HR, 28-02-1986, nr. 12594

v.R.

Nr. 12.594.

Zitting 3 januari 1986.

Mr. Mok.

Conclusie inzake:

STICHTING NOTARIEEL PENSIOENFONDS

tegen

[verweerder] (bij verstek).

Edelhoogachtbaar college,

1. Korte beschrijving van de zaak.

De (niet verschenen) verweerder in cassatie, [verweerder], is geboren in 1914. Hij is oorspronkelijk rijksambtenaar geweest (laatstelijk ontvanger der directe belastingen) en is vervolgens in het notariaat gegaan. Op 30 april 1959 heeft hij eervol ontslag gekregen als notaris te [plaats], om redenen die kennelijk met zijn gezondheidstoestand samenhingen.

In 1965 verbleef verweerder in een psychiatrische inrichting. Zijn provisioneel bewindvoerder heeft toen bij de Stichting Notarieel Pensioenfonds, thans eiser tot cassatie (hierna aan te duiden als NPF), geïnformeerd of [verweerder] recht kon doen gelden op invaliditeitspensioen van dit fonds. Het NPF heeft daarop ontkennend geantwoord. In juli 1966 was [verweerder] weer uit de inrichting ontslagen en in oktober 1966 heeft hij zich, terugkomend op de eerdere afwijzing van een invaliditeitspensioen, tot het NPF gewend. Na enige correspondentie heeft het bestuur van het NPF tenslotte toegezegd de aanvraag in behandeling te nemen, mits [verweerder] zich bereid verklaarde zich aan een geneeskundig onderzoek te onderwerpen.

[verweerder] was daartoe oorspronkelijk echter niet bereid, omdat hij meende dat zich al genoeg doktoren met hem hadden beziggehouden. Dit leidde tot een conflict tussen hem en het NPF, resulterend in een tweetal kantongerechtsprocedures. Op 10 september 1975 ging [verweerder] overstag en zond hij de vereiste keuringsverklaring in. Met ingang van de daarop volgende dag, 11 september 1975, werd hem - in 1977, nadat weer een nieuwe kantongerechtsprocedure was ingesteld - invaliditeitspensioen toegekend.

[verweerder] legde zich bij deze ingangsdatum niet neer. Na nog een verloren procedure vorderde hij in 1981 bij verzoekschrift aan de kantonrechter in Den Haag1.dat deze voor recht zou verklaren dat verzoekers notarieel pensioen moest ingaan op 30 april 1959 (de ontslagdatum), subsidiair op een door de rechter te bepalen datum voor 1 september 1975. De kantonrechter heeft die vordering ontzegd bij vonnis van 21 augustus 1981, waartegen [verweerder] hoger beroep heeft ingesteld bij de rechtbank in Den Haag.

Bij vonnis van 9 mei 1984 heeft de rechtbank de uitspraak van de kantonrechter vernietigd en voor recht verklaard dat [verweerder] jegens het NPF aanspraak heeft op invaliditeitspensioen vanaf februari 1963. De rechtbank baseerde die beslissing, kort samengevat, op twee overwegingen:

a. toen [verweerder] zich alsnog bereid verklaard had zich aan de door het NPF geëiste keuring te onderwerpen, moest de datum van de eerste aanvraag van het pensioen door [verweerder] (in oktober 1966) als basis voor de pensioenuitkering worden beschouwd;

b. van februari 1963 tot oktober 1966 was [verweerder] door overmacht verhinderd bij het NPF pensioen aan te vragen.

Vermeldenswaard is dat [verweerder] een overeenkomstig conflict heeft gehad met het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP) m.b.t. invaliditeitspensioen over [verweerder]'s diensttijd als rijksambtenaar. Ook daar ging het om de vraag of het pensioen moest ingaan op het tijdstip waarop de invaliditeit was begonnen, dan wel op dat van het verzoek om pensioen. De directie en de raad van toezicht van het ABP hebben de opvatting van [verweerder] afgewezen en het Ambtenarengerecht in Den Haag heeft het beroep van [verweerder] verworpen. De Centrale Raad van Beroep heeft [verweerder] echter in het gelijk

gesteld2.en bepaald dat de directie van het ABP een nadere beslissing moest nemen. Daarop heeft deze directie het invaliditeitspensioen toegekend met ingang van 30 april 1959, de datum waarop [verweerder] ontslag als notaris had gekregen.

