstemmende redenen, houdt niet in dat die redenen juist moeten zijn.

8.4. Slotsom.

Ook het incidenteel voorgestelde middel treft naar mijn mening in geen van zijn onderdelen doel.

9. Conclusie.

Ik concludeer tot verwerping van zowel het principale als het incidentele beroep, met zodanige verdeling van de kosten als de Hoge Raad in de gegeven omstandigheden redelijk zal achten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,