De uitspraak van de Centrale Raad van Beroep berust op de overweging dat [verweerder] in ieder geval sedert begin 1963, en wellicht reeds van 30 april 1959 af, in een zodanige psychische toestand heeft verkeerd, dat het voor hem redelijkerwijs onmogelijk is geweest een aanvraag om pensioen in te dienen. De rechtbank heeft in de onderhavige procedure ditzelfde spoor gevolgd. Zij heeft alleen het begin van de invaliditeit nauwkeuriger, namelijk in februari 1963, vastgesteld.

Het NPF heeft tegen het vonnis van de rechtbank beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van twee middelen.

2. Geschilpunten.

In cassatie zijn twee geschilpunten aan de orde, een processueel en een materieel, beide uit enkele onderdelen bestaande.

a. Processueel geschilpunt.

De rechtbank heeft (r.o. 4) opgemerkt dat in appel [verweerder] na de memorie van antwoord van het NPF nog een "akte en voor zover nodig antwoord op incidenteel beroep naar aanleiding van memorie van antwoord" heeft genomen en het NPF een "akte". De rechtbank heeft echter in de memorie van antwoord noch expliciet noch impliciet een incidenteel hoger beroep kunnen lezen, welke zienswijze het NPF in zijn "akte" bevestigd heeft. De rechtbank heeft daarom beslist dat, voor zoveel de partijen de bedoelde geschriften als "akten" hebben aangeduid, zij dit ten onrechte hebben gedaan omdat die

geschriften naar hun inhoud moeten gelden als nadere conclusies, die evenwel in hoger beroep niet genomen mogen worden en dus in zoverre buiten beschouwing moeten blijven.

Volgens het NPF is deze beslissing onjuist om twee redenen:

- ingevolge artikel 142, lid 2 Rv. is de rechter bevoegd op eenparig verzoek van partijen het nemen van meer conclusies toe te staan;

- de rechtbank (d.w.z. de rolrechter) had toegestaan de nadere conclusies te nemen en door op de inhoud van die conclusies geen acht te slaan heeft de rechtbank haar taak als appelrechter miskend.

b. Materieel geschilpunt.

Het NPF is van mening dat de rechtbank het toepasselijke pensioenreglement - om verschillende redenen - heeft geschonden, door te beslissen dat het invaliditeitspensioen op een eerder tijdstip dan de aanvraag door [verweerder] (in oktober 1966) zou zijn ingegaan. Daarmee heeft het NPF zijn oorspronkelijke standpunt volgens welk het pensioen inging op 11 september 1975, laten vallen. Het geschil heeft nog uitsluitend betrekking op de periode 1959-1966.

3. Nadere conclusies in appel.

3.1. De raadsman van het NPF heeft bij pleitnota uitdrukkelijk erkend dat het hier om een principieel geschilpunt gaat, waarbij het NPF in cassatie geen belang heeft:

"Kennisneming van de twee stukken, waar het hier om gaat, leert, dat de inhoud ervan niet van belang lijkt voor de beoordeling van de materiële beslissing van de rechtbank, voor zover die in cassatie is bestreden. Dat doet echter aan het principiële belang van de klacht niet af. Waar het immers om gaat, is dat de appelrechter, nadat hij eerst bepaalde stukken als gedingstuk heeft toegelaten, deze vervolgens weer terzijde legt op de enkele grond, dat artikel 347 Rv. bepaalt, dat slechts één conclusie van eis en één conclusie van antwoord ter rolle wordt genomen."

Aan het (gebrek aan) belang van eiser bij middel I zal ik voorbijgaan, aangezien een ander belang - dat van de rechtspraktijk bij beantwoording van de aan de orde gestelde vraag - behandeling rechtvaardigt.

3.2. Derogeert artikel 142, lid 2, Rv. aan artikel 347, lid 1, Rv.? Anders gezegd: is de appelrechter bevoegd, als beide partijen dit wensen, na de eerste wisseling van conclusies, nadere conclusies toe te staan? Uitspraken van uw Raad over die vraag heb ik niet kunnen vinden. In de literatuur is zij echter besproken. Een bevestigend antwoord is te vinden bij Hartogh en Cosman3..

"En zijn eens bij uitzondering communi consensu van partijen meerdere conclusiën gewenscht, dan zal met 's rechters toestemming ook na het antwoord nog geconcludeerd mogen worden."

Dit commentaar is op zichzelf gezaghebbend, omdat artikel 347 bij de lex-Hartogh in het wetboek is gebracht.

Daar staat echter tegenover dat de latere literatuur - voor zover ik kon nagaan: eenstemmig - de tegenovergestelde opvatting huldigt. Van Boneval Faure4.heeft de opvatting van Hartogh en Cosman uitdrukkelijk en krachtig bestreden. Ook Van Rossem-Cleveringa5.nemen een standpunt in dat een duidelijke ontkenning van de gestelde vraag inhoudt. Aldaar wordt ook verwezen naar enige uitspraken in die zin van de lagere rechter6.Meyjes-Wedeven7.noemen de regel dat niet meer conclusies mogen worden genomen dan die van eis en van antwoord (behoudens artikel 347, lid 2) dwingend. De overige schrijvers die ik heb geconsulteerd oordelen in dezelfde zin8..

Ik voeg hieraan nog toe dat reeds de tekst van artikel 142, lid 2 niet wijst in de richting van derogatie aan artikel 347, lid 1. In eerstgenoemde bepaling wordt onder "nog meer conclusiën" verstaan: dan die van repliek en dupliek (zie het eerste lid), en reeds die zijn in hoger beroep in beginsel niet toegestaan. De raadsman van het NPF heeft in zijn pleitnota nog gesteld dat het toestaan van meer dan twee conclusies ook daarom voordelen heeft, omdat zodoende pleidooien kunnen worden vermeden. Dat argument kan men echter ook in omgekeerde richting gebruiken, door te stellen dat indien een der partijen na de wisseling van de (in elk geval toegestane) twee conclusies nog iets wil doen opmerken, het pleidooi daarvoor de geschikte gelegenheid is. Dit geldt te sterker nu vaststaat dat ook in hoger beroep schriftelijke pleidooien zijn toegelaten9..

Mijn slotsom is dan ook dat in hoger beroep, afgezien van het in het tweede lid van artikel 347 genoemde geval, nadere conclusies niet zijn toegelaten, zodat de rechtbank geschriften die naar haar mening als nadere conclusies moesten worden aangemerkt, terecht buiten beschouwing heeft gelaten.

3.3. Dat de bedoelde, als "akte" aangeduide geschriften door de rolrechter van de rechtbank (een enkelvoudige kamer in de zin van artikel 344 Rv.) waren toegelaten, doet aan het bovenstaande niet af. Dat de beslissing ter rolle vertrouwen zou opwekken waarin partijen niet mogen worden beschaamd10.kan m.i. niet worden aanvaard. Zodoende zou elke (zelfs impliciete) beslissing ter rolle in feite een bindende eindbeslissing worden.

Zelfs indien men hierover anders zou oordelen, dan zou dit beroep op het vertrouwensbeginsel in casu feitelijke grondslag missen. De nadere conclusie van [verweerder] in appel werd immers aangediend als een "akte" waarin voor zover nodig van antwoord op incidenteel beroep werd gediend. De rolrechter moest dus uitgaan van de mogelijkheid van een geval dat onder artikel 347, lid 2, zou vallen. Pas toen de rechtbank beslist had dat van incidenteel beroep geen sprake was, stond vast dat geen beroep op artikel 347, lid 2 kon worden gedaan. In een dergelijk geval kan men, zou men dat in het algemeen al willen, onmogelijk spreken van in rechte te honoreren vertrouwen.

Men kan zich afvragen wat het verschil is tussen een akte en een conclusie. Ik zou menen dat een door een procespartij ingediend stuk dat een standpuntbepaling van die partij m.b.t. het geding inhoudt, als conclusie moet worden aangemerkt. Het in de vorige alinea bedoelde stuk was derhalve een conclusie, maar had mogelijk een, op grond van artikel 347, lid 2, toegelaten, conclusie kunnen zijn.

Wel zou ik menen dat als een appelrechter oordeelt dat een als akte betiteld (en daardoor toegelaten) stuk als nadere conclusie moet worden aangemerkt, waarop geen acht kan worden geslagen, hij partijen niet bij zijn (eind)uitspraak met dat oordeel moet verrassen. Hij dient partijen in een eerder stadium op de hoogte te stellen opdat deze daar rekening mee kunnen houden bij het nemen van hun beslissing of zij pleidooi zullen vragen. Dit kan geschieden hetzij door een nadere beschikking, waarin de eerdere rolbeschikking wordt herroepen, hetzij door een informele kennisgeving, waarin de rechter meedeelt bij zijn uitspraak tot herroeping van de oorspronkelijke rolbeschikking over te zullen gaan.

In de onderhavige zaak blijkt niet of een tijdige waarschuwing heeft plaatsgevonden. De rolbeslissing tot toelating van het bedoelde stuk lijkt in elk geval niet eerder dan bij het eindvonnis herroepen. Het middel is niet op dit aspect toegespitst. De onder 3.1. geciteerde passage uit de pleitnota van de raadsman van het NPF duidt er eerder op dat eiser niet wil stellen dat een tijdige waarschuwing, via pleidooien in appel, tot een andere materiële uitkomst had kunnen leiden.

3.4. Uit het bovenstaande volgt dat middel I geen doel treft.

4. De toepasselijke pensioenreglementen.

4.1. In het bestreden vonnis is sprake van "het pensioenreglement". Daarmee wordt kennelijk gedoeld op het pensioenreglement, bedoeld in artikel 4, lid 4, van de Wet tot invoering van een leeftijdsgrens voor het notarisambt en oprichting van een notarieel pensioenfonds11.. Dit reglement is oorspronkelijk vastgesteld op 12 mei 1955, nadat de voorgeschreven voorafgaande ministeriële goedkeuring was verleend bij beschikking van 10 mei 1955. Het reglement in zijn oorspronkelijke versie is bekend gemaakt in de Staatscourant van 25 mei 1955, nr. 99, p. 7. Het reglement is sedertdien herhaaldelijk gewijzigd en een geheel nieuwe versie is gepubliceerd in de Staatscourant van 10 december 1975, nr. 239, p. 212..

De raadsman van het NPF heeft erop gewezen dat niet duidelijk is welke versie van het reglement de rechtbank op het oog heeft, maar dat dit overigens niet uitmaakt, aangezien in de versies van 1955 en 1975 op het stuk van de ingangsdatum van een invaliditeitspensioen in essentie hetzelfde wordt bepaald13.. Ik voeg hieraan toe dat voor de beoordeling van het materiële geschil, zoals dit in cassatie is begrensd (ingangsdatum in 1963 of in 1966) het reglement van 1975 in geen geval van belang lijkt.

Volgens de raadsman van het NPF zal de rechtbank waarschijnlijk het oog gehad hebben op de artikelen 7 juncto 21, leden 2 en 5, van het pensioenreglement van 1955; dit lijkt mij juist. Ook artikel 17 is hier van betekenis. Van de genoemde bepalingen is één na de totstandkoming gewijzigd, en wel bij het tweede wijzigingsbesluit, d.d. 11 juni 1959, in werking getreden op 15 december 195914.. Voor zover van belang komt het voor het geschil in cassatie aan op de versie van 1959.

Aangezien deelneming in het fonds verplicht is (artikel 5, lid 1, van de genoemde wet van 1954 - zie noot 12) en het reglement behoorlijk bekend gemaakt is, is dit reglement recht in de zin van artikel 99 Wet R.O.15..

4.2. Van belang lijken met name de volgende, reeds aangeduide, bepalingen uit het pensioenreglement van 1955:

"Artikel 7.

Recht op invaliditeitspensioen heeft een gewezen deelnemer, die tenminste 5 dienstjaren heeft vervuld en bij het einde van zijn deelnemerschap de 70-jarige leeftijd nog niet heeft bereikt, zolang zijn invaliditeit duurt, mits hij:

a. hetzij op het ogenblik dat hij ophoudt notaris, onderscheidenlijk candidaat-notaris, te zijn naar het oordeel van het bestuur door ziels- of lichaamsgebreken voor het notariaat tot arbeiden ongeschikt is;

b. hetzij op grond van artikel 52 van de Wet op het Notarisambt16.is ontslagen."

"Artikel 17.

1. Het bestuur kent het pensioen toe na schriftelijke aanvrage door of vanwege de belanghebbende.

2. Het bestuur is in bijzondere gevallen bevoegd een pensioen, behalve een invaliditeitspensioen, ambtshalve toe te kennen.

3. Indien de regeling van het pensioen door bijzondere omstandigheden wordt vertraagd, kan een voorschot op het pensioen worden verstrekt."

"Artikel 21.

( . . . .. )

2. ( tekst sedert 15 december 1959:) het invaliditeitspensioen gaat in met de dag, waarop de gewezen deelnemer heeft opgehouden deelnemer te zijn;

(. . . .. )

5. wordt een pensioen toegekend op grond van een aanvraag, gedaan meer dan twee jaren na de dag, waarop het volgens het bepaalde in de vorige leden zou ingaan, dan gaat het eerst in met de dag, waarop de aanvraag bij het fonds is ingekomen."

5. Bespreking van middel II.

5.1. De opvatting van de rechtbank.

De rechtbank heeft overwogen dat [verweerder] op 30 april 1959 ophield deelnemer in het pensioenfonds te zijn. Voorts heeft de rechtbank aangenomen (wat in cassatie niet meer bestreden wordt) dat [verweerder] in oktober 1966 een aanvraag om pensioen bij het NPF volgens de pensioenregeling heeft ingediend. De rechtbank was zich ervan bewust dat volgens de letter van het reglement daarmee [verweerder]'s aanspraken op invaliditeitspensioen over de periode van 30 april 1959 tot oktober 1966 vervallen zouden zijn. Evenwel heeft de rechtbank tevens overwogen dat [verweerder] van februari 1963 tot oktober 1966 door overmacht verhinderd is geweest bij het NPF pensioen aan te vragen.

Aan die combinatie van factoren heeft de rechtbank de slotsom verbonden dat rechtens het verval van de aanspraken geschorst is geweest in de periode van overmacht, zodat [verweerder] jegens het NPF nog aanspraak zou hebben op invaliditeitspensioen vanaf februari 1963.

5.2. Onderdeel a van het middel.

Het NPF meent dat de rechtbank met de geciteerde beslissing heeft miskend:

(1) dat een aanspraak op een invaliditeitspensioen eerst kan ontstaan door toekenning door het bestuur van het fonds op grond van een aanvraag (artikel 17, lid 1);

(2) dat het aan [verweerder] toegekende invaliditeitspensioen niet eerder kon ingaan dan met de dag waarop zijn aanvraag bij het fonds is binnengekomen (artikel 21, lid 5, van het reglement).

Zich baserend op de medische verklaring, opgenomen in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep over het ambtelijke invaliditeitspensioen van [verweerder] (zie noot 1) heeft de rechtbank aangenomen dat het nemen van ontslag door [verweerder] samenhing met zijn gezondheidstoestand. Overeenkomstig artikel 21, lid 2, had het invaliditeitspensioen op die dag kunnen ingaan. Het middel betwist dat ook niet, maar het wijst op de tevens gestelde eis van aanvraag van het invaliditeitspensioen.

Het lijkt mij duidelijk dat het middel de letterlijke tekst van het pensioenreglement aan zijn kant heeft. Daaraan moet echter worden toegevoegd dat artikel 21, lid 5, van het pensioenreglement woordelijk is ontleend aan artikel 108, lid 2, van de Pensioenwet 192217.. In de rechtspraak is uitgemaakt dat in buitengewone gevallen van die regel in de oude pensioenwet wel eens kan worden afgeweken. De genoemde beslissing van de Centrale Raad van Beroep m.b.t. [verweerder] zelf is daarvan een voorbeeld18..

De rechtbank heeft kennelijk bij deze rechtspraak van de administratieve rechter (i.h.b. de uitspraak m.b.t. [verweerder] zelf) willen aansluiten. Evenals de Centrale Raad van Beroep heeft zij de psychische toestand van [verweerder] aangemerkt als overmacht, die in de weg stond aan een tijdige indiening van een aanvraag om pensioen. De constructie volgens welke gedurende die overmacht-periode rechtens het verval van aanspraken geschorst is geweest, dient men m.i. zo op te vatten dat de na afloop van die periode gedane aanvraag om invaliditeitspensioen geacht moet worden aan het begin daarvan te zijn gedaan. Zodoende kan men tevens de horde van artikel 17 van het pensioenreglement nemen. Ambtshalve toekenning van invaliditeitspensioen is ingevolge het tweede lid van dat artikel niet mogelijk. Door echter de aanvrage van het pensioen door de belanghebbende fictief te vervroegen kan de toekenning, op grond van het eerste lid van artikel 17, bij vervroeging volgen.

De aldus verkregen concordantie tussen de administratieve rechtspraak over het ambtelijk pensioen en de burgerlijke rechtspraak over het notarieel pensioen lijkt mij op zichzelf een voordeel. Dat het notarieel pensioen in de opvatting van de rechtbank later is ingegaan dan het ambtelijke pensioen doet daaraan niet af. De mogelijkheid van begin van de overmachtsperiode in 1963 was ook reeds in de uitspraak van de Centrale Raad aanwezig, al heeft tenslotte de directie van het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds een ruimhartige opstelling gekozen door het pensioen al in 1959 te laten ingaan.

Een en ander brengt mee dat, al kan het bestreden vonnis niet steunen op de letterlijke tekst van het pensioenreglement en al is de gebruikte terminologie op een enkel punt (schorsing van aanspraken) wellicht enigszins verwarrend, de slotsom toch kan luiden dat de rechtbank niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

Onderdeel a van middel II kan dan ook niet tot cassatie leiden.

5.3. Onderdeel b van het middel.

Onderdeel b van middel II wijst op de ratio van de regeling van artikel 21, lid 5 van het pensioenreglement. Die bepaling strekt tot bescherming van het fonds. Bij pleitnota is toegelicht dat invaliditeit van een deelnemer voor het fonds een "tegenvaller" is. Bij het ontstaan van invaliditeit moet een voorziening voor het pensioen getroffen worden. Toekenning met terugwerkende kracht, zoals hier in feite geschied is, levert problemen op. De raadsman van het NPF heeft er in dit verband op gewezen dat juist bij invaliditeitspensioen het bestuur van het fonds niet de bevoegdheid tot ambtshalve toekenning heeft (artikel 17, lid 2).

Ik merk op dat invaliditeit inderdaad, anders dan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, een onverwachte gebeurtenis is. Voor overlijden voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd geldt overigens hetzelfde, terwijl het bestuur toch een weduwen- en wezenpensioen ambtshalve mag toekennen.

Ik veronderstel dat aan de hand van statistieken te berekenen is hoe groot de kans op invaliditeit van een deelnemer is. Is het pensioenfonds te klein om het risico daarvan te dragen (de opmerking over een voorziening ad hoc wijst in die richting), dan zou herverzekering een oplossing kunnen bieden. Zijn de kansen op invaliditeit ingecalculeerd, dan kan men de aan dit onderdeel van het middel ten grondslag liggende stelling ook omdraaien: de te late aanvrage van een invaliditeitspensioen is dan voor het fonds juist een voordeel.

Resumerend komt het mij voor dat onderdeel b geen wezenlijke nieuwe gezichtspunten aan onderdeel a toevoegt, zodat dit onderdeel niet zelfstandig tot cassatie kan leiden.

6. Conclusie.

De conclusie luidt tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiser in de cassatiekosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,